Sentencia Definitiva N° 38/2003

DECRETERO DE SENTENCIAS //tevideo, 17 de marzo de 2003. No. 38 VISTOS : Para sentencia definitiva, estos autos caratulados: “GÓMEZ RIVADAVIA, CANDELARIA con ESTADO. MINISTERIO DEL INTERIOR. Acción de nulidad” (No. 544/99). RESULTANDO : I) La actora pidió se declare la nulidad de la resolución tácita emanada de la Dirección Nacional de Cárceles, de fecha 5/may/98, por la cual se ordenó notificarle el informe de la Asesoría Letrada respectiva, en el sentido de que la inclusión en la planilla de viáticos es discrecional por parte del Director Nacional y que, en consecuencia, no correspondía acceder a su solicitud (A.A. fs. 13 vta. y 13). Se fundó en que dicha resolución era inconstitucional, ilícita y antirreglamentaria, porque si los demás directores de los centros de reclusión gozaban del viático, también le correspondía a ella el pago de esa compensación, desde el momento en que asumió el cargo de Dirección del Establecimiento Correccional y de Detención de Mujeres. Y sostuvo que aún aceptando el carácter discrecional que tiene el ordenador de los gastos para la distribución de viáticos, esa distribución no puede hacerse en forma injusta o desigual, y que el acto fue dictado con arbitrariedad y abuso de poder. II) La parte demandada afirmó que el invocado viático no tenía jurídicamente dicha denominación, sino que se trataba de una partida extra presupuestal concedida a los policías del Establecimiento de Reclusión de Libertad, en virtud de las especiales condiciones en que desarrollan su actividad, y a distribuirse en forma discrecional. Agregó que dicha partida no tenía carácter presupuestal, no integraba el sueldo o remuneración personal, y, por lo tanto, la actora no era titular de un derecho o interés directo, personal y legítimo, requerido por el art. 309 de la Constitución. Sostuvo que el acto se ajustó a las facultades de la administración, y pidió se confirmara. III) Consta que abierto a prueba se produjo la certificada a fs. 74, alegó únicamente la parte actora, y fue oído el Sr. Procurador, el que aconsejó desestimar la demanda y confirmar el acto impugnado (dictamen No. 49/02, fs. 89-90). IV) Se citó para sentencia, la que previo estudio e integración del Tribunal, por sorteo, con el Ministro Dr. Jonny Silbermann, fue acordada en forma. YCONSIDERANDO : I) En lo formal, el Tribunal por unanimidad no formula objeción, y concuerda con el Sr. Procurador en el debido agotamiento de la vía administrativa y que la acción de nulidad fue deducida en tiempo hábil (arts. 4 y 9 de la ley Nº 15.869). Sin perjuicio se señala, también por unanimidad, la exactitud del dictamen del Sr. Procurador, en cuanto califica al acto objeto de este proceso, como acto administrativo implícito. Porque como sostiene Sayagués Laso, “Como principio general no cabe aceptar el acto administrativo tácito”, aunque cabe exceptuar de esta regla las situaciones que configuran actos implícitos, que son los casos en que “...el acto tácito se infiere de otros actos expresos, que lo presuponen necesariamente”, agregando que “Para que el acto implícito sea válido es necesario que el acto expreso emane del mismo órgano que debió dictar aquél y que por ese medio no se violen las reglas de forma y de fondo que debieron regularlo” (Tratado de Derecho Administrativo, Montevideo, 1959, tomo I, pág. 439- 440). En el caso concreto, si bien el dictamen de la Asesoría Letrada es un acto preparatorio y no procesable, en cambio la decisión de la Administración que ordena notificarle a la interesada tal dictamen y dispone luego el archivo (A.A. fs. 13 vta.), hace imposible continuar con la tramitación y decide así indirectamente sobre el fondo del asunto, y se trata de un acto administrativo expresamente procesable (art. 24 del decreto ley Nº 15.524). II) En cuanto al fondo, en cambio, el consenso sólo mayoritario del Tribunal, es por sí demostrativo de lo opinable del asunto. La mayoría del Tribunal, entiende que la parte actora no ha conseguido probar que el acto impugnado sea violatorio de la regla de derecho, y que lesione su derecho o interés directo, personal y legítimo. En primer lugar, se destaca que el acto administrativo tiene a su favor la presunción de legitimidad, tal como lo admite la doctrina (Marienhoff: “Tratado de Derecho Administrativo”, tomo II, pág. 372 a 378; conf. Rotondo Tornaría, Felipe: “Manual de Derecho Administrativo”, ed. Del Foro, Mont. 2000, pág. 211 Nº 259) y reiteradamente lo ha sostenido el Tribunal (véase, Anuario de Derecho Administrativo tomo V, págs. 189-190, casos Nos, 261 a 267; tomo VI, pág. 240, casos Nos. 172 a 175; y tomo VIII, págs. 381-382, casos Nos. 217 a 220, entre otros). Y por lo tanto quien invoca la ilegitimidad, tiene siempre la carga de la prueba correspondiente (arts. 58 y 104 del decreto ley No. 15.524; 283, 284, 313, 329 a 331 del C.Proc.Civil; y 137 y 139.1 del C.G.P.). En segundo lugar, se destaca que la propia actora admitió la existencia de facultades discrecionales para “...otorgar viáticos a personal bajo su mando” (fs. 13 y vta. num. VI.3). Conforme lo sostiene la doctrina, “Hay discrecionalidad cuando la Administración puede decidir, según su leal saber y entender, si debe o no actuar y, en caso afirmativo qué medidas adoptará” (Sayagués y Prat, citados por Rotondo Tornaría, “Manual de Derecho Administrativo, Ed. Del Foro, Montevideo, 2000, pág. 184). Y nuestra jurisprudencia constante ha sido la de señalar reiteradamente que la oportunidad, conveniencia, o mérito del acto discrecional, no es en principio revisable por el Tribunal, que no puede válidamente sustituir su juicio al de la Administración, aunque sí pueda revisar la realidad del motivo invocado (véase, entre otras Sent. 865/96, en Anuario Derecho Administrativo, tomo VIII, caso Nos. 153, pág. 358). Por lo tanto, era de cargo de la actora acreditar sus afirmaciones, en el sentido de que esas facultades discrecionales fueron ejercitadas con arbitrariedad, abuso y/o desviación de poder (fs. 14 num. VII). Y la prueba en tal sentido, entiende el Tribunal en mayoría de votos, que es insuficiente. Porque si bien se ha acreditado que fueron beneficiados con la invocada partida de “viáticos” varios funcionarios que desempeñaron tareas, ya sea en el COMCAR, como en el establecimiento de detención de LIBERTAD, como en la Cárcel de Mujeres (Urrutia fs. 51-52, Techeira fs. 54-55, Monteverde fs. 58-59, Scelza fs. 66 y Hermida fs. 68), y que especialmente los casos de estas dos últimas son muy similares al caso de la aquí actora (que según afirmaciones no controvertidas, se desempeñó como Directora de la Cárcel de Mujeres en el período 30/abril/96 a 15/dic/97, y como supervisora accidental de la misma entre 16/ene/ y 20/ene/98), no se ha acreditado en cambio que la negativa respecto a lo solicitado por la aquí actora, sea el resultado de arbitrariedad y/o desviación de poder. En la medida de que a la naturaleza discrecional del acto, se agrega la circunstancia de que la solicitud corresponde a ejercicio vencido y contablemente no es posible el planillado de viáticos con retroactividad (A.A. fs. 12 vta., recogido expresamente en el dictamen de la Asesoría Letrada fs. 13). En resumen, y a juicio de la mayoría del Tribunal, si bien podían existir razones de “justicia” para que se contemplara la solicitud formulada por la interesada, no resulta plenamente probado que el acto implícito que la denegó, sea violatorio de norma de derecho que justifique su anulación. Por tales fundamentos, con el Sr. Procurador y arts. 309, 310 de la Constitución y 28 y ss. del decreto ley No. 15.524, el Tribunal por mayoría de votos FALLA : Confírmase el acto impugnado; sin especial sanción procesal. A los efectos fiscales, fíjanse los honorarios del abogado de la parte actora en la cantidad de $ 6.000 (pesos uruguayos seis mil). Oportunamente, devuélvanse los antecedentes administrativos agregados; y archívese. Dr. Rochón (d.), Dr. Mercant, Dr. Baldi, Dr. Brito del Pino (r.), Dr. Silbermann (d.). Dra. Petraglia (Sec. Letrtada). Discordia del Dr. Rochón : Discorde por los siguientes fundamentos: La actora se agravia del acto tácito que hizo suyo el informe de Asesoría Letrada que mandó notificar poniendo fin a su reclamo de pago de viáticos, que legítimamente le corresponden (fs. 13 A.A.). En primer término, con respecto a la procesabilidad del acto impugnado, cabe concluir que el mismo es procesable, ya que se trata de un acto que hace imposible o suspende en forma indefinida la tramitación de la solicitud planteada por la actora (inc. 3o. del art. 24 del Dec. Ley 15.524). En cuanto al fondo, surge de autos que la actora Comisario Inspector, solicitó el pago de los viáticos por el período entre el 30/4/96 y 15/12/97, en que se desempeñó como Directora del Establecimiento Correccional y de Detención de Mujeres. La demandada en su contestación sostiene que el viático reclamado es un beneficio especial de origen extra presupuestal que se concedió a los policías del Establecimiento de Reclusión de Libertad. De las declaraciones testimoniales rendidas en autos, surge que dichos viáticos eran percibidos no sólo por quienes se desempeñaban en el establecimiento de reclusión de Libertad, sino también por quienes estaban a cargo de otros establecimientos de detención. Por otra parte dicha circunstancia es confirmada por la demandada en su respuesta a la intimación formulada en autos a solicitud de la actora (fs. 69). De acuerdo a lo expuesto, la exclusión a la actora de los viáticos, mientras se desempeñó a cargo del establecimiento de detención, si bien se trata de ejercicio de una potestad discrecional, se revela carente de razonabilidad, deviene arbitrario y, por tanto, ilegítimo y violatoria del principio de igualdad. Discordia del Dr. Silbermann : Discorde: voto por anular, porque entiendo que, interpretada la demanda conforme los criterios de normalidad (contextual y finalístico), el sustento de la nulidad, se centra en una hipótesis de abuso o desviación de poder (fs. 14). Que la Administración, en ocasión de contestar la demanda, señaló que lo que se conoce como Viático era un beneficio especial de origen extrapresupuestal que se concedió a los policías del establecimiento de Reclusión de Libertad, en virtud de las especiales condiciones en que se desarrollan sus actividades (fs. 17), a fs. 69 (y a solicitud de la contraparte) quedó reconocida su asignación a otros Directores y Subdirectores de Establecimientos Carcelarios (no correspondientes al de Libertad), de donde, parecería extraerse la lógica conclusión, de haberse orientado la Administración al pago de tal beneficio, a quienes por las especiales características del servicio o su naturaleza, tuvieran semejante desempeño (principio de igualdad), dentro de los cuales el poder discrecional del Estado (que no se vulnera), quedó sujeto atendiendo aquella premisa inicial. De los testimonios rendidos, surge coherentemente revelado tal extensión de pago por la función y no por especial Establecimiento Carcelario (fs. 51, 54, 58). Con tal contexto, no advierto fundado en la discrecionalidad, la exclusión operada para la accionante. Parecería que ello responde, a falta de otros elementos de convicción (que creo debió proporcionar el demandado), señal de mera arbitrariedad, apartándose del principio -regla de derecho- y finalidad que se tuvo en cuenta para la asignación de dichos recursos, lo que podría interpretarse en una hipótesis de desviación de poder. Dr. Carlos Rochón, discorde, voto por anular, por estos fundamentos: Dr. Jhonny Silbermann, discorde, voto por anular, por estos fundamentos: