Tribunal de lo Contencioso Administrativo · Tribunal de lo Contencioso Administrativo
Sentencia Definitiva N° 79/2024
29 de febrero de 2024
- Ficha (IUE)
- 224/2021
- Procedimiento
- Acción de nulidad
- Materia
- Derecho administrativo
- Resultado (estimado)
- Confirma en parte
- Fallo: confirma
Texto de la sentencia
DECRETERO DE SENTENCIAS
//tevideo, 29 de febrero de 2024.
No. 79
VISTOS:
Para sentencia definitiva, estos autos caratulados:
“BOFFA PEÑA, NELSON con ANTEL. Acción de Nulidad” (Ficha No.
224/2021).
RESULTANDO:
I) El actor dedujo pretensión anulatoria contra la Resolución No. 715/2020 (Acta No. 2790), de 30 de julio de 2020 y se agravió contra lo dispuesto en sus numerales 1°), 2°) y 5°) (fs. 69 a 72 vto.).
En su demanda, relató que la Resolución atacada dejó s in efecto la encomendación interina de tareas inherentes al cargo de Referente en Coordinación de Proyectos, Clase P 02. E que ejercía a esa fecha, suprimió ese mismo cargo (en el numeral 2°) e incluso suprimió la División Coordinación General, a la que ese cargo pertenecía (numeral 1°).
Al suprimirse el cargo de Referente en Coordinación de Proyectos, se dispuso que el actor pasara a ejercer funciones correspondientes a un cargo clase D.02.A Jefe de Unidad Profesional Serie 02 Profesión Analista en Computación en la Gerencia de Área Arquitectura y Estrategia TI, en la Sub- Gerencia General Estrategia de Negocios, cargo que anteriormente no existía en dicha Gerencia.
Por el numeral 21) de la impu gnada, se dispuso que la Gerencia General junto con las Gerencias Generales y Divisiones correspondientes procediesen a adecuar las funciones de los cargos a los que allí se alude y se los incluyera en las estructuras organizativas de las diferentes Divisiones, así como los proyectos en curso.
Uno de los cargos cuyas funciones debía ser adecuada es el de clase D. 02.A Jefe de Unidad Profesional Serie 02 Profesión Analista en Computación en Gerencia de Arquitectura y Estrategia TI, Sub - Gerencia General de Negocios, a la cual se destinó al actor. Esto no fue realizado hasta el momento debido a que no existe ninguna necesidad de servicio.
Seguidamente, señaló que la demandada simplemente entendió necesario desplazarlo de las tareas que se le habían encom endado en División Coordinación General y dado que no se realizó ningún estudio previo al dictado de la Resolución No. 715/2020 se le destinó a una repartición que se entendió en forma arbitraria como compatible.
Agregó que el cargo que ocupaba al dictarse la impugnada Resolución había sido creado mediante la Resolución No. 1953/13 de 23 de octubre de 2013, dentro de la División Coordinación General y a requerimiento de la Gerencia de esa División, le fue encomendado su ejercicio en atención a su desempeño como analista en computación.
Destacó que la División Coordinación General a la que pertenecía el cargo de Referente en Coordinación de Proyectos, concentró el diseño y la ejecución de proyectos estratégicos que en la misma resolución por la que se suprime esa repartición se reconocen como de relevancia para la empresa y de alta complejidad y responsabilidad lo que exigió la conformación de un plantel de profesionales capacitados para dichas responsabilidades.
Los proyectos desarrollados por dicha División abarcaron tareas tales como la construcción del Antel Arena, el cable submarino, el Data - Center, el despliegue de fibra óptica al hogar y también la coordinación y enlace con distintas dependencias de la Administración Central, entre ellas el Ministerio del Interior, Ministerio de Industria Energía y Minería, Ministerio de Defensa y Presidencia de la República.
En necesaria síntesis, esgrimió las siguientes causales de ilegitimidad:
i) insuficiente motivación del acto: no basta con fundar su competencia para justificar la supresión de un servicio. Por el contrario, el poder deber de la motivación se incrementa ante el ejercicio de poderes discrecionales. Los motivos del acto son insuficientes y no dan cuenta de razones valederas a efectos de suprimir el servicio; ii) desviación de poder : surge de la prácticamente inexistente motivación que, a su vez, trasluce un fin sancionatorio encubierto; iii) violación del convenio colectivo vigente entre ANTEL y SUTEL de 31 de agos to de 2018 : debieron haberse movilizado los ámbitos de negociación colectiva previo el dictado del acto; y iv) afectación de la carrera funcional : en virtud del cambio de sus tareas, responsabilidades y remuneración.
En suma, solicitó el amparo de la demanda (fs. 43 a 56 vto.).
II) Conferido el correspondiente traslado, compareció la Administración Nacional de Telecomunicaciones, que se opuso al accionamiento en base a la siguiente fundamentación.
En resumidos términos, manifestó que los actos admi nistrativos dictados por Antel en relación a la reestructuración de la Gerencia General son formalmente válidos y motivados dentro del margen de discrecionalidad atribuible a la Administración para la mejor organización de sus servicios.
A su vez, destac a que todas las acciones relacionadas con la reestructuración de una parte de la Gerencia General, fue efectuada de manera de concentrar las mismas en un solo acto, puesto que la Administración entendió que esa era la forma más adecuada.
Agregó que “(...) no existe un derecho subjetivo a que los servicios se organicen o reestructuren como mejor conviene al interés de los funcionarios, sino que el principio es el opuesto, es decir el de la potestad discrecional de la Administración para racionalizar su org anización escalafonaria, en tanto ella sea requerida por conveniencias del servicio.” (Sentencias No. 408/93 y 52/03 Anuario de Derecho Administrativo Tomo XII, página 275, caso 300).
En concreto, controvirtió que: i) el acto atacado no adolece de falta de motivación: de su simple lectura surge claramente que el motivo de la supresión de la División Coordinación General fue la necesidad de reorganizar la estructura de la General Gerencia en virtud de los argumentos esgrimidos en los Considerandos III) a V ). La fórmula expresada por la administración para motivar el cese de las encargaturas es similar a la utilizada para encomendar las funciones al actor. En todos los casos, la motivación resulta suficiente para otorgarle validez al acto; ii) no existió desviación de poder : se reorganizó la Gerencia General y como consecuencia se dejaron sin efecto las encomendaciones de funciones que se habían creado hasta el momento. Las mismas revisten las notas de inestabilidad, precariedad y provisoriedad, no generando derecho adquirido alguno al cargo más allá del adecuado ajuste de la remuneración ante la nueva función desempeñado. ANTEL decidió reestructurar la Gerencia General con el único fin de que los servicios funcionen de manera más eficiente y adecuada a los in tereses de la Administración; y iii) no existió incumplimiento del convenio colectivo: este tenía por objeto garantizar los derechos adquiridos por los funcionarios dentro de la empresa ante posibles cambios tecnológicos u organizacionales que a nivel macr o determinen un verdadero cambio de paradigma tal como ha ocurrido con las transformaciones digitales. Resulta absurdo que ANTEL deba negociar con SUTEL una reestructura de la Gerencia General y menos aún seguir abonando la diferencia de salario entre una función y otra. Por otra parte, el actor carece de legitimación activa para denunciar el incumplimiento del convenio colectivo en tanto el mismo fue suscrito con SUTEL, que es quien debe denunciar su incumplimiento.
En suma, solicitó la confirmación del acto impugnado (fs. 66 a 73 vto.).
III) Por decreto No. 4626/2022 (fs. 88) se dispuso la apertura a prueba y se produjo su diligenciamiento hasta que el 21 de marzo de 2023 se dio cuenta del estado de los procedimientos (fs. 106).
IV) La parte actora y la demandada alegaron en el plazo común de quince días (fs. 114 a 122 y fs. 109 a 112 vto., respectivamente).
V) La Sra. Procuradora del Estado en lo Contencioso Administrativo se pronunció mediante dictamen No. 368/2023 y aconsejó la confirmación del acto resistido (fs. 125 a 128).
VI) Puestos los autos para sentencia, previo pase a estudio de los Sres. Ministros en forma sucesiva, se acordó en legal y oportuna forma (fs. 130).
CONSIDERANDO:
I) En el aspecto formal , corresponde relevar el cumplimiento de las exigencias que según la normativa vigente (Constitución artículos 317 y 319 y Ley No. 15.869 de 22 de junio de 1987, artículos 4 y 9) habilitan el examen de la pretensión anulatoria.
La Resolución No. 715/2020 (Acta No. 2790) se emitió el 30 de julio de 2020 (fs. 69 a 72 vto.) y se notificó personalmente el 10 de agosto de 2020 (fs. 96, A.A.).
El 19 de agosto de 2020 se interpusieron los correspondientes recursos de revocación y anulación (fs. 5 vto. a 6, A.A.).
El acto conclusivo de la vía administrativo se produjo mediante denegatoria ficta , la que se configuró a los doscientos días sin que la Administración haya resuelto el último recurso, el 7 de marzo de 2021.
La demanda se presentó el 25 de junio de 2021, dentro del término legal (nota de cargo, fs. 57), teniendo presente teniendo presente que el plazo para interponer la acción de nulidad fue suspendido entre el 24 de marzo y el 23 de mayo de 2021, en virtud de la declar ación de Feria Jurisdiccional Extraordinaria dispuesta por las Acordadas del TCA Nº 8, 9, 10, 11 y 12 y lo establecido por el artículo 1° de la Ley No. 19.879.
II) El Tribunal, en mayoría, habrá de compartir el dictamen de la Sra. Procuradora del E stado en lo Contencioso Administrativo (fs. 125 a 128) y dispondrá la confirmación del acto, por las razones que se explicitarán.
En lo inicial, cabe consignar que la Corporación ya ha tenido oportunidad de pronunciarse ante un caso análogo, en los autos caratulados “EVIA FAZZIO, MARCELO Y OTROS con ADMINISTRACIÓN NACIONAL DE TELECOMUNICACIONES. Acción de nulidad”, Ficha No.
199/2021, donde también se requirió la anulación de la Resolución del Directorio de ANTEL No. 715/2020 que se procesa en autos, en b ase a argumentos de similar tenor, habiendo recaído a su respecto la sentencia No.
761/2023.
Por lo tanto, en principio, deberá estarse a las resultancias de tal sentencia, donde ya se ha emitido un pronunciamiento confirmatorio, la cual tiene directa in cidencia en la resolución de obrados de acuerdo con el principio de continencia de la causa y con la finalidad de evitar fallos que puedan resultar eventualmente contradictorios.
Delimitado lo anterior, en primer lugar, no se comparte que el acto no esté adecuadamente motivado.
Los Considerandos I) a VI) aparecen como motivación suficiente.
Como bien lo destaca la Procuraduría del Estado en lo Contencioso Administrativo: “Nadie sino el Directorio del organismo tiene potestades para calificar si los pro yectos se encuentran en fase operativa y si es conveniente reordenar la estructura de la empresa” (fs. 126 vto., infolios).
En términos mutatis mutandis, cabe remitirse a lo expresado en la sentencia No. 761/2023 , en cuanto consignó: “(…) el Tribunal con sidera que también procede desestimar el agravio fundado en la falta de debida motivación de la Resolución impugnada.
Véase que, emerge de los considerandos de la Resolución impugnada (fs.2 vto.-3 de expediente), lo siguiente:
“I) que es atribución de la Administración la reestructura de los servicios en la forma que se estime más conveniente y reorganizar los mismos de acuerdo a las necesidades;
II) que son funciones propias de la Gerencia General la de dirigir, supervisar y coordinar el funcionami ento del servicio a través de las Gerencias Divisionales y servicios respectivos, según lo dispuesto en el
Artículo 14º del Decreto Nº310/080 de 3 de junio de 1980, por lo que no existe mérito para mantener las funciones asignadas a la División Coordinación General;
III) que oportunamente bajo la órbita de la División Coordinación General se llevaron a cabo una serie de proyectos de relevancia para la empresa, muchos de ellos de alta complejidad y responsabilidad, para lo cual se requirió conformar un pl antel de Profesionales, principalmente de niveles C-Especialista, D-Experto y E-Referente;
IV) que dichos proyectos se encuentran en fase operativa, pudiendo ser gestionados por diferentes áreas de la empresa, por lo que se entiende conveniente realizar un reordenamiento de la estructura que implica la reubicación del personal, contemplando las competencias y perfiles del mismo;
V) que fueron identificadas funciones que se entiende necesario migrar a otras divisiones, considerando los procesos que se realizan o las esferas propias de competencia;
VI) que la asignación de funciones de acuerdo al inc.3º del art.46 del Estatuto del Funcionario de Antel (decreto -ley 15.709 de 28 de enero de
1985), reviste la calidad de una encomendación interina, y por ende provisoria y revocable en cualquier momento, dado que no genera derecho adquirido al cargo más allá de la diferencia de remuneración durante el desempeño de la función encomendada”.
Y en el “ATENTO”, se citan las siguientes normas: “…Artículos 2do.
y 14º del Decreto Nº 310/080 de 3 de junio de 1980, y el art. 46 inc.3º del Decreto-Ley 15.709 de 28 de enero de 1985 (Estatuto del Funcionario de Antel)”.
III) En segundo lugar, lo que refiere a la alegada desviación de poder , cabe concluir el carác ter infundado del agravio. El referido vicio de la voluntad no dimana de la literalidad del acto, ni tampoco de los elementos contextuales, es decir, debe estarse a la carencia de medios probatorios que indiquen una finalidad abyecta del acto en cuestión.
Al respecto, mediante la sentencia No. 761/2023 , la Corporación señaló: “(…) el Tribunal considera que en el caso no se verifica la alegada desviación de poder.
Sobre dicho concepto, en doctrina, enseña GIORGI: “Hay desviación de procedimiento cuando la administración utiliza para obtener ciertos fines un procedimiento distinto al que correspondía jurídicamente. En vez de aplicarse la vía impuesta legalmente, atendiendo a los fines de la Administración, se desplaza a aquella por otra que no se adecúa a dichos fines. Es decir, un procedimiento instituido por la ley se emplea con un objetivo que no es el que persigue la autoridad pública”. (Cfme. GIORGI, Héctor: “La desviación de poder en el procedimiento”, Revista de la Facultad de Derecho y Ciencias Soc iales, Facultad de Derecho, Universidad de la República, Año X, Julio -Setiembre de 1959, No. 3, págs.
808-809)”.
En tal orden de ideas, el supuesto insinuado acerca de que la reestructura se haya constituido en un mecanismo para perjudicar a un grupo de funcionarios -entre los que se encuentran los actores - vinculados a la anterior Administración, no aparece debidamente enunciado en casos concretos, y más allá de tal formulación general, no surge tampoco prueba suficiente que sostenga tal apreciación.”
IV) En tercer lugar, tampoco puede prosperar el agravio que apuntó a la violación del convenio colectivo vigente entre ANTEL y
SUTEL.
Sobre el particular, resulta enteramente trasladable lo expresado en la multicitada sentencia No. 761/2023 , en cuanto concluyó: “V) El Tribunal también rechazará el agravio referido a la falta de negociación colectiva y la violación del Convenio Colectivo celebrado entre ANTEL y SUTEL.
En este sentido, conforme lo que indica el art. 14 de la Ley Nº 18.566 y también el Convenio Nº 98 de la OIT, la legitimación para negociar colectivamente no recae sobre los trabajadores individualmente considerados o en su conjunto, sino sobre las organiz aciones representativas de trabajadores o la organización más representativa en caso de que exista más de una organización que se atribuya legitimación para negociar y no exista acuerdo entre ellas.
Por lo que, asiste razón a la demandada en cuanto a qu e, en el supuesto que hubiera existido un incumplimiento de dicho convenio, tal reclamo debía ser formulado por SUTEL y no por los funcionarios individualmente considerados.”.
V) En cuarto lugar, también resulta infundada la alegada afectación de la carrera funcional desde que el cargo presupuestado del actor ha sido respectado y no puede invocar a su favor derecho adquiridos a partir de una asignación de funciones esencialmente revocable.
Una vez más, resulta pertinente traer a colación lo expresado sobre el punto en la sentencia No. 761/2023.
Así, en el referido pronunciamiento se señaló: “IV) De igual modo, cabe relevar que la situación de los actores encuadra en una asignación de funciones o encargatura que, como fuera sostenido por el Tribunal en Sentencia Nº 581/019: “… es un vínculo que por definición tiene un carácter de total inestabilidad, otorga solamente el derecho a percibir los haberes correspondientes al cargo del que se encarga al funcionario, pero no supone, desde luego, la ubicació n del funcionario encargado en el puesto que desempeña en tal carácter. La figura tiene, como ha reiterado el Tribunal en su consolidada jurisprudencia, las notas de inestabilidad, precariedad y provisoriedad, no genera derecho al cargo sino una mera expectativa (sentencias No. 275/2009, 460/2009 y 795/2017, entre otras). En este sentido, la Corporación ha manifestado que: “La asignación de funciones es una facultad discrecional de la Administración, con los naturales límites a los que debe ajustarse el eje rcicio de la potestad, contemplando los bien entendidos intereses del Servicio” (sents. 548/1988, 1167/1992, 435/2004, 241/2005, etc.).
De allí que no es posible desconocer el derecho que le asiste a la Administración en estos casos, de disponer el cese del “encargo” y, ello, a partir de una lícita motivación fincada en razones atinentes al mejor interés del Servicio.” (sentencia Nº 460/2009, citada en sentencias Nº 172/2018 y 364/2018)”.
La asignación de funciones de los actores específicamente se enmarcó en lo previsto por el art. 46 del Estatuto del Funcionario de ANTEL que, en su inc. 3º, dispone: “En casos esenciales para el servicio el Directorio podrá encomendar en forma interina las tareas inherentes a cargos superiores a cualquier funcionario cualquiera fuere su clase o grado, en cuyo caso podrá disponer el pago de la diferencia de remuneración a partir de la fecha del desempeño efectivo de la función asignada”.
Por lo expuesto, el Tribunal rechazará el planteo formulado por los actores, ya que, la asignación de funciones, por vía de encomendación o encargatura, por sus particulares características, no genera ningún derecho al cargo y a su correspondiente remuneración, a la cual se tiene derecho únicamente mientras se desempeñe en el mismo co mo consecuencia de la encargatura o encomendación de funciones.
La tesis que sustenta la parte actora, implica amarrar la permanencia a la encargatura, dotándola de una estabilidad que no posee y que, jurídicamente, le resulta ajena. Por lo tanto, sin h esitación alguna, la Administración ajustó su accionar precisamente a una regla de derecho.”.
VI) En definitiva, no cabe más que remitirse a la sentencia No. 761/2023 , en cuanto concluyó que: “(…) la reestructura aprobada por el acto encausado, se reali zó claramente a efectos de reorganizar la estructura de la Gerencia General, como surge explicitado de forma suficiente en sus Considerandos III) a V), y nada cabe reprochar a la Administración por tal proceder.
Compartiendo lo manifestado por la Sra. Procuradora del Estado en lo Contencioso Administrativo en su dictamen: “Parece diáfano que las decisiones allí adoptadas se adecuan al margen de discrecionalidad con que cuenta la Administración para la mejor organización de los servicios, la misma discrecionalidad con que contó cuando creó la División y confirió encargaturas a diferentes funcionarios del Ente, entre ellos los integrantes de la parte actora. Carece de relevancia el orden que pretende la actora a efectos de la toma de decisión. Es decir, no parece tener las consecuencias que los promotores pretenden a que se hubiera primero, suprimido la división y luego se dispusiera el cese de las encargaturas. Obviamente, si la División ya no existe, no tiene sentido el mantener encargaturas con la consiguiente percepción de diferencia salarial, de funcionarios que no habrán de cumplir ya las tareas. Sería quizás más dudoso el cesar primero las encargaturas y posteriormente suprimir la División Coordinación General” (fs. 125 infolios).
Indudablemente, podrán no compartirse los criterios adoptados en la multicitada reestructura, pero esos criterios se encuentran enmarcados dentro del ámbito de discrecionalidad de la Administración, y, por consecuencia, desde esta óptica, el accionamiento no puede prosperar.” (la negrilla no está en el original).
Por las razones expuestas, el Tribunal de lo Contencioso Administrativo en atención a lo dispuesto por los artícul os 309 y 310 de la Constitución, en mayoría,
FALLA:
Desestímase la demanda anulatoria entablada y, en su mérito, confírmase el acto impugnado.
Sin sanción procesal específica.
Intímase a la parte actora a que, en el plazo de 60 días de ejecutoriada esta sentencia, retire la documentación por ella ag regada al expediente, bajo apercibimiento de procederse a su destrucción (Art. 1º de la Acordada Nro. 34/2023: art. 371 de Ley Nro. 20.075).
A los efectos fiscales, fíjanse los honorarios de los abogados de la parte actora y demandada en la cantidad de $48.500 (pesos uruguayos cuarenta y ocho mil quinientos) a cada una.
Oportunamente, devuélvanse los antecedentes administrativos agregados , expídanse testimonios si se solicitaren; y archívese.
Dr. Balcaldi (r.), Dr. Corujo, Dra. Klett, Dr. Simón, Dra. Rossi (d.).
Dr. Marquisio (Sec. Letrado).
Dra. Rosina Rossi . DISCORDE: por cuanto considero que debe acogerse la pretensión anulatoria incoada contra la resolución impugnada, en virtud de la ausencia de motivación suficiente de la misma.
En autos se demanda la nulidad de la Resolución No. 715/2020 de fecha 30 de julio de 2020 dictada por el Directorio de la Administración Nacional de Telecomunicaciones por la cual se suprime la División Coordinación General, sus unidades dependientes y respectivos cargos y se deja sin efecto la encomendación interina de funciones a determinados funcionarios entre los cuales se encuentra el actor. (Fs. 9 a 12 infolios).
La Resolución impugnada, establece: a) la supresión de la División Coordinación General y sus unidades dependientes y los respectivos cargos,
b) supresión de 12 cargos en los niveles C – Especialista, D- Experto, y E – Referente dependientes de la División Coordinación, c) cese de la encomendación interina de tareas a 13 trabajadores, e) dis poner que el cargo de Referente de Planificación pase a depender de la División Tecnologías de la Información, f) que el cargo de Experto en Gestión Contable, dependiente de la Sub-Gerencia General Estrategia de Negocios pase a depender de la División Econ ómico Financiera, g) Disponer que el cargo Experto en Prospectiva Tecnológica dependiente de la División Desarrollo Humano, pase a depender del Área Arquitectura y Estrategia TI, Sub- Gerencia General Estrategia de Negocios, i) dejar sin efecto la transformación del cargo de Especialista en Calidad y disponer que pase a depender de la División Técnica de Desarrollo, h) traslado de 9 funcionarios, j) que la Gerencia General conjuntamente con las Sub - Gerencias Generales y Divisiones correspondientes procedan a adecuar las funciones de los cargos que figuran en los numerales 3, 4, 5, 7, 8, 10, 11, 13, 16, 17, 18 y 19, j) encomendar a la Gerencia General la migración de las funciones de la Gerencia del Área Arquitectura y Efectividad Organizacional a otras áreas de la empresa.
Como puede apreciarse, el acto atacado establece transformaciones de gran relevancia en áreas estratégicas y dispone modificaciones en funciones especializadas que afectan a más de veinte funcionarios, sin que se expliciten claramente los motivos que llevan a estas modificaciones en sectores clave para la organización.
1. Las funciones de la División Coordinación General eran más amplias que las labores de coordinación propias de la Gerencia General.
En sus considerandos, la Resolución atacada establece; “I) que es atribución de la Administración la reestructura de los servicios en la forma que estime más conveniente y reorganizar los mismos de acuerdo a sus necesidades; II) que son funciones propias d e la Gerencia General la de dirigir, supervisar y coordinar el funcionamiento del servicio a través de las Gerencias Divisionales y servicios respectivos, según lo dispuesto en el
Artículo 14º del Decreto No. 310/080 de 3 de junio de 1980, por lo que no existe mérito para mantener las funciones asignadas a la División Coordinación General, III) que oportunamente bajo la órbita de la División Coordinación General, se llevaron a cabo una serie de proyectos de relevancia para la empresa, muchos de ellos de alt a complejidad y responsabilidad para lo cual se requirió conformar un plantel de Profesionales, principalmente de niveles C -Especialista, D- Experto y E - Referente, IV) que dichos proyectos se encuentran en fase operativa, pudiendo ser gestionados por diferentes áreas de la empresa, por lo que se entiende conveniente realizar un reordenamiento de la estructura que implica la reubicación del personal, contemplando las competencias y perfiles del mismo, V) que fueron identificadas funciones que se entiende necesario migrar a otras divisiones, considerando los procesos que se realizan o las esferas propias de competencia, VI) que la asignación de funciones de acuerdo al inciso 3ero del art. 46 del Estatuto del Funcionario de ANTEL (Decreto -Ley No. 15.709 de 28 de enero de 1985), reviste la calidad de una encomendación interina y por ende provisoria y revocable en cualquier momento, dado que no genera derecho adquirido al cargo más allá de la diferencia de remuneración durante el desempeño de la función encomendada..” (Fs. 2 y 2 vto.).
Así, si bien en el Considerando II) la Administración señala que no existe mérito para mantener las funciones asignadas a la División Coordinación General en virtud de que las mismas son propias de la Gerencia General, posteriorme nte, en el Considerando III) señala que “oportunamente bajo la bajo la órbita de la División Coordinación General, se llevaron a cabo una serie de proyectos de relevancia para la empresa, muchos de ellos de alta complejidad y responsabilidad para lo cual s e requirió conformar un plantel de Profesionales, principalmente de niveles
C-Especialista, D- Experto y E- Referente,.” De esta forma, se reconoce que la División Coordinación General ha estado a cargo de la ejecución de proyectos que exceden las func iones de “dirigir, supervisar y coordinar el funcionamiento del servicio” que son propias de la Gerencia General. En efecto, se destaca que la División ha llevado a cabo proyectos de alta complejidad y responsabilidad para lo cual se requirió conformar un plantel de Profesionales altamente capacitados.
Así, la Administración no explicita cuáles son los argumentos que llevan a la eliminación de una División que realiza labores técnicas especializadas, las cuales no refieren solamente a la supervisión y coordinación del funcionamiento del servicio como ocurre en el caso de la Gerencia General.
Por el contrario, en el numeral IV) agrega que varios de los proyectos de los cuales se ha encargado la División se encuentran en fase operativa “pudiendo ser gestionados por diferentes áreas de la empresa, por lo que se entiende conveniente realizar un reordenamiento de la estructura que implica la reubicación del personal, contemplando las competencias y perfiles del mismo.” Cuando la Administración señala que eso s proyectos pueden ser gestionados por “ diferentes áreas de la empresa” se reconoce que las labores de la División Coordinación General no coinciden exactamente con las funciones que corresponden a la Gerencia General a diferencia de lo que se expresa en el Considerando II).
En segundo lugar, como señala el actor, la Administración no aclara cuáles son los proyectos que se encuentran en fase operativa ni cuales son las áreas que eventualmente podrían hacerse cargo de los mismos. De los antecedentes administrativos no surge ningún tipo de estudio o relevamiento que permita conocer a qué se refieren esos proyectos ni cuáles serían las áreas de la empresa que podrían asumir su ejecución.
Por último, como destaca el actor a Fs. 48, existen proyectos referentes a ciberseguridad, sistematización de información, análisis de infraestructura y activos críticos, medidas de disuasión y prevención y capacidad de respuesta que son de coordinación y actuación permanente de acuerdo a lo establecido en el comunicado de 6 de febrero de 2018 dictado por la Presidencia de la República. Lo mismo ocurre en el caso del Data Center y Plan Ceibal entre otros.
Si bien es competencia de la Administración reestructurar los servicios en la forma en que estime más conveniente, en to dos los casos deben motivarse adecuadamente sus decisiones, lo cual no se ve reflejado en el caso. La Resolución impugnada, dispuso una transformación en un área central de la empresa, sin haber realizado ningún tipo de relevamiento acerca de cuáles son lo s sectores que podrían encargarse de los proyectos que tenía a su cargo la División Coordinación General.
Como afirma el actor, las modificaciones realizadas, el cese de las encomendaciones interinas y la supresión de los cargos, se tramitaron en un Expediente cuya fecha de creación coincide con la fecha de dictado de la Resolución atacada (30 de julio de 2020) (Ver Fs. 9 y 13 infolios).
Como ha señalado este Tribunal en la Sentencia No. 568/2019, “el hecho de que se ejercite en el caso una potestad di screcional, como lo es aquella con que cuenta la Administración para organizar los servicios a su cargo en procura de la mayor eficiencia, no quita que el organismo deba cumplir también en este supuesto con el deber de motivar adecuadamente sus decisiones.” A su vez, como destaca la Sentencia No. 460/2009: “la motivación no constituye un recaudo de legitimidad, sino que es la legalidad del acto administrativo, pues justifica el cumplimiento de los elementos normativos y de los valores de apreciación sobre el mérito y la razonabilidad.” (ver:
Fernández Vázquez, Emilio, en su Diccionario de Derecho Público.) Debiéndose tener presente el motivo es el fundamento de hecho o de derecho del acto administrativo y que por motivación debe entenderse la expresión del motivo que fundamenta el acto; siendo así, un vicio en el motivo es un vicio de fondo, mientras que un vicio en la motivación es un vicio de forma.
(Cf. Durán Martínez, Augusto: "La obligación de motivar: un principio general de Derecho Administrativo.” E n Rev. Uruguaya de Estudios Administrativos, Año II, No. 2, p. 100.).
Sin lugar a dudas, “un acto que debiendo ser motivado no lo es, resulta un acto viciado, porque la falta de motivación constituye un vicio, según nuestro derecho positivo (art. 123 Decreto No. 500/991); todo lo cual acarrea nulidad insubsanable del acto, como lo ha proclamado invariablemente el Tribunal.” (Sentencia No. 349/2008).
En el caso, no se aprecian cuáles son los motivos que llevan a suprimir una División estratégica para la organización, la cual, tal como reconoce la Administración en sus considerandos, tiene a su cargo proyectos esenciales y de gran complejidad y cuenta con un plantel de profesionales altamente especializados designados específicamente a dichas labores.
De la Resolución impugnada no surgen argumentos más allá de la mera discrecionalidad de la Administración para disponer la supresión de la División, la eliminación de los cargos calificados pertenecientes a la misma y el cese de la asignación de funciones.
2. Sobre el cese de la encomendación interina de funciones.
Como fuera señalado, la Resolución No. 715/2020, suprime 12 cargos y dispone el cese de 13 asignaciones interinas de funciones, sin explicitar en ningún caso los motivos que llevan a esta decisión.
En el caso del Sr. Boffa, el cargo de Referente en Coordinación de Proyectos que ocupaba al dictarse la Resolución impugnada había sido creado mediante la Resolución No. 1953/13 de 23 de octubre de 2013, dentro de la División Coordinación General.
A requerimiento de la Gerencia de esa División, le fue encomendado su ejercicio al contar con treinta y cuatro años de experiencia como analista en computación y contar con idoneidad para esta labor.
A esto se sumaba la experiencia resultante de habers e desempeñado en la Gerencia Técnica Tráfico, en la Gerencia de Ancel y en la División Servicios Convergentes.
En el cargo de la División Coordinación General cuyo ejercicio se le asignó, sus funciones eran la coordinación y enlace con el Ministerio del Interior. En este marco, estaba a cargo de la coordinación del proceso de integración del sistema de interceptaciones telefónicas legales, la coordinación de los elementos tecnológicos para el despliegue de las cámaras de videovigilancia del mencionado Mi nisterio y también para el despliegue de inhibidores de llamadas en áreas donde no debería haber cobertura celular por razones de seguridad.
En esta línea, señala que tuvo a cargo varios temas de Cyberseguridad en virtud de lo cual fue designado como integrante del grupo de trabajo interinstitucional encomendado por la Presidencia de la República para el diseño de una estrategia contra el terrorismo, lo cual fuera informado mediante comunicado del 6 de febrero de 2018.
Agrega que también tuvo la responsabilidad de coordinación y enlace entre ANTEL y el Ministerio de Industria, Energía y Minería en diversos temas de Televisión Digital y Vera TV.
Al disponerse el cese de la asignación de funciones, la Administración no alega ningún tipo de fundamento vinculado al desempeño o la conducta del Sr. Boffa o razones concretas vinculadas a la organización.
Como ha destacado el Tribunal, “…Aún siendo un valor entendido que la asignación de funciones no confiere dere cho al cargo, ni a su estabilidad en aquél, dado el carácter esencialmente revocable, discrecional y provisorio del instituto, ello no exime a la Administración de fundar en forma adecuada y suficiente las decisiones que adopte.” (Sentencia No.
568/2019).
En el mismo sentido, la Sentencia No. 404/10 señala: “en la especie, el Directorio de ANTEL, tanto cuando describe la naturaleza y características de la “asignación de funciones”, como cuando puntualiza que es de su competencia la organización de los se rvicios a su cargo, en puridad, omitió expresar la razón de ser (motivación) de la decisión administrativa que, luego de varios años de desempeño por parte de la Dra.
María Terra Velazco de la Gerencia de Recursos Humanos, abruptamente se la cesa en dicha comisión (asignación de funciones) acudiendo a genéricas invocaciones como las reseñadas precedentemente e impidiéndole a la funcionaria conocer las específicas razones, los motivos concretos de la Administración para la adopción de tal medida y, en su cas o, ejercer el control de legalidad de la misma.” Del mismo modo, como señala la Sentencia No. 400/2007, “El Tribunal ha destacado reiteradamente que la “encargatura” o “asignación de funciones” se caracterizan por su interinidad o provisoriedad, que la misma no otorga derecho al cargo y no interfiere con el derecho al ascenso o a la carrera administrativa a favor del asignado (cf. Sentencia No. 82/05, entre otras de idéntica orientación). No obstante, esa potestad discrecional no resulta equiparable a cua lquier decisión arbitraria, sin fundamento alguno, so riesgo de incurrir en abuso o desviación de poder.” Es esencial subrayar que la obligación de motivar los actos administrativos está íntimamente vinculada a derechos inherentes a la personalidad huma na en los términos previstos en el art. 72 de la Constitución. Se trata del derecho que tiene un individuo de conocer el motivo “de las disposiciones que se le aplican y el poder de impugnarlas en caso de que le causen agravio, que derivan respectivamente del derecho a conocer la verdad y del derecho a defenderse de las agresiones ilegítimas.
De la naturaleza específica de ser racional del hombre, nace el derecho de averiguar la verdad. Y el hombre siempre, en todos los órdenes ha tratado y trata de averiguar la verdad. Y el hombre siempre, en todos los órdenes ha tratado y trata de averiguar la verdad. Con mucha más razón, tiene derecho a hacerlo respecto a la actividad de la Administración, por lo menos en lo que le es atinente, pues aquella solo puede actuar legítimamente en vistas a la obtención del bien común. Por lo demás, sin conocer los motivos del acto administrativo, mal se puede ejercer el legítimo derecho de defensa frente a la Administración agraviante, derecho incluso constitucionalmente protegido (arts. 66 y 72 de la Constitución de la República).” (Sentencia No.
460/2009).
En el marco de la protección al derecho a la dignidad de la persona previsto en la Declaración Universal de Derechos Humanos, el Pacto de Derechos Económicos Sociales y Culturales el Pacto de Derechos Civiles y Políticos, la Convención Americana de Derechos Humanos, la Constitución de la OIT y la Declaración de Filadelfia entre otros instrumentos, en opinión de quien suscribe, todo funcionario tiene derecho a conocer cuáles son las razones que llevan a la Administración a cesar la asignación de funciones encomendadas más aún cuando no han existido evaluaciones negativas vinculadas a su conducta o su desempeño.
3. Inexistencia de negociación colectiva.
Con respecto al argumento que esgrime la actora en relación a la no existencia de negociación colectiva, debe destacarse que de acuerdo a lo previsto en el art. 14 de la Ley No. 18.566, lo cual puede aplicarse por analogía a la negociación colectiva en el sector público: “Son sujetos legitimados para negociar y celebrar convenios colectivos un empleador, un grupo de empleadores, una organización o varias organizaciones representativas de empleadores, por una parte, y una o varias organizaciones representativas de los trabajadores, por otra. Cuando exista más de una organización que se atribuya la legitimidad para negociar y no medie acuerdo entre ellas, la legitimación para negociar se reconoce a la organización más representativa, en atención a los criterios de antigüedad, continuidad, independencia y número de afiliados de la organización.” De esta forma y en el marco de lo previsto en el Convenio No. 98 de la OIT, la legitimación para negociar colectivamente no recae sobre los trabajadores individualmente considerados o en su conjunto, sino sobre las organizaciones representativas de trabajadores o la organización más representativa en caso de que exista más de una organización que se atribuya legitimación para negociar y no exista acuerdo entre ellas.
En este caso, el convenio colectivo de fecha 31 de agosto de 2018 por el cual se establece que los cambios que afecten a los trabajadores deberán analizarse en los ámbitos de negociación colectiva (art. 4.1) fue suscrito entre ANTEL y el Sindicato Único de Telecomunicaciones (SUTEL).
Así, quien podría agraviarse por la no existencia de negociación es la organización firmante del convenio colectivo (SUTEL) y no los funcionarios individualmente considerados.
En opinión de quien suscribe, el convenio co lectivo de 31 de agosto de 2018, establece la obligación de negociar “los cambios que afecten a los trabajadores, tales como los tecnológicos, de los métodos o de las organizaciones...” De esta forma, el convenio colectivo hace referencia a las transformac iones que puedan realizarse en la organización desde el punto de vista general, y no solamente en relación a cambios tecnológicos como plantea la demandada a Fs. 72.
Sin perjuicio de ello, como se señalara anteriormente, quien podría agraviarse por la in existencia de negociación colectiva es la propia organización sindical lo cual no ha ocurrido en este caso.
Por tanto, en virtud de los argumentos expuestos, concluyo en que corresponde anular el acto impugnado.
Fuente: consulta de jurisprudencia del Tribunal de lo Contencioso Administrativo. Los nombres de las partes figuran tal como los publica el TCA (los juzgados los anonimizan; el Tribunal, no siempre).