Sentencia Definitiva N° 77/2003

DECRETERO DE SENTENCIAS //tevideo, 2 de abril de 2003. No. 77 VISTOS : Para sentencia definitiva estos autos caratulados: “VEROCAI, ENRIQUE con ADMINISTRACIÓN NACIONAL DE COMBUSTIBLES, ALCOHOL Y PORTLAND. Acción de Nulidad” (No. 972/99), y los acumulados GHIGLIONE, NANCY con ADMINISTRACIÓN NACIONAL DE COMBUSTIBLES, ALCOHOL Y PORTLAND. Acción de Nulidad” (No. 979/99). RESULTANDO : A) autos Fa. 972/99: I) Que a fs. 9 compareció el actor entablando acción de nulidad contra la Resolución No. 58/2/99 del Directorio de la demandada, de 3 de febrero de 1994, por la que se le da de baja de los cuadros funcionales, junto con los funcionarios Ghiglioni y Patiño (fs. 1460 A.A., Pieza IV). Luego de detallar las imputaciones que se le formularan en el sumario instruido, afirma que todo el procedimiento fue un mero trámite formal, sin ninguna preocupación por averiguar la verdad material y el correcto encuadramiento jurídico de los hechos. Analiza las pruebas de cargo, las circunstancias de la reestructura, la documentación de mediciones y su archivo, el archivo de la sala de bombas, los procedimientos de medición y los informes del inventario mensual; luego las imputaciones de tipo doloso, las de negligencia omisiva, concluyendo en la debilidad de los sistemas de control, en que se le hace responsable por culpas ajenas, y destacando que nunca se hizo la denuncia penal, por no querer que la Justicia tomara cartas en el asunto. Agrega que la sanción es desproporcionada, las imputaciones sesgadas y hubo manifiesta desviación, abuso y/o exceso de poder, y que lo anterior resulta confirmado por el sentido de las publicaciones periódicas agregadas. II) Conferido traslado de la demanda, ésta fue contestada a fs. 35 y ss., solicitando su rechazo, por los siguientes argumentos, que en síntesis son, luego de detallar la investigación administrativa; no existieron preconceptos, errores, parcialidad o falta de examen de sus defensas; no hubo parcialidad de los testigos; que no son correctas las afirmaciones del actor respecto a las boletas; que respecto a los procedimientos de medición de la prueba practicada por Auditoría surgen claramente las irregularidades; analiza otros aspectos de los testimonios brindados; que respecto a los sistemas de control, existe responsabilidad del actor, y con respecto a la denuncia penal, está a tiempo de ser formulada, sin perjuicio de su independencia con estas acciones; por último, afirma que la sanción no es desproporcionada, y niega que pueda responsabilizarse a ANCAP por las publicaciones. III) Abierto el juicio a prueba, las partes produjeron la que obra certificada a fs. 109; alegaron ambas por su orden, a fs. 111 y ss., y fs. 130 y ss., respectivamente; a fs. 145 la parte actora solicitó la acumulación con los autos Fa. 979/99, a lo que se proveyó favorablemente por Sent. 684/2001; se oyó al Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo, quien en dictamen No. 77/2002 aconsejó desestimar la demanda, y se citó para Sentencia, la que fue legalmente acordada, previo pasaje a estudio de los Sres. Ministros. B) Autos Fa. 979/99 I) Que a fs. 17 compareció la actora entablando demanda de nulidad contra la misma Resolución No. 58/2/99 de 3 de febrero de 1999 del Directorio de la demandada, por la cual se le da de baja de los cuadros funcionales, junto a otros funcionarios; detalla cómo la situación de hecho en que se enmarca el procedimiento condiciona el acto; que no se dio intervención a la Justicia, pero sí a la prensa; que los cargos recogidos distaban muchísimo del robo de 200.000 lts. de combustible informado antes, basándose en aspectos teóricos; que en ningún momento fueron considerados sus descargos; que el derecho de defensa debe ser concebido en sentido real y no meramente formal; que la sanción resulta desproporcionada, configurando desviación o exceso de poder, no existiendo motivos para la sanción expulsiva; todo lo que vicia de nulidad el acto resistido. II) Conferido traslado de la demanda, ésta fue contestada a fs. 31 y ss., solicitándose su rechazo, por lo siguiente: el expediente administrativo comenzó con un informe de Auditoría en el que se señalaban diversas irregularidades; que la actora en sus descargos no hace referencia a las faltas que se le imputan, evadiéndose del contexto fáctico; que la Comisión Nacional del Servicio Civil compartió lo actuado por ANCAP; que la actora al recurrir desconoce que ANCAP no le imputa la falta del combustible sino haber firmado o participado en la conformación de un informe de existencia de combustibles en Planta Paysandú, que es algo más grave que una mera “desprolijidad”; afirma que se está a tiempo de formular la denuncia penal, sin perjuicio de su independencia con la administrativa; niega el abuso de poder y los criterios de la actora respecto al quantum de la sanción; controvierte la autenticidad de los documentos agregados por la actora en su demanda, y solicita su rechazo. III) Abierto el juicio a prueba, las partes produjeron la que obra certificada a fs. 93; alegó la demandada a fs. 98; se oyó al Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo, quien en Dictamen 232/2001 aconsejó desestimar la demanda, y acumulados estos autos a los Fa. 972/99, subieron para Sentencia, la que fue legalmente acordada, previo pasaje a estudio de los Sres. Ministros. CONSIDERANDO : I) Que en ambos expedientes acumulados se agotó correctamente la vía administrativa y la acción se interpuso en plazo. II) En la causa ficha No. 972/99 Enrique VEROCAI promueve acción de nulidad contra la Resolución No. 58/2/999, dictada por el Directorio de ANCAP de fecha 3 de febrero de 1999; y con la ficha No. 979/99 lo hace la Sra. Nancy GHIGLIONE incoando también acción anulatoria contra la misma resolución, mediante la cual, previo pronunciamiento de la Comisión Nacional del Servicio Civil que aconsejó la destitución de los citados funcionarios, se dispuso dar de baja de los cuadros funcionales de la Administración, a los comparecientes de autos (fs. 1460/1461, en rojo A.A., Pieza IV). Por Sentencia No. 684 de 17 de setiembre de 2001, recaída en los autos ficha 979/99 (fs. 118/118v.), se resolvió la acumulación de causas que se hizo efectiva en el expediente ficha 972/99, por ser la más antigua, por verificarse la concreta hipótesis de procedencia que regula el art. 771, inc. 2do. del C.P.C.. Verocai se agravia del acto en causa, por entender, que si bien reconoce que se comprobaron fallas en las mediciones, en los controles y en la información, las mismas no ameritaban una destitución del Jefe de Planta ya que él no participó en las mismas, siendo atribuibles a las carencias operativas y a la conducta de otras jerarquías, las cuales incurrieron en responsabilidad, sin que fueran sancionadas. En tanto que Ghiglione, sostiene que al no existir la falta de 200.000 lts. de combustible, ni de su equivalente en dólares, no se debió aplicar la máxima sanción -la expulsiva-, constituyendo ello, una flagrante desviación o exceso de poder, lo cual amerita la anulación de la resolución impugnada. III) El Tribunal integrado y con la conformidad de todos sus miembros componentes, compartiendo los fundamentos del dictamen del Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo, que se pronuncia por aconsejar la confirmación del acto impugnado, habrá de rechazar la pretensión anulatoria que se promueve por ambos litigantes, en virtud de que se considera que no existe una objeción seria ni valedera alguna, con eficacia capaz de autorizar a sostener que se haya desvirtuado la regularidad formal y material de las actuaciones sumariales que ameritaron las imputaciones de autos. En efecto, como bien señala la Procuraduría del Estado con relación a Verocai, “...el accionante acepta, que pudo existir en su actuación “culpa in vigilando”, la cual considera no pudo motivar la aplicación de la máxima sanción...”, por lo que afirma, “...la presente controversia, versa sobre el grado de responsabilidad que le cupo al actor en relación a las irregularidades constatadas” (fs. 160v. de autos). En tanto que respecto de Ghiglione, también sostiene que: “La actora no niega que hubiere incurrido en falta, sólo que entiende existió desproporción en la sanción con relación a ellas (Numeral 5 de su demanda - fs. 20v.), centrando igualmente la controversia sobre el grado de responsabilidad de la misma en función de las referidas irregularidades constatadas (fs. 107v. “in fine” y 108 “supra”, causa adjunta), a cuyos efectos en ambos casos, estima imprescindible determinar las obligaciones funcionales derivadas de los ejercicios de los cargos que ocupaban, al tiempo de la ocurrencia de las mencionadas irregularidades. En ese sentido se infiere de las propias declaraciones del actor (fs. 529) que sus funciones eran “Supervisar toda la actividad de la Planta” manifestando que no lo hace directamente. El cargo que ocupaba el actor era el de Jefe de PLANTA COMBUSTIBLE - PAYSANDÚ (fs. 529) cuya descripción realiza la ONSC (fs. 1450 A.A. Pieza IV) estableciendo que “...ejerce las funciones inherentes a su cargo de Jefe de Planta Paysandú, a saber, supervisación de toda la actividad de la Planta, comprendiendo, recepción de productos y entrega, seguridad y vigilancia, fiscalía, garaje, depósito de materiales aún cuando estas áreas tienen su supervisor”. En consecuencia, si las funciones del reclamante refieren a la supervisación de todo el funcionamiento de la Planta, y cuando es interrogado sobre las irregularidades de sus subordinados, dice desconocer las mismas, aceptando su ocurrencia, como destaca el Sr. Procurador “...las referidas graves irregularidades, constituye por sí una grave falta por omisión, la cual, como lo expresara en dictamen anterior causó perjuicio al Organismo de orden económico y administrativo” (fs. 161v. de autos). Por su parte la actora Ghiglione desempeñaba las funciones de Supervisor de Operaciones de Mantenimiento (Almacenaje), estando a cargo de las tareas de coordinación y planificación de las descargas de productos, el control de lo remitido con lo efectivamente recepcionado así como la realización de los cálculos previos y posteriores a la recepción del producto (fs. 352 y sigs. A.A.). Las referidas funciones son corroboradas por la propia actora, cuando comparece a fs. 532 mencionada, como titular del cargo de Supervisor de Operaciones y Mantenimiento de Planta Combustibles Paysandú (fs. 108 del acumulado). Por tanto, se concluye que si la obligación principal era también la de SUPERVISAR, “...ejercer la inspección superior...”, si admite desconocer las graves irregularidades documentales constatadas que distorsionaban la información sobre las existencias de la Planta Paysandú, emerge acreditada responsabilidad grave por la omisión padecida. IV) Con relación al trámite procedimental seguido por la Administración, se debe destacar que el acto impugnado es el resultado de un proceso administrativo perfectamente regular. Porque existieron dos dictámenes iniciales de auditoría (Pieza I, fs. 1 a 5 y ss., y fs. 268 y vta.) que fundamentaron que se dispusiera la investigación administrativa (misma Pieza, fs. 26). Y las conclusiones de esta investigación (Pieza III, fs. 909 a 917) aportaron elementos de juicio que fueron más que suficientes para justificar la instrucción del sumario dispuesto (misma Pieza, fs. 918). En tanto que las conclusiones del sumariante fueron, a su turno, fundadas muy extensamente (Pieza III, fs. 977 a 117; los Considerandos lucen desde fs. 1100, y las imputaciones se concretan a fs. 1115 vta., y 1116), se evacuó la vista conferida (Pieza III, fs. 1138 y ss. por Verocai; Pieza IV, fs. 1185 y ss. por Ghiglione), y se admitió una ampliación sumarial (fs. 1189). Si bien es cierto que luego de la referida ampliación sumarial, se denegó una segunda vista pedida por Verocai, se considera que la decisión denegatoria no es ilegítima en la medida de que no se formularon nuevas imputaciones (fs. 1415). Y los descargos de ambos funcionarios fueron rechazados tanto por el dictamen fundado de la Asesoría Letrada (fs. 1423 y 1425), como por el pronunciamiento del Consejo de Disciplina (fs. 1438), y la Comisión Nacional del Servicio Civil que se pronunció aconsejando las destituciones de los funcionarios reclamantes en la presente causa (fs. 1450 a 1454 vta.). V) La explicitación precedente relacionada con los cargos que ocupaban y funciones que desempeñaban ambos accionantes, a la que se debe agregar la regularidad formal del procedimiento sumarial practicado, conllevan a concluir a los integrantes de la Sala con un criterio unánime de opinión, a rechazar todas las argumentaciones genéricas de ambos actores realizadas con la finalidad de probar que todo estaba “orquestado” en su contra, con un fin espurio, desestimando la afirmación de la desviación de poder (fs. 23v., num. 37 de Verocai; y fs. 19 del acumulado, por Ghiglione). En ese sentido, no resultan de recibo los indicios y/o presunciones que ambos actores pretenden extraer de otras circunstancias que estiman adversas, a saber: a) de que no se haya formulado denuncia penal desde el inicio (no era obligatorio, y siempre está la posibilidad de efectuarla en función de los elementos de juicio emergentes de la indagatoria); b) de que hayan existido publicaciones del Diario La República que daban cuenta del hurto de 200.000 lts. de combustible (no hay prueba alguna en autos de que tales publicaciones hayan sido causadas por el actuar de la Administración); c) de que la propia investigación de auditoria primero y el sumario luego, hayan sido “agotadoras” y se haya demorado más de un año en darles vista (ello está justificado plenamente por la complejidad de los hechos investigados), o d) de que se hayan aplicado sanciones más gravosas que las sugeridas por la C.N.S.C. (el quantum de las sanciones es discrecional de la Administración). También es de rechazo el argumento genérico de Verocai, de que la prueba testimonial que no le favorece, obedezca o tenga su origen en una represalia por los perjuicios causados por la invocada “reestructura” de la Planta Paysandú. La reestructura existió, pero obedeció a factores objetivos de redimensionamiento económico, y si bien implicó la supresión de muchas funciones y cargos (véase dichos de Vázquez, cont. No. 44 a 49, y rep. de la parte demandada No. 4 y 5, fs. 65/66), no está concretamente probado que tales hechos tengan incidencia como para descalificar virtualmente los dichos de los testigos. Otro de los argumentos genéricos que ambos accionantes esgrimen con la finalidad de fundar la pretensión anulatoria, se basa en desacreditar el dictamen inicial de la Auditoria, sosteniendo y tratando de probar que el “recálculo” del combustible faltante no es fiable, porque se partió de mediciones erróneas (en tanques del Buque Ancap IX, en lugar de tomar las mediciones de los tanques de la Planta Paysandú, considerando las “mermas”, etc.). Sin embargo, se trata de cuestiones eminentemente técnicas, y la controversia sobre ellas pudo y debió quizás ser objeto de una pericia que demostrara las afirmaciones de los actores, pero ninguno de ellos solicitó la medida en ningún momento del proceso. Y ante la omisión mencionada, los dichos de los testigos Vázquez y Minetti en la vía jurisdiccional (fs. 59 a 66; y fs. 77 a 80), así como los del primero citado y además Porrini en el acumulado (fs. 58 a 61 y fs. 53/56), no son elementos de juicio suficientes y eficaces como para justificar y tener por probado que existió el error básico que se le atribuye al dictamen inicial de referencia. Por último y, siguiendo en el análisis del cúmulo de argumentos genéricos señalados precedentemente, ambos reclamantes hacen mención al hecho de que no se probó el hurto y/o robo, o faltante real del combustible. Pero tal afirmación, aún siendo cierta en una apreciación hipotética de los hechos, igualmente no enerva de ninguna manera la legalidad del acto cuestionado, que los sanciona por la comisión de faltas administrativas específicas clara y bien determinadas. No obstante lo expuesto, de las imputadas a Verocai, es dable admitir que puede ser discutible y podría ser de acogimiento el descargo liberatorio, es la que se basa en el art. 82 del Reglamento que sanciona a quienes realizaran “...cualquier acto que haga peligrar la seguridad física de los bienes del Organismo o de las personas que ocupen locales...” (fs. 104 de autos). Ello, porque la existencia de cadenas y candados como medidas adicionales de seguridad, parece haber sido dispuesta con mucha antelación a su toma de posesión por la Jefatura de Planta (v. alegato de fs. 116v. núm. II .4). En cuanto a las demás imputaciones funcionales, que son comunes a Verocai y Ghiglione, se sustentan en una explicitada y adecuada fundamentación, como lo pone de manifiesto con su exposición la demandada respecto de cada una de ellas en los respectivos alegatos de bien probado. VI) De todas maneras, -y aún para el caso de que fuera discutible que alguna de las imputaciones dolosas no sean ciertas-, importa igualmente destacar que los dos actores admitieron la responsabilidad sobre los hechos indagados, aunque disienten con la entidad de la sanción que estiman demasiado gravosa. En efecto, por ejemplo Verocai en estos autos (fs. 11: “...no procediendo ésta sino una sanción menor”, fs. 19: “...el suscrito Jefe de Planta, podrá tener alguna responsabilidad in vigilando por las fallas del control interno...”; fs. 20: “...si bien las omisiones y faltas ajenas no exculpan las propias, si las atenúan”). Y Ghiglione en el acumulado: (fs. 5): “...la falta en que incurriera (modificaciones en los registros y cálculos de medición) sin intención de ocasionar daño...”; y agrega luego que el hecho de que la problemática continuara aún después de su separación del cargo “...no borra ni suprime la falta -del art. 48 que he reconocido- pero la encarta en sus justos términos...”; corresponde señalar además, que tal reconocimiento de la falta ya lo había realizado tanto en ocasión de evacuar descargos, como en la oportunidad de interponer el recurso de revocación (ver citas en el alegato de la demandada de fs. 36 núm. 3). Por último, se infiere del análisis de todo el proceso indagatorio, que las conclusiones a las que arriban todos los organismos llamados a intervenir en el iter procedimental, son coincidentes en las medidas disciplinarias a recaer. Las resultancias del sumario son concluyentes en cuanto a la responsabilidad de los ahora accionantes (fs. 977 a 1117, y, especialmente, fs. 1115v./1116, concreción de las imputaciones a sus respectos, Pieza III cit). Ya las conclusiones de la Investigación Administrativa apuntaban hacia la existencia de diversas irregularidades (fs. 909/917, Pieza II cit. A.A.). Pero además, los cargos que se ciernen contra los dos accionantes aparecen afirmados por la Asesoría Letrada del Ente (fs. 1423/1426v. y proyecto de resolución de fs. 14v./1428, Ibid. Pieza IV). Las imputaciones de responsabilidad son compartidas por el Consejo de Disciplina (fs. 1438) (cf. Art. 27 del Estatuto del Funcionario de ANCAP, fs. 87 de autos). Y, en último término, la Oficina Nacional del Servicio Civil se pronuncia por la medida expulsiva en ambos casos (fs. 1450/1452v., 1453, 1454/1454v., Pieza IV cit., A.A.). En definitiva, los descargos liberatorios esgrimidos por los actores en las causas que nos ocupan, no se consideran eficaces para desvirtuar las imputaciones realizadas en la vía administrativa. La naturaleza y jerarquía de los cargos que desempeñaban tanto Verocai como Ghiglione como lo ha señalado acertadamente la Procuraduría del Estado en ambos dictámenes, igualmente pese a las dudas que pudieran existir sobre determinados aspectos de las mismas, bastan para justificar la medida de la sanción. Como lo ha sostenido constante e invariablemente el Tribunal con distintas integraciones, “...la medida de la sanción impuesta a un funcionario es normalmente ajena a su jurisdicción, correspondiendo al criterio discrecional del jerarca, salvo cuando se aprecie una desproporción susceptible de configurar una desviación por exceso de poder” (Sentencias Nos. 99 y 282/99; 667/90; 72/91; 212, 393 y 875/92; 253/, 607, 1150 y 120/93; 224 y 364/94, etc.) (fs. 109 de autos). En ambas causas, se concluye que no se han probado los extremos habilitantes de la revisión en el punto, por lo que se excluye la entidad de la sanción como causal de nulidad del acto impugnado. Por los fundamentos expuestos y de conformidad con el Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo, el Tribunal FALLA : Desestimando la demanda y, por ende, confirmando el acto administrativo impugnado en los acumulados; sin especial condenación procesal. A los efectos fiscales fíjanse los honorarios de los abogados de las partes actoras en la suma de $ 20.000 (pesos uruguayos veinte mil), para cada una de ellas. Oportunamente, devuélvanse los antecedentes administrativos agregados, y archívese. Dr. Rochón, Dr. Mercant, Dr. Baldi (r.), Dr. Brito del Pino, Dr. Troise. Dra. Petraglia (Sec. Letrada).