Sentencia Definitiva N° 68/2003

DECRETERO DE SENTENCIAS //tevideo, 2 de abril de 2003. No. 68 VISTOS : Para sentencia definitiva, estos autos caratulados: “NÚÑEZ, MARÍA OFELIA con BANCO DE PREVISIÓN SOCIAL. Acción de nulidad” (No. 97/01). RESULTANDO : I) La actora pidió se declare la nulidad de la R. D. 25- 6/2000, de fecha 2/agos/00, en cuanto no hizo lugar a lo solicitado (A.A. fs. 202-203), que era la petición de fecha 12/abr/96, en el sentido de que se reformara la pensión que percibía desde el fallecimiento de su esposo ocurrido el 18/dic/94, y en la cual se le aplicó el tope de los 15 S.M.N. para su acumulación con la jubilación que ya percibía de antes (ídem fs. 178). Se fundó en que el tope de acumulación previsto en el art. 72 del Acto Institucional Nº 9 operaba exclusivamente cuando las asignaciones de jubilaciones y/o pensiones habían sido otorgadas con arreglo al mismo, y no en el supuesto de que la jubilación hubiera sido otorgada por el régimen anterior. Agregó que la resolución de fecha 16/feb/95 por la cual se le otorgó la pensión, nunca le fue personalmente notificada, por lo cual no existía acto administrativo firme que inhibiera la aplicación del nuevo criterio admitido por el Banco de Previsión Social. Y que el hecho de percibir la pasividad, aún por largo tiempo, no constituía un acto de tolerancia en el que pudiera fundarse la convalidación de una irregularidad administrativa. II) La parte demandada sostuvo que el acto se ajustó a derecho, ya que la interesada admite que el acto originario creador del perjuicio fue aquel que aprobó su haber pensionario, o sea la resolución de fecha 16/feb/95, de la cual tuvo conocimiento fehaciente, y que le aplicó el art. 24 del Decreto Nº 431/981. Agregó que era improcedente el intento de revisar una situación consentida, a raíz de un cambio en la jurisprudencia del Banco, el cual por estrictas razones de seguridad jurídica, sólo operaba para situaciones futuras. Y pidió que se desestimara la demanda y se confirmara el acto. III) Consta que abierto a prueba se produjo la certificada a fs. 22, alegaron ambas partes, y fue oído el Sr. Procurador del Estado el que aconsejó desestimar la demanda (Dictamen Nº 116/2002, fs. 32 y vta.). Se citó para sentencia, la que previo estudio e integración del Tribunal por sorteo con el Ministro Dr. Jorge Chediak, fue acordada en forma. YCONSIDERANDO : I) En el aspecto formal, el Tribunal coincide con el Sr. Procurador en cuanto a que se agotó debidamente la vía administrativa y que la pretensión de nulidad fue deducida en tiempo y forma (arts. 4 y 9 de la ley Nº 15.869). II) En cuanto al fondo del asunto, en cambio, se discrepa con el mismo, y por unanimidad se estima que existe mérito suficiente para anular el acto en proceso. En primer lugar, opera la presunción legal (art. 6 de la ley Nº 15.869) a favor de que se acoja la demanda, por el hecho de no haberse dictado resolución expresa sobre el recurso de revocación. Y en segundo lugar, dicha presunción legal está ratificada por la jurisprudencia del Tribunal en caso similar, Sent. Nº 701/02, dictada en los autos “Dorssi Linaro, Silvia c/ Banco de Previsión Social. Acción de nulidad”, Ficha 355/00, y cuyos fundamentos en lo pertinente se transcriben a continuación. Se dijo allí que: “ II) En cuanto al fondo del asunto, se entiende que asiste razón a la parte actora.” “Resulta plenamente acreditado que lo único notificado a la interesada -y además sin que conste la fecha exacta-, fue la llamada “alta” de la pasividad de fecha 21/nov/96. La que si bien contiene una referencia clara a la causal, años de servicios, fecha desde la cual se generan los haberes y monto mensual, nada dice expresamente respecto a la aplicación de un tope (A.A. fs. 27, en rojo). Y por otro lado, no existe notificación alguna, de la resolución que aprobó la nueva jubilación con fecha 5/dic/96 (ídem fs. 28 vta.).” “No puede concluirse que por el hecho de haber percibido durante muchos meses los haberes jubilatorios correspondientes, ello signifique el conocimiento fehaciente del acto, en lo referido específicamente a la aplicación de un tope de 7 S.M.N. Ya que como lo dispone el art. 143 del decreto Nº 500/991, “...en ningún caso el conocimiento informal del acto lesivo por parte del interesado, suple la notificación personal o a la publicación en el Diario Oficial, según corresponda, por lo que no hace correr el cómputo del plazo para recurrir.” “Por consiguiente, y no habiendo adquirido firmeza el acto que aprobó la jubilación de la actora, cae el supuesto contrario que motivó la denegatoria, y éste deviene ilegítimo. Dado que lo peticionado por la interesada en su escrito de fecha 5/feb/98, tiene el amparo del art. 72, último inciso, del Acto Institucional Nº 9, tal como lo admitió expresamente la administración al dictar la R.D. Nº 42 de fecha 23/dic/97 (fs. 18 de autos). “III) Sin perjuicio de lo anterior y a mayor abundamiento, el acto procesado también resulta ilícito por violación del principio de igualdad (art. 8 de la Constitución). La invocación detallada del caso concreto de Mabel Farolini como idéntico al caso de la aquí actora (fs. 3 vta. num. 7), no fue objeto de contradicción alguna al contestarse la demanda, lo que permite tenerlo por cierto, y eso está ratificado por la resolución dictada en ese caso con fecha 23/jun/98 (A.A. pieza B, fs. 35). Y por lo cual la administración estaba obligada a aplicar idéntico criterio en el caso de la aquí actora, y no lo hizo.” III) Los conceptos anteriores son perfectamente aplicables aquí, desde que no consta notificación alguna del acto que concedió la pensión (A.A. fs. 176), y aunque en función del mismo la actora haya percibido los haberes durante varios años (desde feb/95, y la petición es de abril/99, ver fs. 178). Y surgiendo también aquí de los antecedentes administrativos, que el Banco de Previsión Social modificó su criterio de interpretación sobre el alcance del art. 72 del Acto Institucional Nº 9, luego de reiterados fallos anulatorios dispuestos por el Tribunal (A.A., informe fs. 181 a 183, ídem proyecto de resolución fs. 198 num. 3, y afirmación en el Res. II del acto). Por tales fundamentos, no obstante el dictamen del Sr. Procurador, y con los arts. 309, 310 de la Constitución y 28 y ss. del decreto ley Nº 15.524, el Tribunal por unanimidad FALLA : Anúlase el acto impugnado; sin especial sanción procesal. A los efectos fiscales, fíjanse los honorarios del abogado de la parte actora en la cantidad de $ 6.000 (pesos uruguayos seis mil). Oportunamente, devuélvanse los antecedentes administrativos agregados; y archívese. Dr. Rochón, Dr. Mercant, Dr. Baldi, Dr. Brito del Pino (r.), Dr. Chediak Dra. Petraglia (Sec. Letrada)