Sentencia Definitiva N° 114/2024

DECRETERO DE SENTENCIAS //tevideo, 22 de marzo de 2024. No. 114 VISTOS: Para sentencia definitiva, estos autos caratulados: “VELAZCO MARTINEZ, LUIS PABLO con PODER EJECUTIVO. Acción de Nulidad” (Ficha No. 330/2020). RESULTANDO: I) El actor dedujo pretensión anulatoria contra la Resolución No. 14.790, de 5 de febrero de 2020, emitida por el Ministro de Economía y Finanzas, en ejercicio de atribuciones delegadas, mediante la cual se dispuso: “Revocar parcialmente el acto administrativo impugnado, en cuanto a la designación del funcionario Pablo Velazco” (fs. 169 a 169 vto., en carpeta verde de 325 fojas, A.A.). En su demanda, relató los antecedentes por los cuales resultó designado para cumplir funciones de Contador Central en la Unidad Ejecutora 002, Contaduría General de la Nación, del Inciso 05, Ministerio de Economía y Finanzas, mediante Resolución No. 10218, de 8 de enero de 2019, la que a la postre resultó parcialmente revocada por la Resolución impugnada. En necesaria síntesis, esgrimió las siguientes causales de ilegitimidad del acto: i) se dispuso la revocación de un acto firme, sin otorgarle vista previa, lo que constituye una vulneración del debido proceso y su derecho a defenderse. En efecto, a raíz de una recurrencia deducida por otros participantes del concurso en virtud del cual había resultado designado, la Administración la resolvió en forma expresa y fuera de plazo, sin otorgarle vista previa. Tal como surge de los antecedentes, cuando se le otorgó la posibilidad de comparecer a los efectos de cumplir con el artículo 153 del Decreto No. 500/991 el Tribunal de Evaluación se había expedido en forma favorable a sus intereses. Sin embargo, posteriormente recayó un informe de asesoramiento previo y los recurrentes presentaron nueva documentación y apreciaciones de las cuales no se le confirió vista, lo que le impidió ejercer su derecho de defensa y al debido proceso respecto de una decisión contraria a sus intereses; ii) el actor cumplía con todos los requisitos para desempeñar la función para la cual se lo designó. De acuerdo con la normativa aplicable, los requisitos para poder desempeñar funciones deben cumplirse a efectos de su designación. En consecuencia, su inscripción como concursante no merece el menor reproche; iii) vulneración del principio de confianza legítima y aplicación de la teoría de los actos propios : la Administración confeccionó las bases del llamado al amparo de la normativa de rango legal que rige en la especie, considerando que las especiales funciones por las que se concursaba requerían contar con cierto grado funcional al momento de la designación. Y ello se volvió a analizar al menos en tres ocasiones posteriores: por los servicios jurídicos del Organismo, por parte de la Consultora Mazars y por parte del Tribunal de Evaluación designado a esos efectos. Por ello, al revocar el acto de designación del actor, contravino la confianza legítima, atentando contra sus propios actos; iv) improcedencia de los argumentos vertidos oportunamente por los recurrentes : estos refieren a aspectos tales como que la corrección habría sido subjetiva o que las preguntas no fueron adecuadas, aspectos que no fueron esgrimidos en ninguna etapa del procedimiento y fueron seriamente estudiados por el Tribunal de Evaluación. En cuanto al cuestionamiento de la designación de una de las integrantes del Tribunal, se trata de un aspecto que no esgrimieron en ningún momento del procedimiento, debiéndose tener en cuenta que su nombramiento se produjo por Resolución No. 7012, de 3 de octubre de 2017, la cual no fue impugnada. En definitiva, por estos fundamentos, solicitó la anulación del acto (fs. 41 a 56). II) Conferido el correspondiente traslado compareció el Ministerio de Economía y Finanzas, el cual se opuso al accionamiento en base a la siguiente fundamentación. En resumidos términos, defendió la legitimidad en base a los siguientes argumentos: i) ajuste a derecho del obrar de la Administración: esta conserva plenamente sus facultades para revisar la actuación del Tribunal, analizando si se ha ajustado a las bases del concurso y si ha realizado una correcta interpretación de estas, respetando el principio de igualdad entre los participantes (sentencias Nos. 316/2012, 381/2012, 23/2013, 74/2013, 270/2013, 557/2015 y 533/2017, entre otras); ii) la exigencia impuesta en la cláusula 2 de las bases del concurso fue violada: se admitió la participación del actor sin fundamento normativo, en perjuicio de los demás concursantes e infringiendo los principios de igualdad y legalidad objetiva; iii) pese a que no se ha conferido vista previa, no se ha cercenado el derecho de defensa : la falta de vista previa no constituye un vicio que merite per se la nulidad del acto. No se produjo indefensión, puesto que el actor tuvo todas las oportunidades de ser oído y hacer sus descargos en las etapas correspondientes y no lo hizo; y iv) no se vulneró el principio de confianza legítima: las bases fueron claras y elocuentes para todos los concursantes por igual y nunca fueron cambiadas por el Tribunal. No cambiaron los hechos. En suma, por estas razones, abogó por la confirmación del acto impugnado (fs. 64 bis a 71). CONSIDERANDO: I) En el aspecto formal , procede relevar el cumplimiento de los requisitos establecidos en la Constitución de la República y normas concordantes para entablar la acción de nulidad (artículos 317 y 319 de la Constitución de la República y artículos 4 y 9 de la Ley No. 15.869, de 22 de junio de 1987). La Resolución No. 14.790 se emitió el 5 de febrero de 2020 (fs. 169 a 169 vto., A.A.) y se notificó al actor el 18 de febrero de 2020 (fs. 3, infolios). En virtud de tratarse de una revocación parcial dejó sin efecto la designación del actor, su situación ingresa dentro del radio de aplicación del artículo 36 del Decreto - Ley No. 15.524 , en cuanto dispone: “La reforma o revocación parcial no hará exigible una nueva impugnación en vía administrativa. No habrá reposición de reposición. Tampoco será exigible otra impugnación administrativa al tercero, eventualmente agraviado en su derecho o interés directo, por la revocación parcial o la reforma del acto originario objeto de tal decisión expresa de los recursos.” (la negrilla no pertenece al texto original). En consecuencia, la demanda presentada el 16 de julio de 2020 lo fue dentro del término legal (nota de cargo, fs. 57). II) A fin de efectuar un correcto abordaje de la situación planteada corresponde realizar una reseña de los antecedentes relevantes para la resolución de la causa. Por Resolución No. 7012, de fecha 3 de octubre de 2017, el Ministro de Economía y Finanzas designó los integrantes del Tribunal de Evaluación, a efectos de la selección de los postulantes a las funciones de Contador Central en los incisos de la Administración Central y Organismo del artículo 220 de la Constitución (fs. 11 a 11 vto., A.A.). Por Resolución de la Contaduría General de la Nación, del 22 de febrero de 2018, se dispuso la adjudicación a Mazars S.C., del servicio de asesoramiento al Tribunal de Evaluación del llamado a Concurso referido (fs. 33 a 33 vto., A.A.). Con fecha 11 de mayo de 2018, reunido el Tribunal de Evaluación procedió a definir las bases del llamado, las que se consideraron como parte integrante del acta que se labró en dicha instancia (fs. 38 a 53 vto., A.A.). Por Resolución de 15 de mayo de 2018, la Contadora General de la Nación aprobó el llamado a concurso de hasta ocho funciones de Contador Central en la Unidad Ejecutora 002 “Contaduría General de la Nación” del inciso 05 “Ministerio de Economía y Finanzas” (fs. 54 a 54 vto., A.A.). Por Resolución No. 10218, de 8 de enero de 2019, el Ministro de Economía y Finanzas dispuso la designación de los cuatro postulantes que aprobaron el proceso, Mariela Urrutia, Luis Pablo Velazco, Fernando Velázquez y María Ferreira (fs. 287 a 287 vto., A.A.). Dicho acto fue recurrido con fecha 15 de febrero de 2019 por los funcionarios Uberfil González, María del Rosario Fullana y Lysset Corcini (fs. 111 a 115, A.A.). Con fecha 22 de octubre de 2019 dictaminó la Asesoría Jurídica de la Contaduría General de la Nación, la que aconsejó requerir al Tribunal de Evaluación que agregara copia autenticada de los informes de la Consultora Mazar S.C., las Actas del Tribunal de Evaluación, así como todo otro antecedente relacionado a la recurrencia impetrada. Asimismo, recomendó solicitar que el Tribunal de Evaluación se expidiera sobre cada uno de los agravios expresados por los recurrentes (fs. 135 a 139 vto., A.A.). El 7 de mayo de 2019, el Tribunal de Evaluación designado realizó informe en el que se expidió respecto de cada uno de los aspectos objeto de la impugnación, desestimándolos (fs. 193 a 194, A.A.). El 22 de octubre de 2019, los Servicios Jurídicos de la Dirección General de Secretaría del MEF dictaminaron indicando que correspondía otorgar vista de los recursos administrativos, conforme a lo establecido por el artículo 153 del Decreto No. 500/1991 (fs. 195, A.A.). Notificado el actor con fecha 29 de noviembre de 2019, no presentó descargos (fs. 198 vto., A.A.). Quienes sí evacuaron la vista fueron los recurrentes (fs. 150 a 151, A.A.). Seguidamente, el 30 de enero de 2020 los Servicios Jurídicos de la Dirección General del MEF se expidieron sobre el fondo del asunto (fs. 167 a 168 vto., A.A.) señalando, en lo que aquí interesa, que “(…) en el caso, conforme a lo señalado, se observa que la exigencia impuesta por la cláusula 2 de la bases que regulaba el procedimiento competitivo resultó desconocida, al admitirse la participación de dos postulantes, sin fundamento normativo, en perjuicio del resto de los participantes, violentando de esta forma los principios de igualdad y legalidad objetiva. Por tal razón, corresponde hacer lugar a la impugnación de este aspecto, debiéndose proceder a la revocación de la designación del funcionario Pablo Velazco como contador central (…)” (fs. 168 vto., A.A.) (la negrilla no está en el original). Finalmente, el 5 de febrero de 2020 se emitió el acto que se procesa en autos, por el cual se dispuso “Revocar parcialmente el acto administrativo impugnado, en cuanto a la designación del funcionario Pablo Velazco” (fs. 169 a 169 vto., A.A.). III) El Tribunal, habrá de compartir parcialmente el dictamen de la Sra. Procuradora del Estado en lo Contencioso Administrativo (fs. 182 a 184) y declarará la nulidad del acto por razones ajenas al mérito, conforme se habrá de explicitar. En primer lugar , cabe consignar que el Tribunal no comparte el planteo inicial que formula la actora, invocando en su favor la calidad de firme del acto revocado , basado en que se configuró la denegatoria ficta y que luego de transcurrido el plazo de 60 días corridos los impugnantes no promovieron el correspondiente proceso anulatorio. Al respecto, conviene recordar que, en la jurisprudencia de la Corporación, es un valor entendido que la Administración mantiene , en todo momento , el poder-deber de ajustar su accionar a derecho . En este sentido, en reiteradas ocasiones se ha señalado que: “Tal como enseña el Maestro SAYAGUES LASO, el acto inválido puede ser revocado de oficio o a petición de parte en cualquier momento. La Administración no solo tiene la facultad de revocar los actos administrativos irregulares, sino que tiene el deber de hacerlo (Conf. SAYAGUES LASO, Enrique: “Tratado de Derecho Administrativo”, T. I, FCU, Montevideo, 1988, pág. 521) (…)” (sentencias Nos. 172/2013, 756/2019, 25/2021 y 956/2022, entre otras). En segundo lugar , corresponde tener presente que, de acuerdo con el principio general de trascendencia, no todo incumplimiento en las formas o vicio de carácter adjetivo determina la nulidad del acto , sino solamente aquel que provoca una efectiva disminución o grave lesión al derecho de defensa o que impide que el acto cumpla con el fin que le es propio (Cf. Juan Pablo Cajarville Peluffo, “Procedimiento Administrativo en el Decreto 500/991” , Ediciones Idea, Montevideo, 1997, p. 57 a 58; Carlos Labaure Aliseris, “Evolución de la jurisprudencia con respeto al cumplimiento de las formalidades en el procedimiento administrativo” en “Estudios Jurídicos en Homenaje al Profesor Juan Pablo Cajarville Peluffo”, FCU, Montevideo, 2011, p. 295 a 301; y Eduardo García de Entrerría y Tomás Ramón Fernández, “Curso de Derecho Administrativo”, tomo I, 5ª Edición, Civitas S.A., Madrid, 1989, p. 621; entre otros) (sentencias Nos. 787/1997, 146/2004, 282/2011, 238/2012, 103/2013, 256/2013, 348/2013, 620/2019, 810/2019, 166/2020, 543/2020, 19/2021, 77/2021, 481/2022, 741/2022, 888/2022, 155/2023 y 348/2023, entre otras). Al respecto, resultan particularmente ilustrativas las enseñanzas que brinda el profesor Cajarville, quien en sede del Decreto Nº 500/1991, lo explica así: “El art. 7° consagra así el principio de trascendencia, propio de la teoría de las nulidades: el incumplimiento de la forma no se aprecia en sí mismo, sino en el agravio que produce . Pero acertadamente el Decreto aprecia esa trascendencia o relevancia en relación con el fin propio del acto de procedimiento vicioso y con las garantías que el derecho otorga al interesado en el procedimiento , y no en relación con la legalidad o ilegalidad material o de fondo del acto final. Durante muchos años y reiteradamente, el T.C.A. sostuvo que la ilegalidad del procedimiento no debe juzgarse intrínsecamente, con lo cual aplicaba acertadamente el principio de trascendencia; pero luego, vinculaba esa trascendencia con la “legalidad material o de fondo” del acto final impugnado, confirmándolo cuando en sí mismo fuera arreglado a derecho, pese a que el vicio de procedimiento hubiera consistido, por ejemplo, en el absoluto desconocimiento del derecho del interesado a defenderse. La solución jurisprudencial, de la cual el Tribunal desde 1985 parece felizmente tender a apartarse, conduce en definitiva a la desaparición del vicio de procedimiento como vicio autónomo, cualquiera sea su trascendencia en cuanto al procedimiento mismo, subsumiéndolo en el vicio de fondo o ilegalidad del contenido del acto final. El fundamento de economía de trámites que suele invocarse, según el cual de nada vale anular el acto cuando se observarse el procedimiento debido se habría llegado a idéntica solución, si bien puede valer en los casos en que la actividad administrativa es totalmente reglada, no es admisible cuando exista al menos en algún aspecto un margen de apreciación discrecional para la Administración, porque en tales condiciones no es posible establecer claramente sí, y en qué medida, el vicio de procedimiento pudo haber influido en la decisión final de la Administración . El art. 7° del Dec. 500/991, radicando la trascendencia del vicio de forma que provoca nulidad en el fin propio del acto de procedimiento o en las garantías de procedimiento, descarta radicalmente aquella solución jurisprudencial” (Cf. Juan Pablo Cajarville Peluffo, “Procedimiento Administrativo en el Decreto 500/991”, op. cit., p. 58) (la negrilla y el subrayado no están en el original). En tercer lugar , es menester señalar que, conforme lo ha recalcado sistemáticamente el Colegiado, el otorgamiento de segundas vistas, en principio, no es preceptivo , pero sí lo es cuando existen nuevos elementos en los que se funda la decisión administrativa perjudicial al derecho o interés del afectado ( sentencias Nos. 879/2010, 341/2012, 685/2014, 170/2015, 377/2017, 385/2017, 678/2018, 605/2019, 469/2022 y 348/2023 , entre otras). Pues bien, a partir de estas precisiones, fluye como evidente que la Administración incurrió en un grave vicio de forma o procedimental , que generó un estado de indefensión en el actor , en virtud que este no tuvo oportunidad de ejercer su derecho de defensa luego que los Servicios Jurídicos de la Dirección General del MEF se expidieran sobre el fondo del asunto en un sentido adverso y perjudicial a sus intereses, al entender, en forma diversa al Tribunal de Evaluación ( fs. 193 a 194, A.A.), que “(…) la exigencia impuesta por la cláusula 2 de la bases que regulaba el procedimiento competitivo resultó desconocida, al admitirse la participación de dos postulantes, sin fundamento normativo, en perjuicio del resto de los participantes , violentando de esta forma los principios de igualdad y legalidad objetiva. Por tal razón, corresponde hacer lugar a la impugnación de este aspecto, debiéndose proceder a la revocación de la designación del funcionario Pablo Velazco como contador central (…)” (fs. 168 vto., A.A.) (la negrilla no está en el original). Con tales entendimientos, la primera vista que se le otorgó, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 153 del Decreto No. 500/1991, no resultó suficiente ni idónea para permitirle ejercer adecuadamente su derecho de defensa. Es que, como lo ha puesto de relieve la Sala: “No es posible pedirle al funcionario (…) que se defienda ad eventum sobre cuestiones que la Administración no pone de manifiesto (Sentencias Nos. 879/2010 de 4.11.2010; 341/2012 publicada en Revista Tributaria T. XLI, Nº 239, págs. 548 a 556 y 471/2013)” (sentencia No. 387/2017) (la negrilla no está en el original). En definitiva, llegados a este punto, y en función de la gravedad del apartamiento adjetivo relevado, no corresponde ingresar al análisis del fondo del asunto , pudiendo la Administración demandada recomponer su actuación, asegurando las garantías del debido procedimiento. Por las razones expuestas, el Tribunal de lo Contencioso Administrativo en atención a lo dispuesto por los artículos 309 y 310 de la Constitución, FALLA: Ampárase la pretensión anulatoria y, en su mérito, declárase la nulidad del acto administrativo impugnado. Sin sanción procesal específica. Intímase a la parte actora a que, en el plazo de 60 días a partir de ejecutoriada esta sentencia, retire la documentación por ella agregada al expediente, bajo apercibimiento de procederse a su destrucción (Art. 1º de la Acordada Nro. 34/2023: art. 371 de ley Nro. 20075). A los efectos fiscales, fíjanse los honorarios del abogado de la parte actora en la cantidad de $48.500 (pesos uruguayos cuarenta y ocho mil quinientos). Oportunamente, devuélvanse los antecedentes administrativos agregados, expídanse testimonios si se solicitaren; y archívese. Dr. Balcaldi (r.), Dr. Corujo, Dra. Klett, Dr. Simón, Dra. Rossi. Dr. Marquisio (Sec. Letrado).