Sentencia Definitiva N° 47/2003

DECRETERO DE SENTENCIAS //tevideo, 26 de marzo de 2003. No. 47 VISTOS : Para sentencia definitiva, estos autos caratulados: “TAFERNABERRY CASAN, WILSON con ESTADO. MINISTERIO DE SALUD PÚBLICA. Acción de Nulidad” (No. 349/00). RESULTANDO : I) Que con fecha 7/6/00 compareció Wilson Tafernaberry Casan entablando demanda de nulidad contra la Resolución No. 298, de 21 de octubre de 1999, dictada por el Ministerio de Salud Pública, en ejercicio de atribuciones delegadas, en virtud de la cual se destituyó por la causal omisión al actor, quien se desempeñaba como Jefe de Departamento I Administrativo del Centro Departamental de Salud Pública de Artigas (Programa 007-Unidad Ejecutora 015 - Esc. C- G 10 Correlativo 2230), (fs. 493 de A.A. en rojo). La parte actora se agravió respecto del acto en causa, ya que, a su juicio, el mismo fue dictado con desviación de poder. Expresó, que la imputación se efectuó por incumplimiento a la obligación de asistencia, cuando a su juicio, la Administración nunca promovió procedimiento alguno emplazando al funcionario para que concurriera a cumplir funciones. Manifestó que, conforme a la Res. Ministerial de 24/2/84, fue sancionado con un traslado, el cual no fue llevado a cabo, y por ende, no se reintegró a sus funciones. En definitiva, solicitó la nulidad del acto impugnado, haciendo referencia al pronunciamiento de la O.N.C.S. y a la irregularidad del procedimiento respecto a la debida venia del Senado para proceder a la destitución. II) Que a fs. 11 compareció el Poder Ejecutivo estableciendo que el acto impugnado se ajusta plenamente a Derecho. Relacionó las actuaciones que surgen de los antecedentes administrativos y manifestó que el actor no concurrió a prestar funciones al Centro Departamental de Salud ni al Centro de Salud desde el año 1983, en forma ininterrumpida y continua. Concluyó que ello significa aproximadamente 14 años de inasistencias al servicio, cobrando rigurosamente los correspondientes salarios durante todo ese tiempo. Agregó, que resulta evidente la violación de sus deberes funcionales (art. 169 del Decreto 500/991), lo cual ameritó que el asesor sugiriera su destitución por la causal omisión. En definitiva, solicitó se desestime la demanda, expresando que el procedimiento destitutorio se efectuó con las debidas garantías para el funcionario, y que el presente comparendo constituye causal de que se le condene en costas, por litigar con culpable ligereza (cfe. Sent. TCA 275/96). III) Que se abrió el juicio a prueba por el término legal a fs. 22, no habiendo producido las partes prueba alguna, conforme obra certificado a fs. 28. IV) Que alegó la parte actora a fs. 30, teniéndose por bien acusada la rebeldía de la demandada a fs. 36. fue oído el Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo, quien por Dictamen No. 751/2001 de fs. 37 a 38v., aconsejó desestimar la demanda, confirmando el acto impugnado. V) Que citadas las partes para sentencia (fs. 40), se dispuso el pase a estudio de los Sres. Ministros, quienes, previa integración de la Sala, la acordaron en legal y oportuna forma. CONSIDERANDO : I) Que en la especie, conforme a lo establecido en la normativa vigente (arts. 4 y 9 de la Ley No. 15.869), se han satisfecho debidamente los presupuestos habilitantes para el accionamiento en nulidad. II) Que el Tribunal con el voto conforme de quienes lo integran procederá a confirmar el acto en proceso. En efecto, quien acciona invoca como principal vicio invalidante de lo resuelto, la existencia de desviación de poder por parte de la Administración, vicio sobre el cual no existe indicio alguno. Además de ello es del caso recordar, que el Tribunal ha exigido desde siempre una prueba contundente y seria para acreditar la existencia de este vicio en un acto que, como señala el profesor DIEZ, tiene como supuesto el haber sido emitido formalmente dentro de la competencia del órgano y de los límites de su poder, pero que sirve para fines distintos de los establecidos por el legislador y aún distintos de los propios del poder que se ejerce (autor citado por Emilio Fernández Vázquez en su Diccionario de Derecho Público). Los órganos del Estado deben actuar de acuerdo con una determinada conducta, que es querida por la ley para alcanzar la finalidad prevista por la norma y que es “el interés público”. Según MARIENHOFF esa finalidad debe ser verdadera, no encubierta, ni falsa ni distinta de la que corresponde al objeto o contenido del acto. De no ser así, el acto adolecería del vicio de desviación de poder, lo cual faculta al órgano jurisdiccional ante el cual se recurre, para pronunciarse sobre la validez del acto impugnado. Como contrapartida de ello, doctrina y jurisprudencia han requerido una prueba contundente, seria, inequívoca que debe ser demostrada por quien la invoca por cualquiera de los medios de prueba admisible. En el caso era necesario -según SAYAGUES- haber acreditado en forma fehaciente, la inexactitud o discordancia en los motivos que aparentemente justifican el acto, extremo que en la causa no se ha cumplido. Sólo cabe pues desestimar la defensa invocada. II) En cuanto a los hechos que dieron mérito a la sanción, de las conclusiones del sumario al que fue oportunamente sometido quien acciona, surge plenamente acreditado que el funcionario en cuestión no concurrió a prestar funciones al Centro Departamental de Artigas ni al Centro de Salud, desde el año 1984 (fs. 295/297 A.A.), no obstante ello cobró sus haberes mes a mes (ver fs. 291 Ibid) violando con ello una obligación funcional básica como es el deber de asistencia al Servicio a prestar sus funciones (art. 169 del Dec. 500/91 y arts. 225, 226, 228 y ss. del TOFUP), configurando la causal de omisión prevista en el art. 13 de la Ley No. 16.104. La Sala comparte el informe del sumariante (fs. 295/297 A.A.), el dictamen de la Asesoría Letrada (fs. 347 vta.), el dictamen del Sr. Fiscal de Gobierno (fs. 357/358) y de la Asesoría Letrada de la O.N.S.C. (fs. 359 Ibid) no así la posición del Director de la Comisión. La doctrina especializada ha señalado el deber de lealtad del funcionario para con el Estado que supone también la necesaria dedicación a la función por parte de éste, conforme a lo establecido por el art. 59 de la Constitución, uno de cuyos aspectos es el deber de asistencia diaria y puntual a su lugar de trabajo en la Administración (art. 225 TOFUP), pudiendo ser sancionado en caso de incumplimiento (CORREA FREITAS VAZQUEZ Manual de Derecho la Función Pública F.C.U. págs. 166, 252 in fine y 253). III) Por último y en lo que tiene relación con la presunta irregularidad en la solicitud de venia al Senado es también de franco rechazo. En efecto el art. 168, numeral 10, de la Constitución faculta al Poder Ejecutivo a prescindir de la venia solicitada para destituir, cuando el Senado o la Comisión Permanente no se expidieran dentro del plazo de 90 días. No obstante ello, en el caso, el Ejecutivo se atuvo al pedido de ampliación de informes requerido por la Comisión Permanente y esperó que la venia fuera concedida expresamente (ver fs. 485 de A.A.), para recién entonces dictar el acto de destitución. En base a todo lo expresado y lo dictaminado por el Sr. Procurador del Estado, el Tribunal integrado FALLA : No haciendo lugar a la demanda y, en su mérito, confirmase el acto impugnado. A los efectos fiscales, fíjanse los honorarios del abogado de la parte actora en la suma de $ 10.000 (pesos uruguayos diez mil). Oportunamente, devuélvanse los antecedentes administrativos agregados, y archívese. Dr. Rochón, Dr. Mercant (r.), Dr. Baldi, Dr. Brito del Pino, Dr. Turell. Dra. Petraglia (Sec. Letrada).