Sentencia Definitiva N° 108/2024

DECRETERO DE SENTENCIAS //tevideo, 22 de marzo de 2024. No. 108 VISTOS: Para sentencia definitiva, estos autos caratulados: “COMPAÑÍA URUGUAYA DE MEDIOS DE PROCESAMIENTO S.A. con UNIDAD REGULADORA DE SERVICIOS DE COMUNICACIONES. Acción de Nulidad” (Ficha Nº 130/2022). RESULTANDO: I) A fs. 27 compareció el Dr. Domingo PEREIRA, en representación de COMPAÑÍA URUGUAYA DE MEDIOS DE PROCESAMIENTO S.A. (VISANET) a demandar la nulidad de la Resolución N° 122/021, Acta N° 031/21, de fecha 24 de junio de 2021, dictada por la Unidad Reguladora de Servicios de Comunicaciones (URSEC) que dispuso: “1º. Establecer que es pertinente la intervención de URSEC para la fijación del cargo de interconexión entre SISTECO S.A. y COMPAÑIA URUGUAYA DE MEDIOS DE PROCESAMIENTO S.A. (VISANET), el que se establece en los siguientes términos: a. Un cargo fijo de 1,3 UI (Unidades Indexadas una con tres décimos) mensuales por cada terminal de procesamiento electrónico de pagos que integre la red que el Administrador pone a disposición. b. Un cargo variable de 0,03 UI (tres centésimos de Unidad Indexada) por transacción. 2º. Establecer que las partes quedan obligadas a presentar ante esta Unidad Reguladora el Convenio de interconexión que suscriban dentro de un plazo de 5 días hábiles a partir de la celebración del mismo, otorgándose a estos efectos un plazo de treinta días .” (fs. 47 y 48 de los antecedentes en 52 fs.) Señaló que la resolución impugnada es el resultado del procedimiento promovido por SISTECO en el cual solicitó la intervención de la URSEC para la fijación del precio de interconexión a VISANET, al amparo de lo previsto en el artículo 6º del Decreto 306/014 de fecha 13 de octubre de 2014 (“Reglamento de Interconexión). En ese marco, la URSEC dictó la resolución impugnada. Como causales de ilegitimidad, destacó la ausencia del presupuesto para la intervención de URSEC, en tanto la administración conocía la existencia de un Acuerdo entre SISTECO y VISANET, que estableció las condiciones de interconexión, entre ellas que no se cobrarían cargos de interconexión. Agregó que el hecho de que el Acuerdo no se hubiera formalizado por escrito no significa que no fuera válido y, por tanto, vinculante para las Partes. Remató al respecto que la existencia del acuerdo, reconocido por las Partes y por los Asesores internos de URSEC, es suficiente para concluir que no se cumplió con el presupuesto exigido por la norma – desacuerdo en las condiciones de interconexión – para dar mérito a la intervención de la URSEC de conformidad con los previsto en el art. 6.1 del Reglamento de Interconexión. Añadió que la intervención de URESC operaba en subsidio de la falta de acuerdo entre adquirentes y administradores de redes; y en el caso, la existencia de acuerdo, consensual y no escrito, inhibía la intervención de la demandada. En otro orden, postuló la inadecuada motivación del acto , ya que se desconocen los criterios para la fijación del precio de referencia y no se realizaron los estudios que la Ley mandata. Expuso que la URSEC debió, al menos, fundar la procedencia del precio de interconexión fijado en: (i) los informes técnicos realizados por el Poder Ejecutivo para fijar los precios de referencia; (ii) su propio análisis técnico donde se demuestre que los valores de referencia fijados por el Poder Ejecutivo eran los que mejor se adecuaban a los criterios legales y a la situación de VISANET y SISTECO. Para ello debió haber realizado un examen a la luz de lo previsto por el art. 14 de la Ley 18.910 y a su vez requerir a SISTECO, que era la parte que reclamaba la fijación del precio a su favor, la información financiera y contable necesaria que permitiera a la URSEC analizar la estructura de costos involucrada en la explotación de su red de terminales POS, para así fijar un precio acorde. Nada de eso se hizo, por lo cual la Resolución adoleció de motivación insuficiente o inadecuada. Sostuvo que la falta de motivación acarrea la violación al derecho de defensa al desconocer el administrado los fundamentos utilizados para adoptar la decisión, que la actora no pudo acceder a los informes y fundamentos de la resolución, vulnerándose su derecho de defensa. Finalmente, solicitó dar noticia del pleito a SISTECO en tanto la sentencia a recaer le resultaría de interés. En definitiva, solicitó la nulidad de la resolución impugnada. II) Por Decreto N.º 1961/2022 de fecha 21 de abril de 2022 se dispuso dar noticia del pleito al tercero denunciado (fs. 35) el que fue notificado (fs. 35 vta.) sin que compareciera en autos. III) A fs. 40 compareció la URSEC a contestar la demanda. Reseñó que las actuaciones se originaron a raíz de la solicitud presentada por SISTECO, a fin de que URSEC procediera a fijar los cargos de interconexión con VISANET y otros adquirentes. Afirmó que se cumplió con el presupuesto dictado por la norma, en tanto SISTECO acreditó el desacuerdo en las condiciones de interconexión que ameritaban la intervención de URSEC y esta dio trámite a lo solicitado, cumpliendo su obligación impuesta por el art. 14 de la Ley 18.910 y lo reglamentado por el art. 6 del Decreto 306/014. Sostuvo que la Administración actuó conforme a Derecho. Se adoptó la resolución en base a informes técnicos y a los valores de referencia determinados por el Poder Ejecutivo por Resolución de fecha 11 de enero de 2021. Además, se tuvieron en consideración diferentes factores posibles, que surgían de las actuaciones o fueran proporcionados por las partes, con ajuste a los principios establecidos en la normativa aplicable y rechazó la alegada inadecuada motivación del acto. Controvirtió la violación del derecho de defensa invocada, ya que la actora tuvo conocimiento de las actuaciones desde el inicio, esto es, desde el escrito inicial de SISTECO que dio origen a las mismas y se otorgaron sendas vistas a VISANET, quien compareció a evacuarlas. En definitiva, solicitó la confirmación de la resolución impugnada. IV) Se abrió el juicio a prueba (fs. 46) y alegaron de bien probado las partes por el término común de 15 días (fs. 109 a 113 y 114 a 122). V) Conferida vista a la Procuraduría del Estado en lo Contencioso Administrativo, aconsejó la confirmación del acto impugnado, por Dictamen No.436/2023. VI) Se dispuso el pasaje a estudio y se citó a las partes para sentencia definitiva, que se acordó en legal y oportuna forma. CONSIDERANDO: I) La pretensión anulatoria se dirige contra la Resolución N° 122/021, Acta N° 031/21, de fecha 24 de junio de 2021, dictada por la Unidad Reguladora de Servicios de Comunicaciones (URSEC) que dispuso: “1º. Establecer que es pertinente la intervención de URSEC para la fijación del cargo de interconexión entre SISTECO S.A. y COMPAÑIA URUGUAYA DE MEDIOS DE PROCESAMIENTO S.A. (VISANET), el que se establece en los siguientes términos: a. Un cargo fijo de 1,3 UI (Unidades Indexadas una con tres décimos) mensuales por cada terminal de procesamiento electrónico de pagos que integre la red que el Administrador pone a disposición. b. Un cargo variable de 0,03 UI (tres centésimos de Unidad Indexada) por transacción. 2º. Establecer que las partes quedan obligadas a presentar ante esta Unidad Reguladora el Convenio de interconexión que suscriban dentro de un plazo de 5 días hábiles a partir de la celebración del mismo, otorgándose a estos efectos un plazo de treinta días .” (fs. 47 y 48 de los antecedentes en 52 fs.). II) Desde el punto de vista formal, se ha cumplido adecuadamente con los presupuestos respectivos para que pueda ingresarse al análisis de mérito del asunto (arts. 317 y 319 de la Constitución de la República y arts. 4 y 9 de la Ley No. 15.869). III) El Tribunal, por unanimidad, de conformidad con lo dictaminado por la Sra. Procuradora del Estado en lo Contencioso Administrativo, desestimará la demanda y en su mérito quedará firme la resolución impugnada. IV) Emerge de los antecedentes allegados al proceso que con fecha 18 de octubre de 2019 compareció Sistemas Electrónicos Comerciales SA (SISTECO) solicitando la intervención de URSEC y fijación de Cargos de interconexión respecto de varios adquirentes del mercado, entre ellos la actora , reiterando la necesidad de establecer un precio de interconexión y la obligación del Adquirente al pago del mismo, cuestión imprescindible que aún está vigente , según lo dispuesto en el Decreto 306/014 art. 6 y art. 14 de la ley 18.910 en redacción dada por el art. 6 de la ley 19.593. Adelantó en su solicitud que compartía el criterio adoptado por la Resolución 068/2018 de fecha 17 de diciembre de 2018 por parte de URSEC en el marco de actuaciones que refieren al desacuerdo de interconexión entre las empresas Hosting S.A. (Scanntech) y Compañía Uruguaya de Medios de Procesamiento S.A. (Visanet) , fijando cargo de interconexión por transacción (fs. 1 a 5 A.A. Pieza en 52 fs.). Se otorgó vista a la actora (AA fs. 7 vta. y 8) quien la evacuó en los términos que lucen en el escrito agregado a fs. 8 vta. a 12 de los antecedentes. El 4 de agosto de 2020, la gerencia General de URSEC informó que correspondía requerir a SISTECO que acredite ante esta Unidad Reguladora las gestiones realizadas ante VISANET para lograr un acuerdo respecto del precio de interconexión (AA fs. 17.). A fs. 19 a 23 comparece SISTECO e informó que el 18 de junio de 2015 envió vía correo electrónico a VISANET propuesta de convenio de interconexión, denunciando la evidente mala fe de VISANET y su ánimo de dilatar las actuaciones para continuar usufructuando gratuitamente los servicios de SISTECO (AA fs. 22 vta. y 23 A.A en 52 fs.). El 29 de diciembre de 2020, produjo informe la Gerencia General, en el cual se consignó: “Las partes que comparecen en las presentes actuaciones coinciden en que las condiciones de operación desde hace más de una década se rigen por un acuerdo verbal, que no se ha suscrito formalmente un convenio de interconexión y que en dicho acordado no se prevé el pago de cargos por concepto de servicio de interconexión. (…) La realidad muestra que, hasta el presente, no se ha suscrito formalmente un convenio de interconexión entre las partes, lo cual confirma que persiste el desacuerdo ya explicitado en 2015, que no ha sido resuelto. (…) (…) la ley prevé una remuneración del adquirente al administrador por el servicio de interconexión. (…) y, no obstante, la alegación de inconstitucionalidad que realiza VISANET en su escrito, no ha sido modificada ni derogada, por lo cual está vigente, y es válida y aplicable” ; y concluyó en la pertinencia de la intervención de URSEC para la fijación del cargo de interconexión entre las partes. Se estableció además que el Ministerio de Economía por resolución No. 1551 había determinado valores de referencia, teniendo en cuenta criterios dispuestos en la normativa vigente, considerando del caso pronunciarse fijando el cargo de interconexión en dichos valores de esquema mixto, cargo fijo 1,3 UI y cargo variable 0,03 UI por transacción (fs. 26 a 29 A.A. Pieza en 52 fs.). Se confirió vista a ambas empresas (AA fs. 31 y vto.) que fue evacuada por la actora en escrito que obra agregada a fs. 34 vta. a 38 de los antecedentes. Por nuevo informe de fecha 9 de junio de 2021 se reiteró la pertinencia de la intervención de URSEC para la fijación del cargo de interconexión entre las partes y se sugirió que el precio se fijara en los valores de referencia en base a un esquema mixto determinados en la Resolución N° 273 de fecha 11 de enero de 2021 del Poder Ejecutivo (fs. 40 vta. a 43 A.A.). Finalmente se dictó la resolución impugnada. V) El agravio de la actora vinculado a la ausencia del presupuesto para la intervención de URSEC , en tanto la administración conocía la existencia de un Acuerdo entre SISTECO y VISANET, que estableció las condiciones de interconexión, no resulta a juicio de la Corporación de recibo. El art. 14 de la Ley N° 18.910, en la redacción dada por la Ley N° 19.593, dispone: “Los Convenios de interconexión entre las redes y los adquirentes de los medios de pago electrónicos se pactarán libremente entre las partes y se regirán por el principio de no discriminación, no pudiendo ninguna de las partes negarse a la interconexión. La Unidad Reguladora de Servicios de Comunicaciones (URSEC) establecerá los criterios para controlar la efectiva aplicación de dichas reglas y patrones, promoviendo y defendiendo la competencia, la eficiencia económica y el desarrollo del mercado Las tarifas de interconexión deberán establecerse de común acuerdo entre las partes. En caso de no existir acuerdo, e independientemente de quien haya solicitado la interconexión, la URSEC establecerá las tarifas a abonar por el adquirente , contemplando la preservación de los referidos principios, los diversos componentes de costos de los actores intervinientes y teniendo en consideración las tarifas vigentes para servicios equivalentes en el mercado local, así como en otros mercados comparables”. Por su parte, el Decreto N° 306/014, que aprobó el reglamento de interoperabilidad de las redes terminales de procesamiento electrónico de pagos y la interconexión de sus administradores con los emisores de medios de pago electrónicos y adquirentes, dispone en su art. 6o: “(Intervención de la Ursec) En caso de no lograrse un acuerdo entre las partes respecto a los Cargos o las restantes condiciones de interconexión y habiendo transcurrido más de 30 días corridos desde la presentación de la solicitud a que refiere el artículo anterior, la parte solicitante podrá comunicar la situación a la URSEC, requiriendo su intervención. La solicitud deberá contener una presentación fundada de sus pretensiones, indicando en forma detallada todos y cada uno de los conceptos relacionados con la solicitud. La URSEC procederá, dentro de los 15 días corridos siguientes, a dar vista a la otra parte involucrada de la solicitud presentada y a requerir de la misma la presentación fundada de sus pretensiones y de los fundamentos por los cuales no concedió la interconexión solicitada, detallando todos y cada uno de los conceptos relacionados con su negativa a la solicitud, contando con un plazo máximo de 15 días corridos para presentar tal información. (…)” Los hechos relatados en el capítulo de antecedentes, informan que la URSEC actuó conforme a las normas que regulan la situación de marras. Así, tras la comparecencia de SISTECO solicitando la intervención de URSEC y fijación de Cargos de interconexión respecto de varios adquirentes del mercado, entre ellos la actora (fs. 1 a 5 A.A. Pieza en 52 fs.); ésta acreditó la falta de acuerdo entre ambas empresas luego de haber enviado correo electrónico a VISANET con propuesta de convenio de interconexión de fecha 18 de junio de 2015 y denunciando la evidente mala fe de VISANET (fs. 19 a 23 A.A.). Por lo tanto, acreditada la falta de acuerdo entre las partes, no cabe dudar de la existencia de los presupuestos de hecho que establecen las normas citadas, para la intervención del órgano regulador en la materia. Conforme señala con acierto la Sra. Procuradora del Estado en lo Contencioso Administrativo: “Luego de anunciar SISTECO su propuesta a la actora en 2015, no se arribó a convenio entre las partes con las características legales y reglamentarias antes mencionadas, por lo que, verificada la situación de desacuerdo, la intervención de URSEC ante la solicitud de SISTECO de 2019 se imponía”. VI) Tampoco se advierten vicios en la motivación del acto. Corresponde consignar que el citado art. 6 del Decreto N° 306/014 continúa prescribiendo que : “La URSEC podrá procurar, en un lapso que no excederá de 15 días corridos a contar desde el vencimiento del plazo anterior, un acuerdo entre las partes. En caso que no exista acuerdo, la URSEC podrá adoptar resolución final o solicitar, dentro de los 30 días corridos siguientes, a cualquiera de las partes toda la información que entienda pertinente para resolver el desacuerdo, la cual deberá ser entregada dentro de los 30 días corridos de haber sido solicitada. En todos los casos la URSEC tendrá un plazo de 60 días corridos para emitir resolución final, a contar desde el siguiente al vencimiento del plazo anterior que se hubiere configurado. En caso que el desacuerdo refiera a los Cargos, la URSEC, en ejercicio de sus competencias, procederá a la fijación de los mismos. A tales efectos, el Poder Ejecutivo podrá determinar, previa consulta con la URSEC, valores de referencia para dichos Cargos …” Ha de verse que con fecha 11 de enero de 2021 el Poder Ejecutivo dictó la Resolución N° 273, por la cual fijó en base a un esquema mixto, valores de referencia para la determinación del cargo a que refiere el Decreto N° 306/014, fundándose en estudios realizados de costos de los proveedores y demanda por el servicio (considerando I) y en que los análisis realizados permitieron encontrar valores de referencia consistentes en el desarrollo del mercado, la promoción y la competencia (considerando II) (fs. 39 vta. y 40 A.A.). Dichos estudios, consignados en informe de fecha 31 de noviembre de 2020 de la Asesoría Macroeconómica de la Dirección General de Secretaria del Ministerio de Economía y Finanzas, refieren a que: “A efectos de proceder a la referida fijación de valores de referencia, esta Asesoría ha realizado un estudio del mercado de POS a nivel local, analizando las fuentes de ingreso, los costos y distintos posibles diseños de la tarifa, con el objetivo de definir valores que promuevan el desarrollo del mercado, la eficiencia y la competencia. En dicho estudio se concluye que los esquemas de cobro vigentes en el mercado implican que los únicos agentes que pagan por el servicio son los más pequeños. Asimismo, reproducir esos esquemas de cobro en el resto de los agentes, sería insostenible para el adecuado funcionamiento en el mercado, generando ingresos para algunos actores muy por encima de los costos asociados a la provisión del servicio que ofrecen” ; y sugirió establecer un sistema de cobro mixto que contemple un cargo fijo por terminal de POS y un cargo variable en función de la cantidad de transacciones realizadas. (fs. 66 a 69 infolios). Así, la administración demandada, de conformidad con la normativa, y en base a lo resuelto por el Poder Ejecutivo, sugirió en informe de fecha 9 de junio de 2021 adoptar tales valores de referencia (fs. 40 vta. a 43 A.A. en 52 fs.) y dictó la enjuiciada estableciendo esos valores. Todo ello integra los antecedentes del dictado del acto y se erige en motivación válida, eficaz y suficiente. Esos informes y esos dictámenes integran el proceso de formación del acto y, al decir de MARIENHOFF, en tesitura admitida por la Corporación, se erigen en motivación suficiente del acto administrativo. En tal sentido, la jurisprudencia del Tribunal en la materia ha sostenido reiteradamente que la fundamentación del acto puede y debe surgir del acto mismo o de sus antecedentes. Como enseña el autor antes citado, la motivación del acto administrativo -aunque ella fuere obligatoria- puede resultar acreditada en cualquiera de los dos momentos que integran o pueden integrar la “forma” del acto; en el proceso de “formación” o en el de “expresión” de la voluntad de la Administración Pública. Es decir, la motivación puede ser concomitante o contemporánea con la expresión de dicha voluntad o anterior a tal expresión, apareciendo en este último caso en el proceso de formación de la voluntad administrativa; en dos palabras: motivación idónea y eficaz requiere que ella sea “suficiente” para apreciar con exactitud los motivos determinados del acto (cf. MARIENHOFF, Miguel, Tratado de Derecho Administrativo, Tomo II, págs. 330-332; en la jurisprudencia del Tribunal véanse, entre muchas otras, las Sentencias Nos 881/2010, 374/2011, 325/2012, 312/2013 y 539/2016). Por otro lado, se comparte lo expuesto por la Sra. Procuradora del Estado en lo Contencioso Administrativo en lo que guarda relación con los estudios a que refiere el Poder Ejecutivo y que fueron solicitados como prueba por la actora en escrito de fs. 89 y vto. infolios. Señala la Procuraduría: “(…) el MEF informó su carácter reservado (fs. 92 y ss) puesto que su publicación implicaría la divulgación de información recibida de personas físicas o jurídicas, que no fueron divulgadas por las mismas ni constan en ningún registro público (fs. 96). El resguardo de la información o documentos aportados por las partes está previsto por el decreto reglamentario (art. 6), en cuanto se dispusiera su confidencialidad. Respecto a dicha calificación, el MEF agrega su resolución de carácter general 8918 de 21/5/2013 (fs. 92 infolios), que pese a la acusada ilegitimidad por la actora (alegato fs. 118 vto.) no consta resistida en forma, así como tampoco consta que la actora haya iniciado procedimiento de acceso a la información pública para acceder a los estudios económicos señalados ni procedimiento para desclasificarlos, de acuerdo a la ley 18.381. Por último y en lo que hace a considerar tarifas equivalentes en el mercado, como pauta la ley, no puede soslayarse que los cargos de interconexión fijados son aún menores que los establecidos para la actora en su operativa con otro administrador (Sentencias 533/22 y 217/23)”. VII) Finalmente, también es de rechazo la alegada vulneración del derecho de defensa. El derecho de defensa y el principio del debido procedimiento fueron asegurados para la administrada, cuando se le dio vista de las actuaciones, permitiéndosele efectuar sus descargos, proponer sus probanzas, diligenciar las que fueran pertinentes y conducentes, etc. En tal sentido, como se reseñó en el numeral dedicado a los antecedentes administrativos, luego de presentada la solicitud de intervención, se dispuso otorgar vista de las actuaciones a VISANET (AA fs. 7 vta. y 8.); quien la evacuó en escrito agregado a 8 vta. a 12 de los antecedentes. Tras la elaboración de nuevo informe de la Gerencia General (fs. 26 a 29 A.A.); se otorgó nueva vista a la actora (AA fs. 31 vta. A.A.) quien la evacuó en los términos del escrito agregado de fs. 34 vta. a 38 de los antecedentes. Por los fundamentos y textos normativos precedentemente expuestos, de conformidad con lo establecido por los arts. 309 y ss. de la Constitución de la República, el Tribunal, por unanimidad, FALLA: Desestímase la demanda; sin especial condena en costas ni costos. Intímase a la parte actora a que, en el plazo de 60 días de ejecutoriada esta sentencia, retire la documentación por ella agregada al expediente, bajo apercibimiento de procederse a su destrucción (Art. 34/2023: art. 371 de la Ley Nro. 20.075). A los efectos fiscales, fíjanse los honorarios del abogado de la parte actora en la cantidad de $48.500 (pesos uruguayos cuarenta y ocho mil quinientos). Oportunamente, devuélvanse los antecedentes administrativos agregados, expídanse testimonios si se solicitaren; y archívese. Dr. Balcaldi, Dr. Corujo, Dra. Klett, Dr. Simón (r.), Dra. Rossi. Dr. Marquisio (Sec. Letrado).