Sentencia Sentencia N° 101/2024

DECRETERO DE SENTENCIAS //tevideo, 14 de marzo de 2024. No. 101 VISTOS : Para sentencia, estos autos caratulados: “UBAL CAMACHO, WILSON MARCELO con UNIVERSIDAD TECNOLÓGICA- ITRN. Acción de Nulidad” (Ficha No. 516/2018). RESULTANDO: I) El acto administrativo enjuiciado por el actor trata de la resolución No. 24/2018 dictada por el Consejo Directivo Central Provisorio de la Universidad Tecnológica con fecha 30.1.2018. Por la misma se resolvió aprobar “ las actuaciones cumplidas e n el marco del llamado a concurso ITRN 1/17 para la contratación de un Director de Instituto Tecnológico Regional Norte ”; y, “ contratar al MSc. Felipe Fajardo” en esta instancia (fs. 70 AA). En la demanda se peticionó la declaración de nulidad del acto. II) El representante de la parte demandada contestó a fs. 53 y ss. repeliendo la pretensión e incorporando los antecedentes administrativos, cuya agregación se dispuso por auto No. 5419/2019 (fs. 62). III) Noticiado del pleito el Sr. Felipe FAJAR DO auto No. 5963/2019 (fs. 65), el mismo compareció a en su calidad de tercero abogando por la confirmación del acto a fs. 80 y ss. y 106 y ss. IV) Abierto el juicio a prueba por Decreto No. 3869/2020, las partes produjeron la que obra certificada a fs. 239. V) Ordenados los alegatos mediante los Decretos de fs. 240, 260 y 268 actor y demandada los produjeron oportunamente; mientras que el tercero fue acusado y declarado en rebeldía por el Decreto No. 7151/2021 (fs. 274). VI) La Sra. Procurado ra del Estado en lo Contencioso Administrativo, por Dictamen No. 351/2023, acons ejó confirmar el acto administrativo resistido (fs. 301 y ss.). VII) Por auto No. 3264/2023 (fs. 305) se citó para sentencia, la que se acordó en legal y oportuna forma. CONSIDERANDO: I) Compareció la parte actora demandando la nulidad de la resolución No. 24/2018 dictada por el Consejo Directivo Central Provisorio de la Universidad Tecnológica con fecha 30.1.2018. Por la misma se resolvió aprobar “ las a ctuaciones cumplidas en el marco del llamado a concurso ITRN 1/17 para la contratación de un Director de Instituto Tecnológico Regional Norte ”; y, “ contratar al MSc. Felipe Fajardo” en esta instancia (fs. 70 AA). En su escrito inicial, sostuvo que la designación no concuerda con las bases del concurso y el perfil del cargo. Consideró que, según las bases del llamado, el cargo de Director implica la responsabilidad de la gestión del ITRN. Dijo que esto supone la elaboración y cumplimiento de la planificación estratégica, planes de trabajo y evaluaciones; la administración de los recursos humanos y materiales; la coordinación con el Sistema Nacional de Educación Pública; la vinculación con el medio en la región del ITRN; la búsqueda de recursos extra p resupuestales mediante proyectos de investigación y venta de servicios; y la supervisión del Sistema de Gestión de Calidad. Así, en atención a ello, las bases establecieron 4 aspectos como guía para la puntuación de los aspirantes: formación académica, competencias instrumentales, experiencia laboral específica y competencias genéricas. Dentro de la formación académica, el requisito excluyente establecido fue la condición de profesional universitario. Estimó que su perfil académico tiende hacia la materia educativa, relacionándose intrínsecamente tanto el título de grado como el de posgrado con el cargo concursado, sobrepasando con amplitud del mínimo de formación exigida por las bases. En cuanto a las competencias instrumentales exigidas por las bases, sostuvo que las mismas consisten en el manejo de idiomas inglés, portugués y español y de herramientas informáticas relativas a la función, todo lo cual ha cumplido. Adujo entonces que tenía una mejor posición curricular respecto del ganador en la primera etapa del concurso. Señaló que el procedimiento careció de transparencia y resultaron incumplidas sus bases, lo cual subrayó, fue admitido por un integrante del Tribunal y Consejero de la UTEC. Argumentó que existió “secretismo” en el proc edimiento por cuanto nunca fueron publicadas la lista de postulantes, las actas del Tribunal, ni tampoco, la lista de puntuaciones de la primera etapa. Se agravió al sostener que la resolución carece de motivación en tanto no dejó claros los criterios d e designación, es fruto de un procedimiento no transparente y, fue dictada con desviación de poder. En definitiva, solicitó la anulación del acto administrativo impugnado. II) Corrido el correspondiente traslado, compareció el representante de la accionada a contestar la demanda. Relató que, en primer lugar, se realizó un análisis de admisibilidad, a fin de determinar cuáles eran los postulantes que cumplían con los requisitos excluyentes del llamado. Así, de los 13 postulantes, sólo 4 superaron dicha etapa, entre los cuales se encontraba el actor. Por ende, sólo dichos postulantes accedieron a la instancia de evaluación comparativa, la cual estaba compuesta por tres etapas. En dicho marco, el Tribunal procedió a evaluar a los postulantes que cumplieron con los requisitos excluyentes, elaborando una planilla de puntajes que reflejó exactamente los criterios y factores de evaluación establecidos en las bases del llamado. En este sentido, sostuvo que la labor del Tribunal se ajustó exactamente a lo estipulado en las bases. Dijo que el accionante no explica los vicios de falta de motivación, desviación de poder y falta de transparencia alegados, siendo que del expediente surge la objetividad del Tribunal en su labor de evaluación. En definitiva, solicitó el rechazo de la acción movilizada. Cabe consignar que habiendo sido citado a fs. 80, compareció el tercero Felipe FAJARDO, abogando por la confirmación del acto. III) Control de regularidad formal de la acción. Los requisitos necesarios para la admisibilidad del pr esente accionamiento han sido debidamente observados (arts. 4 y 9 de la Ley No. 15.869). Sobre el punto corresponde remitirse a lo resuelto por el Tribunal en la Sentencia No. 294/2019 a fs. 43 y ss. infolios, por cuanto dec laró al resolver la excepción de falta de agotamiento de la vía administrativa opuesta por la parte demandada, que la misma “ fue correctamente agotada y la acción anulatoria entablada en plazo”. IV) Luego del estudio detenido de los antecedentes administrativos allegados a la causa en el que consta el desarrollo del trámite, el Tribunal, por unanimidad y en concordancia con lo dictaminado por la Sra. Procuradora del Estado en lo Contencioso Administrativo, concluye que corresponde la confirmación del acto. El Colegiado formulará, en lo inicial, una reseña del desarrollo del procedimiento administrativo previo a examinar los agravios expuestos por la parte actora. V) Antecedentes administrativos relevantes . Como consta en el acta No. 40/17 correspon diente a la Sesión del Consejo Directivo Central Provisorio de la UTEC de fecha 12.9.2017, este resolvió “aprobar el perfil de cargo para el llamado de un Director para el Instituto Tecnológico Regional Norte y encomendar a Capital Humano realice las gestiones correspondientes para la realización del referido llamado ” (fs. 4 y ss. AA, en especial fs. 6vto. AA). Dicho perfil consta agregado a fs. 2 y ss. AA. Por resolución No. 397/2017 de fecha 19.9.2017, el mismo órgano resolvió designar para integrar e l Tribunal de Concursos al Phd . Pablo CHILIBROSTE, al Dr. Marcelo MARTÍNEZ y al Ing. Juan Carlos ZUCARINO (fs. 8 de AA). El llamado a concurso y sus bases en las cuales se previó requisitos, condiciones y etapas, obran a fs. 9 y ss. AA. Con fecha 26.1 .2018 el Tribunal produjo su informe y confeccionó acta, estableciendo que los candidatos preseleccionados luego de la primera etapa fueron: Felipe FAJARDO, Luis Alberto ÁLVAREZ, Marcelo UBAL, Ricardo TAÑO. Asimismo, se dejó constancia del orden a parti r de los puntajes de la totalidad de etapas (méritos, entrevista Tribunal y entrevista psicotécnica), quedando en la primera posición FAJARDO con un total de 79 puntos, en segundo lugar TAÑO con 67 puntos, y en tercer lugar el actor, con 66 puntos (fs. 65 y ss. AA). En tal sentido, se dictó la resolución No. 24/2018 por el Consejo Directivo Central Provisorio de la UTEC con fecha 30.1.2018. Por la misma, entonces, se resolvió aprobar “ las actuaciones cumplidas en el marco del llamado a concurso ITRN 1/ 17 para la contratación de un Director de Instituto Tecnológico Regional Norte ”; y, “contratar al MSc. Felipe Fajardo” en esta instancia (fs. 70 AA). VI) Análisis de los agravios. VI.i. Sobre la valoración de los méritos y su motivación. Tal como surge de los antecedentes administrativos luego de exponer el objetivo general del llamado a Director del Instituto Tecnológico Regional Norte, las funciones y tareas correspondientes al cargo, la formación académica, experiencia requerida, competencias instrumentales y genéricas requeridas , y, las condiciones de trabajo, las bases del concurso previeron las “Etapas del llamado” (fs. 10 y ss. AA). En efecto, allí se pautó: “ ETAPA 1- Estudio de Méritos (mínimo 20 puntos y máximo de 40 puntos) . Se analizarán y calificarán la formación académica, conocimientos, la residencia y experiencia requerida. ETAPA 2- Evaluación Técnica (mínimo 25 puntos y máximo de 45 puntos) . Entrevista para evaluar: -Motivación de la postulación, conocimiento de la institución, temas generales vinculados al llamado ETAPA 3- Evaluación Psicotécnica (máximo 15 puntos y mínimo 9 puntos) . Evaluación psicolaboral y entrevista con el psicólogo” (fs. 11 AA). Desarrollado el procedimiento, el Tribunal emitió su informe final con fecha 26.1.2018, expresando en puntajes las resultancias etapa a etapa y disponiendo el orden de prelación arriba indicado (fs. 65 y 66 AA). Pues bien, v ale recordar lo enseñado por el Profesor CAGNONI en relación a que el ajuste del obrar administrati vo sobre las bases es enteramente revisable; señalando que la regularidad del procedimiento exige que sean respetados tanto el Programa como las Bases. Explicita el autor que, la Administración a la hora de examinar el fallo del Tribunal previo a su aprobación, no tiene facultades para revisar el juicio o calificación de la idoneidad técnica o profesional de los aspirantes, pues es de apreciación discrecional y corresponde a la competencia privativa del Tribunal. En cambio, conserva plenamente sus facultades para revisar la actuación del Tribunal analizando si se ha ajustado a las bases del concurso y si ha realizado una interpretación correcta de ellas respetando el principio básico de igualdad entre los participantes. En suma, si ha actuado de acuerdo a las normas legales y reglamentarias (CAGNONI, José: “El ingreso por concurso a la Administración” en AA. VV.: “Cuadernos – Estudios de Derecho Administrativo”, Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, Universidad de la República, No. 22, Montevideo, 1968, págs. 173 y 177). Lo anteri or y la observación del trámite permiten, arribar a dos conclusiones con relación a las bases del concurso oportunamente aprobadas por el Consejo Directivo Central Provisorio de la UTEC. La primera dada porque en estas se previó un esquema procedimental genérico, basado en la valoración de méritos inicial a lo que se sumarían — para los postulantes preseleccionados — dos nuevas etapas: la entrevista con el Tribunal y la entrevista psicotécnica. La segunda tiene que ver con qu e el actor no impugnó dichas genéricas reglas de juego previstas en las bases, las que, por lógica, conoció en un momento previo a su postulación. Es así que el Colegiado considera que, los elementos obrantes en la causa no permiten advertir un apartamie nto del Tribunal respecto de las bases del concurso, habiendo podido el actor participar de todas las etapas y resultando preseleccionado en aq uella relativa a la valoración de sus méritos. En otras palabras, de la exposición del actor puede extraerse un a valoración diferente a la del Tribunal —que califica de injusta —, no obstante, y aún si resultase opinable, ello no implica que el accionar administrativo sea ilegítimo. Esto en tanto Wilson UBAL, no conectó tal conclusión (al menos de modo razonablement e suficiente para amparar su pretensión) con alguna causal vinculada a las reglas que pautaban dicho examen de méritos por parte del Tribunal oportunamente designado a tal efecto. Por lo demás, a partir de las reglas previstas en las bases y ya en cuanto a la apreciación y motivación de los méritos de los concursantes expresada en el puntaje asignado, corresponde revalidar la jurisprudencia del Tribunal expuesta desde larga data. A modo ilustrativo pueden citarse, entre otras, las Nros. 374/2011, 106/2012, 191/2020, 424/2021, 390/2022, 875/2022 y 776/2023. En tal sentido como se dijo en la Sentencia No. 106/2012: “ las decisiones de los Tribunales de concurso son discrecionales en la medida que se ajusten a las bases del llamado y, en la especie, no se verifica apartamiento alguno que amerite recibir la pretensión de l actor, máxime cuando éste conocía cuáles eran las reglas de juego. VI.ii. Sobre la alegada desviación de poder y falta de transparencia en el procedimiento . El actor estructuró dichos a gravios adjuntando un correo electrónico de fecha 7.12.2017 remitido por un integrante del Tribunal, Pablo CHILIBROSTE, sobre el cual formuló profusas interpretaciones. En este, puede leerse que le expresa: “Creo que estás tomando muy mal y en la direc ción equivocada el hecho que no te hayamos llamado a entrevista aú n por este concurso (en realidad es mucho más un proceso de selección que un concurso de oposición y méritos). Obviamente que tienes méritos para acceder a la siguiente fase. Pero no todos l os que tienen mérito pasan a entrevista. Hicimos un rankeo de pocos candidatos (en el que tú estás) y comenzamos por los que están más altos y según como resulten vemos hasta donde vamos. Tú esto lo lees como un desprecio y una desvalorización. Realmente lamento que lo tomes así porque no tiene nada que ver con la valori zación hecha por el tribunal” (fs. 128 infolios). Al respecto, en dicho correo, el remitente formula apreciaciones de carácter personal, en razón de un evidente vínculo también personal q ue a todas luces excedió las formalidades procedimentales. Sin perjuicio de ello, el Tribunal no advierte en dicha comunicación —pautada por expresiones tan imprecisas como subjetivas — la intención o aptitud de desviar el procedimiento. Esto determina concluir que, aun si hubiese existido alguna irregularidad procedimental (que no surge de modo concluyente del documento agregado), la misma no sería de tal entidad que resulte apta para viciar el acto administrativo encausado. Sabido es que no toda irr egularidad procedimental resulta bastante para viciar el acto que se dicte al final del procedimiento. A modo orientativo, debe recordarse que el Decreto No. 500/991, en su art. 7 prevé que los actos que se cumplen con vicios de forma son nulos, pero condiciona esta consecuencia a que el acto no cumpla el fin debido o haya causado indefensión o disminuido las garantías del debido proceso. Dice dicha norma: “Los vicios de forma de los actos de procedimiento no causan nulidad si cumplen con el fin que l os determina y si no se hubieren disminuido las garantías del debido proceso o provocado indefensión. La nulidad de un acto jurídico procedimental no imputa la de los anteriores ni la de los sucesivos que sean independientes de aquél. La nulidad de una p arte del acto no afecta a las otras que son independientes de ella, ni impide que el acto produzca los efectos para los que es idóneo”. Como enseña CAJARVILLE, esta norma consagra el principio de trascendencia, propio de la teoría de las nulidades: el in cumplimiento de forma no se aprecia en sí mismo, sino en el agravio que produce. Acertadamente, el Decreto aprecia la trascendencia o relevancia en relación con el fin propio del acto de procedimiento vicioso y con las garantías que el derecho otorga al interesado en el procedimiento, y no en relación con la legalidad o ilegalidad material o de fondo del acto final. El vicio formal provocará la nulidad del propio acto que lo padece, si impide que cumpla con el fin propio de ese acto o si provoca disminuci ón de las garantías del procedimiento o —caso extremo — indefensión (CAJARVILLE PELUFFO, Juan Pablo: “Procedimiento administrativo”, IDEA, Montevideo, 1997, pág. 58). Entonces, y en el caso que nos ocupa, el Tribunal concluye en que ninguna de las presunt as irregularidades señaladas (aunque resulten fruto de la cuestionable desprolijidad e informalidad del integrante del Tribunal de Concurso en cuestión), resultaría apta y trascendente para viciar de nulidad el acto que finalmente se dictó. Por otra parte, en la prueba testimonial rendida (fs. 143 y ss. infolios) tampoco se acreditan otros extremos que respalden el reclamo, en tanto la mayoría tratan de apreciaciones de carácter personal respecto del actor, especulativas y también subjetivas respecto del lugar que hubiese merecido en el orden de prelación con el que finalizó el concurso. Debe recordarse entonces e n cuanto a la presunta desviación de poder alegada, que como señala ROTONDO, la hipótesis se perfila cuando el fin querido por el órgano emiso r del acto, se aparta del fin de interés general debido, según las normas atributivas de competencia (ROTONDO, Felipe: “Las causales en el Contencioso Administrativo de Anulación” en Temas de Derecho Administrativo, Editorial Universidad Ltda., Montevideo, Circa, 1989, pág. 21). De tal manera en el caso al examinar el camino seguido por la Administración, el Tribunal no advierte prueba de la existencia de un móvil distinto al proveer el cargo concursado mediante el concurso correspondiente, por lo cual, el conjunto de agravios expuestos no resulta de recibo para el Colegiado. VII) Las razones preanunciadas hacen concluir al Tribunal en que el obrar administrativo en el caso, fue legítimo. Por los fundamentos explicitados, el Tribunal, por unanimidad, FALLA: Desestímase la pretensión anulatoria y, en su mérito, confírmase el acto administrativo impugnado. Sin sanción procesal específica. Intímase a la parte actora a que, en el plazo de 60 días de ejecutoriada esta sentencia, retire la documentación por ella agregada al expediente, bajo apercibimiento de procederse a su destrucción (Art. 1º de la Acordada Nro. 34/2023: art. 371 de Ley Nro. 20.075). A los efectos fiscales , fíjanse los honorarios de los abogados de la parte actora y tercerista en la cantidad de $48.500 (pesos uruguayos cuarenta y ocho mil quinientos) a cada uno. Oportunamente, devuélvanse los antecedentes administrativos agregados, expídanse testimonios si se solicitaren; y archívese. Dr. Balcaldi, Dr. Corujo, Dra. Klett, Dr. Simón, Dra. Rossi (r.). Dr. Marquisio (Sec. Letrado).