Sentencia Definitiva N° 103/2024

DECRETERO DE SENTENCIAS //tevideo, 14 de marzo de 2024. No. 103 VISTOS: Para sentencia definitiva, venida a conocimiento del Máximo Órgano Jurisdiccional en materia Administrativa de la Nación esta causa: “PECELI BARRIOS, ROSA MARÍA Y OTROS con BANCO DE PREVISIÓN SOCIAL. Acción de Nulidad” (Ficha No. 176/2022). RESULTANDO: I) En este proceso, Rosa María PECELI BARRIOS, Anna Gabriela SCALABRINI LUZARDO, Gabriela GARBARINO PECELI todas por sí y en representación de la Sociedad de Hecho “PECELI BARRIOS ROSA MARÍA, GARBARINO PECELI GABRIELA Y OTROS”, dedujo pretensión anulatoria contra la Resolución No. 1314/2020 dictada el 5 de noviembre de 2020 por la Dirección Técnica de Prestaciones del Banco de Previsión Social (en adelante: B.P.S.), por la cual se dispuso: “I. Dar de baja del registro de proveedores de ayudas extraordinarias al Instituto CEDEP, proveedor No. 21034 (Peceli Barrios Rosa María, Garbarino Peceli Gabriela y otros Sociedad de Hecho) II. Recuperar los montos indebidamente abonados a CEDEP de acuerdo a lo que surge de fojas 163 a 168”. (Fs. 90 vto. y 91 de los A.A.). II) Como fundamento de su pretensión anulatoria relató que CEDEP es una sociedad de hecho constituida por las Sras. Rosa PECELI BARRIOS, Ana SCALABRINI y Gabriela GARBARINO, que brinda servicios de fonoaudiología, psicomotricidad, pedagogía y psicología, servicios que eran prestados en forma casi exclusiva al B.P.S., enviando, el Organismo, pacientes con órdenes de atención quienes concurrían al Instituto con sus padres o tutores. Indicaron que el acto administrativo impugnado las agravia por cuanto, además de dar de baja a CEDEP del registro de proveedores de Ayudas Extraordinarias, se pretende el recupero de un supuesto monto adeudado, en perjuicio del patrimonio de éstas. Así, esgrimieron como agravios que (i) el acto no se encuentra debidamente fundamentado; (ii) la investigación fue realizada a espaldas de CEDEP, violentando el principio de debido proceso; (iii) no corresponde recuperar monto alguno. Respecto a la falta de motivación, expresaron que los hechos en que se fundamenta el acto atacado no son reales. Así, identificaron en su demanda tres hechos en los que se basó la Administración, que a su juicio no son reales, lo que, a su entender, afecta a la motivación del acto y conlleva a su anulación. En primer lugar, indicó que no es real que CEDEP hiciera firmar a los beneficiarios por prestaciones que no brindó, pero sí cobró al B.P.S., pues, si bien admitió que en algunas ocasiones los padres o responsables de los beneficiarios firmaban en una vez o en dos ocasiones al mes por las sesiones brindadas, ello no significa que las sesiones no se prestaran efectivamente. En segundo lugar, señaló que tampoco es real que CEDEP tuviera personal no declarado en GAFI. Sobre el particular, explicó que, en puridad, se está haciendo referencia al caso del Sr. VILA, quien nunca fue personal dependiente de CEDEP, por lo que no era necesaria ni obligatoria su declaración ante GAFI. Expresó que no hubo por parte de B.P.S. una investigación tendiente a comprobar si VILA era personal dependiente, no siendo ello admisible y resultando la resolución inmotivada en el punto. En tercer lugar, manifestó que es falso que en el Instituto se haya permitido la actuación de profesionales sin título habilitante, pues, el Sr. VILA actuaba bajo la supervisión de la Fonoaudióloga Virginia GONZÁLEZ, no firmaba informes y todo su trabajo era realizado como práctica. Por ello, expresó, no puede decirse que existiera un ejercicio ilegal de una profesión sin título habilitante, sino que existía el ejercicio de una práctica técnica determinada y supervisada por un fonoaudiólogo. Respecto a la investigación llevada a cabo por la Administración demandada, manifestaron haber padecido indefensión por cuanto no se les permitió participar en las diligencias probatorias ni producir prueba, ni se le confirió vista previa al dictado de la resolución impugnada. Finalmente, indicaron que, sin perjuicio de que no corresponde el recupero, porque los servicios fueron efectivamente prestados, el monto que se pretende recuperar no tiene fundamento ni sustento probatorio alguno. En definitiva, solicitaron que se declare la nulidad del acto enjuiciado. III) Conferido traslado, la Administración demandada defendió la validez del acto, argumentando que su actuar resulta en un todo conforme a Derecho. Expresó que las actoras conformaban una sociedad de hecho que brindaba servicios de fonoaudiología, psicomotricidad, pedagogía, psicología y trabajo social en forma no exclusiva para beneficiarios del B.P.S. bajo la modalidad de “ordenes de atención” y de “ayudas extraordinarias”, en calidad de prestado externo o proveedor y en los términos del “Reglamento sobre ayudas extraordinarias” aprobado por R.D. No. 3-33/2015. En mérito a una denuncia que daba cuenta de ciertas irregularidades en la prestación de los mencionados servicios, de la cual se puso en conocimiento a CEDEP, B.P.S. realizó, en el marco de las facultades previstas en el precitado reglamento, una investigación administrativa. Afirmó que, como resultado de dicha investigación, se constataron graves irregularidades en la atención brindada por el Instituto, así como respecto del personal que cumplía funciones en la misma. Dichas irregularidades son: (i) que el Sr. Álvaro VILA carecía de título habilitante para brindar tratamiento como fonoaudiólogo; (ii) éste tampoco facturaba por sus servicios ni figura en ninguna planilla del MTSS, declarando el proveedor que el Sr. VILA trabajaba como “no cotizante”; (iii) que el proveedor hacía firmar a los responsables por más sesiones de las que brinda; (iv) cobra por órdenes de asistencia que no brinda; (v) las sesiones no son siempre de cuarenta y cinco minutos ni tampoco individuales. Así, indicó que fue la propia parte actora la que incurrió en ilicitud considerando toda la actividad irregular detectada en más de una oportunidad, y, en base a la cual, podría haber incurrido en ilícito penal. A su vez, destacó que fue la contraria la que reconoció la falta de título habilitante del Sr. VILA y que, al producir descargos, éstos no conmovieron a la Administración demandada y fueron refutados uno a uno por la Dra. Ana PAPUY en informe. De ese modo, explicó que existe, en el caso, un concreto incumplimiento por parte del prestador de los deberes impuestos por el Reglamento en el Anexo I, parte I, num. 6 y en el Anexo I, parte II, num. 3, por lo cual, corresponde la aplicación de las sanciones previstas en el numeral 8 del Anexo I parte I y en el numeral 5 in fine del Anexo I, parte II. Respecto a la apreciación de la plataforma fáctica realizada por el Ente, indicó que, de los antecedentes surge que no existió en autos irregularidad alguna en el procedimiento llevado a cabo, pues las actoras tuvieron su oportunidad de ejercer su derecho de defensa, pudiendo articular descargos y habiendo sido los mismos debidamente valorados. En definitiva, concluyó que los agravios esgrimidos por la parte actora resultan infundados y que no existió ilegitimidad alguna en la aplicación de la normativa, debiéndose confirmar el acto enjuiciado. IV) Por Resolución No. 4156/2022 se abrió a prueba por el plazo de 10 días, diligenciándose la que luce agregada a fs. 39 - 87, agregándose por cuerda separada los antecedentes administrativos (carpeta de tapas verdes, en 147 fojas). V) Las partes alegaron de bien probado (fs. 91 - 101 y fs. 103 - 105, respectivamente). VI) La Sra. Procuradora del Estado en lo Contencioso Administrativo se pronunció mediante el dictamen No. 271/2023, aconsejando la confirmación del numeral I) del acto impugnado y declarar no procesable el numeral II). (Fs. 108 - 110). VII) Puestos los autos para sentencia, previo pase a estudio de los Sres. Ministros en forma sucesiva, se acordó en legal y oportuna forma (fs. 112). CONSIDERANDO: I) En el aspecto formal, se han cumplido las exigencias que, según la normativa vigente habilitan el examen de la pretensión anulatoria. (Constitución arts. 317 y 319 y Ley No. 15.869 de 22.6.87 arts. 4 y 9). El acto impugnado fue notificado a la accionante el 10 de setiembre de 2021 (fs. 133 de los A.A.) quien lo resistió el 17 de setiembre de 2021, mediante la interposición de los recursos de revocación y jerárquico, en subsidio (fs. 133 de los A.A.). Habiendo transcurrido 200 días desde la interposición de los recursos, al 5 de abril de 2022 operó la denegatoria la ficta, siendo deducida la demanda anulatoria el 21 de abril de 2022 (nota de cargo fs. 18 infolios). II) Como se ha señalado, el objeto de este proceso es resolver sobre la pretensión anulatoria deducida contra la Resolución No. 1314/2020 dictada el 5 de noviembre de 2020 por la Dirección Técnica de Prestaciones del B.P.S., por la cual se dispuso: “I. Dar de baja del registro de proveedores de ayudas extraordinarias al Instituto CEDEP, proveedor No. 21034 (Peceli Barrios Rosa María, Garbarino Peceli Gabriela y otros Sociedad de Hecho) II. Recuperar los montos indebidamente abonados a CEDEP de acuerdo a lo que surge de fojas 163 a 168”. (Fs. 90 vto. y 91 de los A.A.). III) Reseña de los antecedentes. Como antecedentes relevantes surge que, con fecha 26 de octubre de 2016, la Gerencia de Control de Calidad del Banco de Previsión Social recibió un correo electrónico de la Licenciada en Fonoaudiología Patricia CADENAS (CRENADECER - B.P.S.), donde ésta dio cuenta de presuntas irregularidades relativas a la atención que el proveedor CEDEP brindaba al beneficiario Santiago TRINIDAD (fs. 2 vto. de los A.A.). En particular, en dicho correo, la Licenciada, transmitió lo manifestado por los padres del menor en la consulta relativo a que (i) el paciente no era atendido por los técnicos que firmaban el informe de evaluación, sino por el Sr. Álvaro VILA, quien a dicha fecha no poseía título habilitante; (ii) los padres firmaban por dos sesiones semanales, cuando el menor recibía una sola sesión. A partir de dicha denuncia, a la que luego se sumó la de la Sra. Mónica DE LEÓN (fs. 109 de los A.A.), la Oficina Control de Calidad de Salud del Banco de Previsión Social, realizó la inspección pertinente y analizó documentación original de las Ordenes de Trabajo Externas (OTES) y de otra índole solicitada al proveedor y realizó entrevistas telefónicas a catorce familias. A fs. 19 de los antecedentes administrativos, luce informe de dicha Oficina, donde se describe en qué consistió la inspección, detectando las siguientes irregularidades: (i) atención a los beneficiarios por el Sr. Álvaro VILA, quien carecía de título habilitante para brindar tratamiento fonoaudiológico, además de éste no facturar por sus servicios ni figurar en la planilla del MTSS, declarado por el proveedor como “no cotizante”; (ii) el proveedor hace firmar a los responsables por más sesiones de las que brinda; (iii) cobro por OTES que no brinda, ya sea por brindar menos sesiones de las que cobra o porque en lugar de dar los tratamientos indicados (fono o psicomotricidad) brinda atención pedagógica; (iv) las sesiones no son siempre de cuarenta y cinco minutos y no siempre son individuales. Posteriormente, dicho informe fue elevado a la Gerencia de Administración y Control de Salud, quien solicitó la intervención de la Asesoría Letrada de la Gerencia de Prestaciones de Salud a fin de que determinara si, además de una falta administrativa, las irregularidades detectadas, configuraban delito. (Fs. 21 vto. de los A.A). Así, elevado el expediente a la Asesoría Letrada, ésta informó que “se han denunciado en este expediente no solo irregularidades, sino también delitos en forma expresa, los que consideramos deben ser conocidos por la Dirección técnica de Prestaciones para posteriormente autorizar iniciar acciones penales sobre los casos probados fehacientemente por las Áreas de la Gerencia de Salud. Así también, se debe calcular el monto de los cobros indebidos de prestaciones y previa vista al CEDEP continuar con el procedimiento para su recupero. Si se resuelve suspender al Instituto como proveedor, también debe conferirse vista de la decisión a recaer”. (Fs. 24 vto. de los A.A). Luego de varios giros internos del expediente administrativo, se dio vista de las actuaciones al Instituto CEDEP, solicitando sus descargos, previo a emitir resolución. (Fs. 29 y 31 vto. A.A.). A fs. 33, A.A., lucen los descargos por el Instituto CEDEP, donde reconocen que el Sr. VILA no contaba con título de fonoaudiólogo. No obstante, indicaron que éste no usaba el título, sino que prestó los servicios como personal calificado en dicha clínica y en otras que también reciben prestaciones del B.P.S., lo que, expresaron, nunca fue ocultado y que siempre actuó bajo supervisión de la Fonoaudióloga Virginia GONZÁLEZ. A su vez, con relación a las declaraciones emitidas por varios padres relativas a que los menores beneficiarios recibían atención una vez por semana, indicaron que no era veraz, pues no solo se cumplían con las dos sesiones semanales, sino que estaban a disposición de las inquietudes de los padres, proporcionando incluso, más horas de atención, si así se requería. En definitiva, rechazaron las irregularidades detectadas. A fs. 37 vto. y 38 de los antecedentes, surge el análisis de los descargos por parte de la Oficina Control de Calidad de Salud, quien refutó uno a uno los descargos esgrimidos por el Instituto CEDEP, ratificando en todos sus términos el informe anterior emitido por dicha oficina. Con fecha 29 de noviembre de 2017, la Gerencia de Prestaciones de Salud dictó la Resolución No. 09/2017, que dispuso la suspensión del Instituto CEDEP como proveedor de B.P.S. (fs. 42 de los A.A.). Recurrida por el Instituto CEDEP (fs. 51 vto. a 61 de los A.A), dicha resolución fue revocada debido a que la Gerencia de Prestaciones de Salud no tenía atribuciones para dictar tal resolución, continuándose las actuaciones desde la fecha anterior a la resolución revocada. (Fs. 74 vto. y 75 de los A.A.). Posteriormente, el expediente fue derivado a Atención Personalizada Prestaciones de Actividad, a fin de que informara sobre los cobros indebidamente percibidos por el Instituto CEDEP (fs. 82 vto. de los A.A.), determinándose que por el total de trece beneficiarios se había abonado indebidamente la suma de $689.452. (Fs. 85 vto. de los A.A.). Finalmente, con fecha 5 de noviembre de 2020, se dictó el acto impugnado, Resolución No. 1314/2020, que dispuso la baja de CEDEP del Registro de Proveedores de Ayudas Extraordinarias y la recuperación de los montos indebidamente abonados. IV) Tras el análisis de los hechos del caso y de la normativa vigente, el Tribunal, por mayoría de votos de sus integrantes, compartiendo lo aconsejado por la Sra. Procuradora del Estado en lo Contencioso Administrativo, se pronunciará por el rechazo de la pretensión anulatoria y, en consecuencia, confirmará el numeral I) del acto impugnado y declarará no procesable el numeral II), por los fundamentos que se explicitan a continuación. V) Sobre la alegada errónea motivación del acto enjuiciado. En lo medular, las actoras cuestionaron la motivación de la volición que resisten, manifestando que los hechos en que se fundamenta, no son reales. En tal sentido, apuntaron que no es veraz que CEDEP hiciera firmar a los beneficiarios por prestaciones que no brindó, pero sí cobró. Asimismo, indicaron que tampoco resulta cierto que poseyera personal no declarado en GAFI así como tampoco es real que se haya permitido la actuación de profesionales sin título habilitante. A juicio del Tribunal, en mayoría, no le asiste razón a la parte actora en su planteo. En efecto, de los antecedentes administrativos, surgen probadas las irregularidades que el B.P.S. le atribuye a CEDEP. Así, surge acreditado que el Instituto hacía firmar a los responsables de los beneficiarios las órdenes en fecha distinta a las que se bridó la prestación, a veces de una vez todas las sesiones, colocando al lado, luego, la fecha en la que se prestaban. También se acreditó que el Sr. VILA, no tenía título habilitante para brindar tratamiento fonoaudiológico, lo fue expresamente reconocido por las actoras tanto en sede administrativa como jurisdiccional, y que no figuraba en el cronograma que toda institución inscripta en el registro debe remitir anualmente al B.P.S. para control (conforme artículo 5 del Reglamento sobre Ayudas Extraordinarias). A pesar de los dichos de la parte accionante, el Sr. VILA atendía en las sesiones que se brindaban a los beneficiarios, no siendo el programa de ayuda extraordinaria del B.P.S. un lugar apto para realizar prácticas, pues el objetivo de la prestación, conforme se establece en el Reglamento sobre Ayudas Mutuas es “propiciar el desarrollo del potencial bio-psico-social, laboral y educacional del beneficiario”, no estando previsto que educandos en el área puedan realizar allí sus prácticas profesionales. En adición a lo anterior, la madre del menor Santiago TRINIDAD, relató que el menor no había concurrido a CEDEP durante todo un mes porque no había fonoaudiólogos disponibles, lo que revela que CEDEP tampoco estaba en condiciones de cumplir y poder brindar las asistencias que debía si un beneficiario lo elegía, por integrar el Registro de Prestadores Externos o Proveedores de AYEX que el BPS lleva. Por su parte, más allá de la controversia planteada por la parte accionante, ésta omitió producir prueba tendiente a acreditar sus dichos, lo que en definitiva selló su suerte. En suma, a juicio de la Sala, en mayoría, el acto impugnado se encuentra suficientemente motivado como lo revela su propio contenido explícito y también su remisión a los antecedentes. VI) Sobre la baja del registro dispuesta por el acto impugnado. Continuando con el análisis de los agravios esgrimidos por la parte actora, éstas indicaron que la sanción de baja del registro no se encuentra prevista en el Reglamento de Ayudas Mutuas, razón por la cual, expresaron que la sanción aplicada por el B.P.S. es inexistente. A juicio del Tribunal, en mayoría, tampoco le asiste razón a la parte actora en este aspecto de su planteo. A saber. El B.P.S. bajo la modalidad de “ayuda extraordinaria” brinda una prestación de tipo económico a personas, principalmente niños y jóvenes, con discapacidad y/o alteraciones en el desarrollo destinada a propender a la rehabilitación o mejorar la calidad de vida (conforme se expresa en la Resolución No. 3-33/2015, que aprueba el Reglamento de Ayudas Extraordinarias). A tales efectos, para la mejor organización del programa, el B.P.S. cuenta con un registro de prestadores externos o proveedores de ayuda extraordinaria, entidades que, para poder ser registradas, deberán de cumplir con una serie de requisitos fijados por B.P.S., especificándose en el Anexo I, Parte 2 (fs. 67 vto., infolios) que “la inscripción en el registro de proveedores se mantendrá en la medida que la Institución cumpla con las disposiciones del reglamento” . Es decir, la permanencia en el registro está condicionada al cumplimiento de las disposiciones del reglamento, lo que revela que, detectado un incumplimiento, el B.P.S. podrá disponer la baja del proveedor. En autos, conforme lo visto, se configuró una situación de incumplimiento, por lo que, el B.P.S. haciendo uso de su potestad, sancionó a la Institución con la baja del registro. VII) Sobre la alegada indefensión. Las accionantes cuestionaron la investigación llevada a cabo por el Organismo, en tanto, a su entender, se produjo una vulneración a las garantías del debido proceso. Así, en su expresión del agravio, señalaron que las conversaciones telefónicas con los padres o responsables de los beneficiarios de la prestación, se llevaron a cabo sin la presencia de algún representante de CEDEP, citando jurisprudencia de la Corporación vinculadas con actuaciones sumariales. Sobre la temática, el Tribunal tiene vasta jurisprudencia donde deslinda el concepto de investigación administrativa y sumario, siendo válido en este sentido, remitirse a lo expuesto en la Sentencia No. 917/2022, donde se tratan ambos conceptos, marcándose sus diferencias. Así, se observa que, en la fundamentación de su agravio, la parte actora parte de un error conceptual al invocar sentencias de la Corporación específicas sobre la instancia sumarial, distinta a la instancia de investigación administrativa, como es el caso. De ese modo, tampoco se estima de recibo el agravio. Asimismo, como se ha establecido supra, las presentes actuaciones se iniciaron a instancia de varias denuncias sobre irregularidades en el Instituto CEDEP. Así, luce agregado en autos la denuncia radicada por la Licenciada Patricia CADENAS (CRENADECER – BPS, fs. 2 vto. de los A.A.), la Sra. Mónica DE LEÓN por irregularidades en el manejo de órdenes otorgadas a su hijo, el beneficiario (fs. 109 de los A.A.) y las irregularidades constatadas en torno a la atención del beneficiario Santiago TRINIDAD SILVA en la que se consigna que su hijo no había concurrido a CEDEP por no contar con un fonoaudiólogo disponible. (Fs. 7 de los A.A.). Ante dichas denuncias, el B.P.S. comenzó una investigación administrativa, la que, naturalmente, tuvo por objeto determinar, precisamente, la existencia de hechos o actos irregulares, desconocidos hasta ese entonces por la Administración, y la individualización de los presuntos responsables. Todo ello en forma previa a imputar responsabilidad o sanción de tipo alguna. Así, en la comprobación de las irregularidades denunciadas, el B.P.S., mediante llamadas telefónicas a varias familias beneficiarias de la prestación, constató la existencia de dichas irregularidades, y, por ende, comprobó la veracidad de los datos aportados por los denunciantes en su oportunidad. En autos, no se aprecia un desborde procedimental por parte de la Administración. Ante la existencia de varias denuncias, se dispuso una investigación administrativa, la cual, verificó las irregularidades denunciadas. Ello no supone que se haya utilizado la investigación administrativa para vulnerar los derechos del imputado. Al contrario, ésta se utilizó para su fin natural, esto es, comprobar la verosimilitud respecto a la existencia de hechos irregulares y sus presuntos responsables. Por ello, los pretendidos apartamientos al debido procedimiento manifestados por la parte actora, no son tales, en tanto no es posible equiparar el estatuto de la investigación administrativa con el de la imputación de la sanción. Por dicho motivo, en sede de investigación administrativa no correspondía que la parte actora estuviera presente en la investigación. Conocidos los hechos por parte de la Administración, se confirió vista de las actuaciones a las actoras a efectos de que formularan los descargos que entendieran pertinentes, teniendo su oportunidad de controvertir y ejercer su defensa. En sus descargos (fs. 33 de los A.A.) las actoras negaron las imputaciones, pero no ofrecieron prueba de tipo alguno que condujera a desvirtuar las irregularidades constatadas y por las que, posteriormente, se sancionó con la baja en el registro. En definitiva, el agravio analizado no es de recibo. VIII) Sobre la porción del acto que dispone la recuperación de los montos “indebidamente abonados a CEDEP”. Finalmente, las actoras se agraviaron en que el B.P.S. resolvió recuperar los montos supuestamente abonados en forma indebida, en concepto de órdenes cobradas al Ente, pero no efectivamente prestadas a los beneficiarios por el Instituto, monto que el Organismo estimó en la suma de $689.452 (fs. 83 a 85 vto. de los A.A.). Las promotoras controvirtieron lo manifestado por la Administración, afirmando por su parte que no deben suma alguna, arribando a la conclusión de que CEDEP solo ha cobrado del B.P.S. lo que éste le debía, no correspondiendo recuperar monto alguno y cuestionando a la postre, la cifra a la que el B.P.S. arribó. A juicio del Tribunal, en lo que respecta a la porción del acto que dispuso recuperar los montos indebidamente abonados a CEDEP, véase que la Administración no tomó ninguna acción concreta, es decir, no dispuso una retención, no aprobó tampoco una determinación del cobro indebido, no intimó el pago ni adoptó medida otra de similar carácter, no existiendo por el momento perjuicio patrimonial de tipo alguno para las actoras. Tampoco actuó ilegítimamente al resolver “recuperar los montos indebidamente abonados a CEDEP de acuerdo a lo que surge de fs. 163 a 168” (fs. 88 vto., A.A.), pues disponer la recuperación de un pago indebido está dentro de sus potestades conforme el artículo 8 del Anexo I del Reglamento sobre Ayudas Extraordinarias, aprobado por R.D. No. 3- 33/2015 en cuanto establece bajo el nomen iuris “Sanciones” que: “En caso de incumplimiento con los requisitos, BPS podrá retener el pago de las ayudas, generar un cobro indebido (reembolso de pagos anteriores) o multar a la Institución”. La norma es clara y en caso de incumplimiento de las condiciones que deben cumplir las instituciones proveedoras de ayudas extraordinarias, el Organismo podrá retener el pago de ayudas, multar a la Institución, o, generar un cobro indebido. Naturalmente, para “generar un cobro indebido” el B.P.S. deberá acreditar que realizó un pago y que no existía un título jurídico que justificara el desembolso y la consecuente conservación del provecho por parte de quien recibió el pago, conforme al artículo 1312 del Código Civil, y ejercitar su derecho sin otro requisito que acudir ante la Justicia Ordinaria a solicitar la devolución conforme a Derecho. En todas estas cuestiones, resulta de aplicación el Derecho Privado y toda controversia que se genere al respecto, deberá ser dilucidada ante la Justicia Ordinaria, no correspondiendo que el Tribunal se expida sobre los puntos atenientes al recupero, tal como fueron planteados en la demanda (esto es: si se verifica la existencia de un pago, si dicho pago no era debido y si la suma estimada es ajustada o no), por tratarse de controversias que eventualmente deberán ser dilucidadas ante la Justicia Ordinaria. Por lo que viene de verse, a entender de la Sala, el numeral 2º del acto en causa, resulta ser no procesable ante esta jurisdicción. En puridad, se trata de un acto preparatorio o instrumental, destinado a obtener, eventualmente, el “recupero”, según estimación realizada previamente, lo que deberá dilucidarse ante la justicia ordinaria. En definitiva, por las razones expuestas, lo establecido en el artículo 309 de la Constitución de la República, el Máximo Órgano Jurisdiccional en materia Administrativa de la Nación, FALLA: Desestímase la pretensión anulatoria y, en su mérito, confírmase el numeral I) del acto administrativo impugnado y declárase no procesable ante esta jurisdicción el numeral II). Sin especial condena procesal. Intímase a la parte actora a que, en el plazo de 60 días de ejecutoriada esta sentencia, retire la documentación por ella agregada al expediente, bajo apercibimiento de procederse a su destrucción (Art. 1º de la Acordada Nro. 34/2023: art. 371 de Ley 20.075). A los efectos fiscales, fíjanse los honorarios del abogado de la parte actora en la cantidad de $48.500 (pesos uruguayos cuarenta y ocho mil quinientos). Oportunamente, devuélvanse los antecedentes administrativos agregados; y archívese. Dr. Balcaldi (d.), Dr. Corujo (r.), Dra. Klett, Dr. Simón, Dra. Rossi (d.). Dr. Marquisio (Sec. Letrado). Dr. José Balcaldi. DISCORDE: El suscrito, en atención a los elementos que se expresan, entiende que procede ANULAR el acto administrativo encausado en sus dos numerales. La Administración recibió una denuncia que prestaciones que brindaba el CEDEP suponía actuaciones irregulares, básicamente respecto que dicho proveedor requería la firma de los beneficiarios por servicios que no brindaba, cobrando por órdenes de asistencia en tal sentido, todo lo cual tramita por el Expediente Nro. 2017-28-1-004002. Concretamente la Lic. CADENAS perteneciente al Centro Materno Nro. 6 pone en conocimiento tal situación a la Gerencia de Control de Calidad como se observa a fojas 1 y 2 de los antecedentes administrativos. De esta forma, el día 06/02/2017 la indicada Gerencia indica que laminarmente que se analice si “además de una falta administrativa el proveedor ha incurrido en un delito, y el curso a seguir a cada caso: 1. Hacer firmar al beneficiario por prestaciones que no brindo y así cobrarlas a BPS. 2. No declarar personal ante GAFI. 3. Contravenir las Leyes Nro. 16.614 y 17.155 ...” Para ello, la Administración dispuso “un procedimiento sumarial” que técnicamente no fue una investigación administrativa ni mucho menos un sumario administrativo, el cual fue reservado hasta la concesión de vista conforme surge de las fojas 34 de las actuaciones administrativas indicadas. La demandada expresa con claridad a fojas 30 de las actuaciones indicadas el tipo de procedimiento administrativo desplegado por la misma “A posteriori y en ejercicio de las potestades de las que goza la Administración para arribar la verdad material, se realiza una investigación sumarial, entrevistando telefónicamente a beneficiarios que acudían a efectuarse tratamiento en CEDEP, bastando un repaso de los elementos probatorios obtenidos para arribar a la conclusión de las graves irregularidades existentes en torno a la atención de los pacientes por parte de la mencionada. Es del caso que encontrándonos con un vínculo contractual entre la empresa impetrante y el ente previsional, rige el Reglamento sobre ayudas extraordinarias (AYEX) aprobado por R.D. Nro. 3-33/2015 de 11/02/2015, el cual en su Artículo 8 del Anexo I respecto del prevé que “En caso de no conformidades con la prestación, se abrirá un expediente con los planteos recibidos y se dará vista a los responsables de la institución a fin que realice los descargos pertinentes” en ningún caso presupone la realización de una investigación sumarial reservada o secreta. Desde ese momento, a juicio del dicente se vulnera el presupuesto de procedimiento y se infecciona con nulidad lo actuado con posterioridad, como veremos. Explica CAJARVILLE que “Las reglas de derecho suelen imponer el cumplimiento de determinados trámites previos al dictado del acto de que se trate, que son los presupuestos de procedimiento del acto”. (Cf. con CAJARVILLE, Juan Pablo en “Sobre Derecho Administrativo” 1era. edición FCU 2007 pág. 34). SAYAGUES lo definía al procedimiento como “el conjunto de trámites y formalidades que debe observar la Administración al desarrollar su actividad” (SAYAGUÉS LASO, Enrique – Tratado de Derecho Administrativo, 9ª edición, Mont., 2010”. En virtud que se tramita un procedimiento anómalo que no reunió las características de investigación administrativa, así como, tampoco se disciplina por las etapas y formalidades que prevé el procedimiento administrativo común. Ese procedimiento se caracterizó por ser contrario al Reglamento de Procedimiento Administrativo del Banco de Previsión Social sancionado por el Directorio del ente a través de la RD 40-2/97 de 10/12/1997, ya que, por ejemplo la investigación sumarial supuso realizar unas consultas a beneficiarios, y sin que exista certeza de la declaración de cada uno de los consultados y del funcionario actuante lo único que se observa en el procedimiento es un “Transcripción de las entrevistas telefónicas realizadas entre el 03/01/2017 y el día 12/01/2017”, como vemos a 17 vto. y 18 de los antecedentes. No consta asimismo en el iter procedimental actas o el texto expreso, donde se observe uno a uno las encuestas realizadas y sus declaraciones por parte de los beneficiarios consultados, sino una “encuesta” cuyo modelo surge a fojas 38. Al no ser un procedimiento reglado y determinado por un acto cabeza donde quede claro el alcance del mismo, la irregularidad también afecta al objeto del mismo, que puede observarse una vez valorados los descargos por la Administración a fojas 39 de los antecedentes administrativos: Según surge “La finalidad del relevamiento telefónico, no es realizar una encuesta de popularidad sobre el proveedor. E n este caso se realizó para identificar posibles beneficiarios en la misma situación y establecer una forma de proceder del proveedor. Por último, no se presionó a los padres, ni se destrato al proveedor, de hecho, las entrevistas entre los proveedores y esta Gerencia, se realizan en presencia de 2 o 3 funcionarios más, a los efectos de testigos para no ser víctimas de este tipo de acusaciones.”. La “investigación sumarial” debió regirse por las reglas del procedimiento administrativo simple del ente previsional accionado, ya que, nunca se dispuso investigación administrativa alguna sino una revisión de beneficiarios y posterior imputación de responsabilidad a la compareciente. Así dispone el Art. 66 del Reglamento de Procedimiento Administrativo del Banco de Previsión Social sancionado por el Directorio del ente a través de la RD 40-2/97 de 10/12/1997 “El Banco de Previsión Social podrá disponer de oficio las diligencias probatorias que estime necesarias para el esclarecimiento de los hechos acerca de los cuales debe dictar resolución. Si mediare pedido de parte, deberá disponer la apertura de un período de prueba por un plazo prudencial no superior a los treinta días, a fin de que puedan practicarse cuantas sean legalmente admisibles y juzgue conducentes o concernientes al asunto en trámite. Las partes tienen derecho a controlar la producción de la prueba solicitada; a tal efecto, la Administración les comunicará con antelación suficiente el lugar, fecha y hora en que se practicará la prueba y les hará saber que podrán concurrir asistidos por técnicos”. En el caso que se entendiera que se instruyó una investigación administrativa, debe observarse que tal procedimiento “se iniciará con resolución fundada del Directorio, de la Gerencia General o del jerarca que hubiere sido cometido, la que formará cabeza del proceso”, requisito establecido por el Artículo 151 del Reglamento de Procedimiento referido, que tampoco consta en obrados. Incluso tal procedimiento supondría otro aspecto que también resulta vulnerado respecto del contenido de las declaraciones o consultas, ya que, el Art. 166 del Reglamento indicado indica que “Las declaraciones deberán ser recogidas textualmente y en el acta que se levantará se hará constar el nombre y apellidos, edad, cargo de que es titular y funciones que desempeña, domicilio y las demás generales de la ley…”. En autos no surge funcionarios participes, el texto completo de lo narrado y mucho menos aspectos fundamentales de tal declaración prestada por los beneficiarios, aspecto que contraria tal disposición expresamente. A juicio del dicente, el procedimiento tramitado se debió regular por el procedimiento común establecido Libro I – Del Procedimiento Administrativo en General de BPS, donde rigen los principios de contradicción, que establece el Art. 2 literal J) del mismo, y no la reserva absoluta del procedimiento, aspecto que supone vulnerar las garantías básicas en el asunto de marras donde la impetrante si quiera conoció la tramitación de este procedimiento o al menos se le posibilito controlar el diligenciamiento de prueba. Por tanto, no asiste verdad a los expresado por la demandada respecto de “… no existió en el caso de autos irregularidad alguna en el procedimiento administrativo llevado a cabo por mi representado, en tanto, en todo momento las administradas tuvieron oportunidad de ejercer su derecho de defensa pues estuvieron en conocimiento de todo lo actuado por la administración, pudiendo en la oportunidad correspondiente articular sus descargos...” El principio de legalidad es la columna vertebral del Estado de Derecho, y por el mismo, la Administración en particular, debe actuar con sometimiento a la regla de derecho que dispone el Art. 23 del Decreto Ley Nro. 25.524. Contrariamente a ello, la Administración demanda entiende que “las potestades de las que goza la Administración para arribar a la verdad material, se realiza una investigación sumarial, entrevistando telefónicamente a beneficiarios…” desplegando un procedimiento anómalo y antijuridico. Así la accionada refiere a la aplicación de las reglas de la sana critica, lo cual resulta imposible, ya que los medios de prueba diligenciado fueron incorporados al procedimiento contrariamente a la reglamentación, y sin siquiera conste que funcionario público actúo en el mismo. Muestra de ello, es la transcripción agregada sin que conste uno a uno las expresiones textuales recabadas. Si bien, el Gerente Administración y Control de Salud expresa luego de conocidas las conclusiones del procedimiento sumarial que “Asimismo y en el caso que el referido proveedor haya configurado una falta administrativa, así como un cobro indebido, la Gerencia de Calidad solicita directivas de cómo proceder dentro del ámbito de sus competencias, respetando el debido proceso… ”, tal principio cardinal del Estado de Derecho se vulneró ostensiblemente en obrados. Por otra parte, el otorgamiento de la vista que posibilita los descargos que se observa a fojas 38 de las actuaciones administrativas, es anterior a que la propia Administración determinara los montos y facturas que determinaría “cobros indebidamente percibidos por el instituto CEDEP” véase a fojas 84 a 86 vto. y dicha incorporación documental fue sin conocimiento ni posibilidad de descargo alguno, no existiendo conocimiento de tal agregado de prueba documental por la impetrante hasta tramitado la vía impugnativa. Mas allá que el único hecho admitido por la impetrante fue que el Sr. VILA no era profesional, sino que era un técnico de apoyo en relación de dependencia, ninguna del resto de las imputaciones puede entenderse como comprobadas fehacientemente en autos, con un procedimiento irregular. Respecto al concepto de desviación de procedimiento, enseña GIORGI: “Hay desviación de procedimiento cuando la administración utiliza para obtener ciertos fines un procedimiento distinto al que correspondía jurídicamente. En vez de aplicarse la vía impuesta legalmente atendiendo a los fines de la Administración, se desplaza a aquella por otra que no se adecúa a dichos fines. Es decir, un procedimiento instituido por la ley se emplea con un objetivo que no es el que persigue la autoridad pública” (Cfme. GIORGI, Héctor: “La desviación de poder en el procedimiento”, Revista de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, Facultad de Derecho, Universidad de la República, Año X, Julio-Setiembre de 1959, Nº3, págs.808-809). Pero tal grave irregularidad no es la única que infecciona el acto administrativo encausado, ya que, en el procedimiento recursivo se vulneró en igual sentido el debido procedimiento al no considerar ni diligenciar la prueba testimonial ofrecida. En tal sentido, se ha vulnerado el principio de debido procedimiento establecido por los Artículos 66 y 72 de la Constitución de la República. También en este sentido señala la Corte Interamericana de Derechos Humanos la aplicabilidad a este tipo de procedimiento del debido proceso conforme lo establece el Artículo 8 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos respecto de que “En cualquier materia, inclusive en la laboral y la administrativa, la discrecionalidad de la administración tiene límites infranqueables, siendo uno de ellos el respeto de los derechos humanos. Es importante que la actuación de la administración se encuentre regulada, y ésta no puede invocar el orden público para reducir discrecionalmente las garantías de los administrados. Por ejemplo, no puede la administración dictar actos administrativos sancionatorios sin otorgar a los sancionados la garantía del debido proceso” (Caso “Baena Ricardo y otros Vs. Panamá. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 2 de febrero de 2001”. Cuadernillo de jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos” Nro.12 pag. 12). Por lo expuesto, voto por anular. – Dra. Rossi. DISCORDE: Por razones estrictamente formales y únicamente en lo relativo al numeral 1º del acto encausado, por cuanto la Dirección Técnica de Prestaciones del BPS dispuso dar de baja del registro de proveedores de ayudas extraordinarias al Instituto CEDEP (PECELI BARRIOS ROSA MARIA, GARBARINO PECELI GABRIELA Y OTROS SOCIEDAD DE HECHO). Entiendo resulta de recibo el agravio relativo a la falta de vista previa de dicho acto, por cuanto -en su porción procesable- culminó resolviendo sancionar a la parte actora con la referida baja del registro de proveedores. A fin de fundamentar lo anterior, corresponde detenerse en un conjunto de actuaciones relevantes producidas en el extenso trámite previo al dictado del acto. Destaco que con fecha 31.3.2017 la Asesoría Letrada de Activos y Prestaciones de Salud, produjo un informe en el que se consideraron un conjunto de serias irregularidades sobre la actividad prestada por la parte actora. Allí, la profesional actuante dio cuenta en su conclusión, que “Se han denunciado en este expediente no sólo irregularidades, sino también delitos en forma expresa, los que consideramos deben ser conocidos por la Dirección Técnica de Prestaciones para posteriormente autorizar iniciar acciones penales sobre los casos probados fehacientemente por la Áreas de la Gerencia de Salud” (fs. 23 vto. y ss. AA). Conferida la vista sobre el mismo, la Sra. PECELI formuló descargos el 16.8.2017 (fs. 33 AA), los que fueron examinados por la Oficina Control de Calidad de Salud, que ratificó los informes anteriores con fecha 27.11.2017 (fs. 37vto. y ss. AA). De tal modo, fue dictada el 29.11.2017 por parte de la Gerencia de Prestaciones de Salud, la resolución No. 09/2017. Por la misma se resolvió: “SUSPENDER AL INSTITUTO CEDEP COMO PROVEEDOR DEL BPS” (fs. 39 y vto. AA). Movilizada la recurrencia contra la misma el día 22.12.2017 (ver especialmente fs. 51vto. y ss. AA, la fundamentación de recursos con fecha 21.2.2018), el 10.4.2018 la Asesoría Letrada procedió a citar “a la empresa a efectos de reponer timbre profesional en el escrito” de fundamentos de recurso (fs. 65vto. AA), lo que fue cumplido el 16.4.2018 según consta en la actuación de la misma oficina a fs. 68vto. AA. El 7.5.2018 la Asesoría elevó el expediente: “a la superioridad a efectos que se nos informe si la Gerencia de Prestaciones de Salud tiene delegación de atribuciones para dictar dicha resolución, ya que no contamos con dicha información” (fs. 69 AA). El Gerente del sector consideró con fecha 8.10.2018, que: “dicha Gerencia carece de facultades para expedir la mencionada resolución, sin perjuicio se eleva a efectos de que informe al respecto” (fs. 69vto. AA). Lo solicitado se produjo con fecha 2.4.2019 donde la profesional actuante concluyó que: “la falta de atribuciones de la Gerencia de Prestaciones de Salud para dictar el acto administrativo impugnado, invalida el acto” (fs. 70 y ss. AA). Así, el 23.5.2019 la Dirección Técnica de Prestaciones mediante la resolución No. 569/2019 hizo lugar al recurso de revocación interpuesto contra la resolución primigenia, y dispuso que se “CONTINÚEN LAS ACTUACIONES DESDE LA FECHA ANTERIOR A LA RESOLUCIÓN QUE SE REVOCA” (fs. 74vto. y 75 AA). Esto fue notificado el 10.6.2019 (fs. 78 AA). Acto seguido, se agregó un proyecto de resolución (fs. 79 AA) que no resultó considerado, puesto que el 22.8.2019 la Dirección Técnica de Prestaciones entendió “necesario la intervención de la Asesoría Letrada de Activos y Salud a fin de analizar la situación planteada y proponer un texto de la resolución que se deberá adoptar teniendo en cuenta lo dispuesto por la Resolución N° 569/2019 del 23/05/2019” (fs. 80 vto. AA). A fs. 81 y ss. AA obran un conjunto de actuaciones posteriores (donde incluso se agregó nueva información y documentación), que derivaron en el informe de asesoría de fecha 29.10.2020 con su correlativo proyecto de resolución (fs. 88 y vto. AA). Así y sin más, fue dictada por parte de la Dirección Técnica de Prestaciones con fecha 5.11.2020 la resolución No.1314/2020, que constituye el objeto del presente proceso. Por esta, se resolvió en su porción procesable (es decir, el numeral 1º.) dar de baja del registro de proveedores de ayudas extraordinarias al Instituto CEDEP (PECELI BARRIOS ROSA MARIA, GARBARINO PECELI GABRIELA Y OTROS SOCIEDAD DE HECHO). La parte actora sostuvo en el punto IX de su demanda que: “la Resolución 1314/2020 de la Dirección Técnica de Prestaciones de BPS, se adoptó sin dar vista previa a CEDEP. La falta de vista previa, también afecta el debido proceso y el derecho de defensa de CEDEP…” (fs. 16 vto. infolios). Le asiste razón. Basta ver la secuencia arriba reseñada para formular dos puntualizaciones al respecto. La primera, tiene que ver con que desde el 10.6.2019 (con la notificación del acto que dispuso la revocación de la resolución No. 9/2017) hasta que tomó noticia del acto encausado, la parte hoy actora no volvió a tener novedad o participación alguna en el procedimiento administrativo que prosiguió y culminó, más de un año más tarde, con el dictado del acto que aquí resiste, el día 5.11.2020. La segunda, deriva de la lectura y comparación de ambas resoluciones, esto es la revocada No. 9/2017 (fs. 39 y vto. AA) y la aquí resistida No. 1314/2020 (fs. 90vto. y 91 AA), esta sí, dictada por la Dirección Técnica de Prestaciones en tanto órgano competente a tal efecto. Resulta evidente que no sólo en la parte dispositiva sino también en sus considerandos y fundamento de derecho, el acto encausado resultó en comparación al revocado, variado y ampliado. De tal modo, los dos extremos anteriores demandaban el otorgamiento de una vista a la parte actora, lo que no ocurrió. Arribado este punto y no correspondiendo por obvias razones el examen de otros agravios, me remito a modo ilustrativo de la profusa jurisprudencia del Tribunal relativa al derecho de defensa en el marco del procedimiento administrativo, entre tantas, a las Sentencias Nros. 283/2022, 313/2022, 80/2023, 524/2023 y 643/2023. En función de lo expuesto, y teniendo presente el poder-deber a cargo de la Administración de recomponer las actuaciones del modo debido, anulo, por estrictas razones formales en su porción procesable, el acto aquí resistido.