Sentencia Definitiva N° 93/2024

DECRETERO DE SENTENCIAS //tevideo, 7 de marzo de 2024. No. 93 VISTOS: Para sentencia definitiva, estos autos caratulados: “GILET MOGAN, MARIELA Y OTRA con PODER LEGISLATIVO . CÁMARA DE SENADORES. Acción de Nulidad” (Ficha No. 553/2020). RESULTANDO: I) Las comparecientes, Mariela Gilet Mogan y María Noel Aron Blanco, dedujeron pretensión anulatoria contra: i) la Resolución No. 355, de 14 de enero de 2020, mediante la cual la Presidencia del Senado por la cual designó a determinados funcionarios para los cargos concursados de Secretario de Comisión y de Director de División correspondientes al Escalafón C - Secretaría (fs. 49 a 51, en carpeta verde de 105 fojas, A.A.); y ii) el artículo 101 literal b) del Estatuto del Funcionario de la Cámara de Senadores, aprobado el 14 de agosto de 2019, regulatorio del elemento antigüedad en los concursos (fs. 97 vto. a 99, A.A.). En su demanda, manifestaron que son funcionarias de la Cámara de Senadores y que se presentaron a los dos llamados a concurso, para el cargo Secretario de Comisión del Escalafón “C”, Secretaría de la Cámara de Senadores y el cargo de Director de División del Escalafón “C”, Secretaría de la Cámara de Senadores. En ese contexto, relacionaron pormenorizadamente los puntajes asignados para los distintos elementos de los respectivos concursos de ascenso y sostuvieron los porcentajes asignados a la antigüedad eran excesivamente bajos, aún para los que resultaron gananciosos. Seguidamente, señalaron que el 13 de enero de 2020 presentaron una petición por la cual solicitaron una revisión y modificación de los criterios utilizados por la Administración respecto al cómputo del elemento antigüedad, la que les fue denegada por Resolución No. 35/2020, de 3 de junio de 2020. En necesaria síntesis, sostuvieron como agravios que: i) en aplicación de lo dispuesto en el artículo 101 literal b) del Estatuto del Funcionario de la Cámara de Senadores, la Resolución No. 355/2020 resulta violatoria de principios generales de derecho, normas constitucionales, legales y reglamentarias; ii) la interpretación de la Administración va en contra de la lógica que establece el Estatuto, garantizando la carrera administrativa: no es racional la imputación del puntaje total de puntos que por aplicación de dicha norma la antigüedad se computa de la misma forma en el cargo y en la institución, en base a la aplicación de un criterio establecido en forma arbitraria, siendo que se considera que un funcionario entra a la Cámara a los 18 años y se retira a los 60 años por jubilación, con 42 años trabajados equivalentes a 504 meses. La nueva fórmula de cálculo coloca al funcionario frente a un “supuesto de imposible concreción”; iii) no se puntúa la antigüedad desde el ingreso, sino que a la fecha de ingreso se la aplicará dicha fórmula de cálculo, lo que no traduce la situación real del funcionario, lo que vulnera el principio de verdad material debido a que no todo funcionario ingresa a los 18 años necesariamente; iv) que la referida formula también deviene ilegítima para el supuesto del cálculo de la antigüedad en el grado, ya que exige en su aplicación que sólo el funcionario que hubiere estado en su cargo por 42 años puede aspirar a obtener el porcentaje máximo asignado a ese elemento, con lo cual se violan los principios de verdad material y de igualdad; y v) se vulneraron sus derechos de carrera administrativa y de ascenso: no se discute la potestad discrecional que tiene la Administración para dictar normas estatutarias disponiendo condiciones y limitaciones, pero las mismas necesariamente deben respetar los límites establecidos por el derecho so pena de incurrir en ilegitimidad. En suma, por estos fundamentos, demandaron la nulidad de los actos impugnados (fs. 10 a 18). II) Conferido el correspondiente traslado compareció el Poder Legislativo, Cámara de Senadores, que lo contestó oponiéndose al accionamiento. En primer lugar, manifestó que la revocación contra la Resolución No. 355/2020 fue impetrada en tiempo y forma. En cambio, la revocación contra el artículo 101 literal b) del Estatuto del Funcionario de la Cámara de Senadores, resulta extemporánea porque la funcionaria Mariela Gilet fue fictamente notificada del Estatuto el día 13 de setiembre de 2019, por el Sistema de Autogestión y la funcionaria María Noel Arón fue notificada el 6 de setiembre de 2019, por lo que no interpusieron la recurrencia en el plazo legal. En segundo lugar, indicó que no fueron recurridas las Resoluciones de la Secretaría del Senado Nos. 380/2019 y Nº 382/2019, las que devinieron firmes a su respecto y que al presentarse a los llamados a concurso dispuesto consintieron y se sometieron a las bases que los rigieron, denotando un obrar que convalida las reglas establecidas para la selección de los concursos. En cuanto al fondo del asunto, afirmó que los actos impugnados no fueron aplicados por la Administración en forma abusiva, arbitraria o desviada. La normativa del concurso fue aplicada a todos los concursantes por igual determinando su aplicación un porcentaje en el factor antigüedad para cada caso, según justamente la antigüedad de cada funcionario. Por Resoluciones de la Cámara de Senadores Nos. 380/2019 y 382/2019 se llamó a concurso de Oposición y Méritos para cubrir hasta 5 cargos vacantes del grado de Secretario de Comisión del Escalafón “C” - Secretaría - y hasta 2 cargos vacantes del grado de Director de División del Escalafón “C” - Secretaría. Las comparecientes se notificaron de las mismas, y siendo que estas establecían las Bases y requisitos del llamado a concurso, fijaron los porcentajes de evaluación de los distintos elementos y en especial, al amparo del artículo 101 del Estatuto de la Cámara de Senadores, el factor Antigüedad y dichos actos no fueron impugnados por las comparecientes. El Tribunal de Concurso y la Presidencia del Senado con la Resolución No. 355/2020 no realizaron una interpretación errónea de la norma, sino que se limitaron a aplicarla. El artículo 101 literal b) del Estatuto del Funcionario no es ilegítimo, se sancionó conforme a las factuales de la Administración de forma general para todos los concursos. Además, los aspectos del Estatuto fueron oportunamente discutidos con el Gremio de funcionarios AFUCASE, los cuales que no tuvieron reparos con su redacción, por lo que mal puede considerarse ilegítimo. Por otro lado, sostuvo que no se violentaron los principios de verdad material, ni la carrera administrativa, ni el derecho al ascenso, ni ningún otro principio dado que es una norma general y abstracta y se aplica en los casos de concursos de funcionarios. Tampoco se vulneró el principio de igualdad ni el derecho al ascenso ya que los funcionarios ascendidos cumplieron con los requisitos y puntuaciones y que las funcionarias no ascendieran depende de la puntuación obtenida en cada uno de los puntajes del concurso y no únicamente en la antigüedad. En definitiva, por estas razones, bregó por el rechazo de la demanda y la confirmación de los actos impugnados (fs. 28 a 32). III) Por decreto No. 8188/2020 (fs. 34) se dispuso la apertura a prueba , diligenciándose la que luce agregada y certificada a fs. 54. IV) Las partes alegaron por su orden (fs. 56 bis a 66 y fs. 69 a 70 vto., respectivamente). V) La Sra. Procuradora del Estado Adjunta en lo Contencioso Administrativo se pronunció mediante dictámenes No s. 626/2021 (fs. 73 a 73 vto.) y 462/2023 (fs. 104 a 10 5), aconsejando la solución confirmatoria. VI) Puestos los autos para sentencia, previo pase a estudio de los Sres. Ministros en forma sucesiva, se acordó en legal y oportuna forma (fs. 107). CONSIDERANDO: I) En el aspecto forma l, corresponde relevar el cumplimiento de las exigencias que según la normativa vigente (Constitución artículos 317 y 319 y Ley No. 15.869 de 22 de junio de 1987, artículos 4 y 9) habilitan el examen de la pretensión anulatoria. La Resolución No. 355, se emitió el 14 de enero de 2020 (fs. 49 a 51, A.A.) y según lo manifestado por las accionantes, se las notificó el 20 de enero de 2020 (fs. 11, infolios). Por su parte, la demandada afirma que las notificaciones se produjeron el 15 de enero de 2020 a Mar ía Noel Arón y el 21 de enero de 2020 a Mariela Gilet Morgan (fs. 29, infolios). Es de significar que no surge de autos la documentación que permita confirmar las respectivas notificaciones. No obstante, es claro que cualquiera haya sido la hipótesis, tanto en el escenario planteado por las accionantes como el descripto por la demandada, la recursiva presen tada el 10 de febrero de 2020 lo fue tempestivamente (fs. 1 a 9 vto., infolios). El acto conclusivo de la vía administrativa se produjo mediante denegatoria ficta, la que se configuró a los ciento cincuenta días sin que la Administración haya resuelto el recurso, el 16 de julio de 2020. Con lo cual, la demanda presentada el 11 de setiembre de 2020 lo fue dentro del término legal (nota de cargo, fs. 19). En cuanto al artículo 101 literal b) del Estatuto del Funcionario de la Cámara de Senadores , aprobado el 14 de agosto de 2019, con las modificaciones introducidas por resolución de 4 de setiembre de 2019, debe de distinguirse entre la impugnación autónoma y la aplicativa prevista por el artículo 25 del Decreto - Ley No. 15.524. Sobre el punto, proyecta luz la aclaración formulada por las accionantes en sede de alegatos, en cuanto afirman que: “De acuerdo al artículo 25 del Decreto Ley 15.524 no es de necesidad recurrir la norma general (art. 101 lit b) del Estatuto), en el momento de su notificación o publicación, basta con recurrir el acto particular fundado en el acto general. Consecuentemente estamos habilitadas a impugnar la interpretación que hace la Administración del acto general, al impugnar la Resolución que nos agravia ” (fs. 63 vto., infolios) (la negrilla y el subrayado no están en el original). Pues bien, delimitado lo anterior, en el sentido que no se está deduciendo una recurrencia a utónoma del acto regla , sino que el cuestionamiento es a través del acto particular aplicativo , se tendrá por bien agotada la vía administrativa y por interpuesta tempestivamente la demanda deducida. Y ello por cuanto, como enseña Caj arville al comentar la disposición del artículo 25 inciso 2º) del Decreto - Ley No. 15.524 , “Aunque no se haya impugnado el acto creador de la norma general —abstracta o concreta—, será siempre posible la impugnación administrativa y jurisdiccional de los actos que posteriorm ente se dicten en aplicación de aquella, y en esta impugnación podrá invocarse la ilegitimidad tanto del acto de ejecución en sí como de la norma general en que se funde” (Cf. Juan Pablo Cajarville Peluffo, “Recursos administrativos”, 5a edición, FCU, Montevideo, octubre de 2020, p. 125) (la negrilla y el subrayado no están en el original). II) El Tribunal, habrá de compartir la solución confirmatoria aconsejada por la Comisión Nacional del Servicio Civil (fs. 95 a 96 vto.) y la Sra. Procurador a del Est ado en lo Contencioso Administrativo (fs. 104 a 105) y desestimará la demanda, por los fundamentos que se explicitarán. Conforme se desprende de la litis, el criterio sentado para valorar la antigüedad no reporta a una solución arbitraria o viciada por desviación, abuso o exceso de poder , únicas limitantes al ejercicio de una potestad discrecional, relacionada, en este caso, a una cuestión de mérito. Como enseña el Maestro Cassinelli: “ La legitimidad del acto es el ajuste a las reglas de Derecho, mient ras que el mérito es el ajuste a las reglas de buena administración o a máximas de orientación políticas no cristalizadas en reglas de Derecho. La diferencia entre los aspectos de legitimidad y los de mérito no deriva de la materia de que se trate, sino de la circunstancia —variable en el tiempo y de una parcela a otra del ordenamiento administrativo — de que tal o cual aspecto se encuentre regulado por normas jurídicas o librado a la discrecionalidad del administrador.” (Cf. Horacio Cassinelli Muñoz, “El mérito y el fondo”, en Derecho Constitucional y Administrativo, La Ley Uruguay, Montevideo, 2010, p. 825, originariamente publicado en la Revista de Jurisprudencia y Administración, tomo 69, p. 254 y ss.). Desde esta base conceptual, nada puede reprocharse al criterio de cálculo del factor antigüedad establecido en el Estatuto, pues se basó en lo que la Administración, fundadamente, consideró más “justo y realista ”. (fs. 37 vto., A.A.). Por otro lado, tampoco puede argumentarse que la nueva fórmula de cá lculo coloca al funcionario frente a un “supuesto de imposible concreción” y que el criterio de evaluación sea irrazonable o desproporcional, en tanto: i) garantiza a partir de una solución general y abstracta una ponderación igualitaria del factor, tanto en la función como en el grado; ii) es posible que un funcionario alcance el máximo previsto de 5 04 puntos , lo que despeja cualquier duda en punto a la alegada imposibilidad material de su aplicación; iii) nada impide a la Administración variar de criterio y equiparar la antigüedad en el grado y en la función : que tal o cual solución sea más o menos favorable para ciertos funcionarios no determina el desajuste de la solución plasmada en la normativa. En consecuencia, no hay en ello ninguna violación a los derechos a la carrera administrativa y al ascenso. Por las razones expuestas, el Tribunal de lo Contencioso Administrativo, en atención a lo dispuesto por los artículos 309 y 310 de la Constitución, FALLA: Desestímase la demanda anulatoria entablada y, en su mérito, confírmase el acto administrativo impugnado. Sin sanción procesal específica. Intímase a la parte actora a que, en el plazo de 60 días de ejecutoriada esta sentencia, retire la documentación por ella agregada al expediente, bajo apercibimiento de procederse a su destrucción (Art. 1º de la Acordada Nro. 34/2023: art. 371 de Ley Nro. 20.075). A los efectos fiscales, fíjanse los honorarios del abogado de la parte actora en la cantidad de $48.500 (pesos uruguayos cuarenta y ocho mil quinientos). Oportunamente, devuélvanse los antecedentes administrativos agregados; y archívese. Dr. Balcaldi (r.), Dr. Corujo, Dra. Klett, Dr. Simón, Dra. Rossi. Dr. Marquisio (Sec. Letrado).