Tribunal de lo Contencioso Administrativo · Tribunal de lo Contencioso Administrativo
Sentencia Definitiva N° 78/2024
29 de febrero de 2024
- Ficha (IUE)
- 452/2021
- Procedimiento
- Acción de nulidad
- Materia
- Derecho administrativo
- Resultado (estimado)
- Confirma en parte
- Fallo: confirma
Texto de la sentencia
DECRETERO DE SENTENCIAS
//tevideo, 29 de febrero de 2024.
No. 78
VISTOS:
Para sentencia definitiva, estos autos caratulados: “SENA PRIETO, SONIA y OTRO con AGENCIA NACIONAL DE VIVIENDA .
Acción de Nulidad” (Ficha No. 452/2021) y su acumulado, “SENA PRIETO, SONIA y OTRO con AGENCIA NACIONAL DE VIVIENDA. Acción de Nulidad” (Ficha No. 499/2021).
RESULTANDO:
I) Se promovieron acciones de nulidad de igual carátula tramitadas mediante Expedientes No. 452/21 y No. 499/21. Los autos fueron acumulados por Resolución No. 448/2022 de fecha 30 de junio de 2022. (Fs.
67-68 infolios)
II) En el Expediente No. 452/2021, la pretensión anulatoria se dirige contra la Resolución No. 472/20 de fecha 22 de diciembre de 2020, dicta da por el Directorio de la Agencia Nacional de Vivienda (ANV) por la cual se dispuso asignar al Sr. Sebastián Rimsky las funciones de Gerente de División Gestión Legal de la Cartera de Créditos, a partir del 1º de enero de 2021 y hasta que se instrumentara el concurso para la provisión de dicho cargo (Fs. 10 vto. a 11 de los A.A. en 202 Fs.)
III) En el los autos No. 499/2021 (acumulado al No.
452/2021), la pretensión anulatoria se dirige contra la Resolución No. 15/21 dictada por el Directorio de la ANV con fecha 4 de febrero de 2021 por la cual se resuelve 1) tomar conocimiento de lo actuado, 2) confirmar la situación funcional de la Sra. Diana Zolessi y 3) comunicar a la División Gestión y Desarrollo Humano, cometiéndole su notificación a los funcionarios señalados en el Resultando IV de la citada resolución. (Fs. 54 a 56 de los A.A. en 341 Fs.)
IV) La demandada Agencia Nacional de Vivienda contestó ambas demandas repeliendo la pretensión. (Fs. 43 a 58 vto. infolios, Fs. 86 a 100 vto. Ficha No. 499/21)
V) Se abrió el juicio a prueba habiéndose diligenciado la que fuere ofrecida por la parte actora a Fs. 31-31 vto. infolios y a Fs. 19 Ficha No. 499/21 y por la parte demandada a Fs. 58 infolios y Fs. 100 Ficha No.
499/21.
VI) Por Resolución No. 448/2022 de fecha 30 de junio de 2022, se dispuso la acumulación de los expedientes Fichas No. 499/21 y 452/2021. La misma se llevó a cabo en el expediente No. 452/21 por ser el más antiguo. (Fs. 67-68 infolios)
VII) Alegaron las partes a Fs. 93-99 vto. (parte actora) y a Fs. 115-122 vto. (parte demandada)
VIII) Se oyó a la Sra. Procuradora del Estado en lo Contencioso Administrativo, quien se expidió por Dictamen Nº 266/2023 (Fs. 129-136 vto.), aconsejando la confirmación del acto atacado.
IX) Se citó para sentencia por auto N° 2381/2023 (Fs.
138), la que se acordó en legal y oportuna forma, previo estudio de las Sras.
y Sres. Ministros.
CONSIDERANDO:
I) Control de regularidad formal del accionamiento.
En la especie, se han satisfecho debidamente los presupuestos legales habilitantes de la acción de nulidad, por lo que la Corporación analizará el mérito de la contienda (Arts. 4 y 9 de la Ley No. 15.869).
i) En la Ficha No. 452/21, no consta en los AA, fecha de notificación de la resolución atacada, siendo recurrida mediante los recursos de revocación y anulación el 21 de enero de 2021, según emerge del sello fechador que luce a Fs. 10 de los A.A. en 202 Fs. La recurrencia debe tenerse por temporánea, habida cuenta de que dicho extremo no fue controvertido por la demandada.
La denegatoria ficta de los recursos se configuró por el transcurso del plazo de 200 días sin que la Administración se expidiera expresamente (artículo 5º, Ley Nº 15.869), lo que se verificó el 16 de agosto de 2021. Sin perjuicio de ello, a Fs. 1-2 de los A.A. en 83 Fs. luce agregada resolución Nº 350/2021, de 10 de noviembre de 2021 por la cual el directorio desestimara el recurso de revocación interpuesto.
La demanda anulatoria fue interpuesta en tiempo útil el 13 de octubre de 2021, según nota de cargo que luce a Fs. 33 infolios.
ii) En los autos No. 499/2021, los actores manifestaron haber tomado conocimiento informal del acto con fecha 11 de febrero de 2021 -extremo no controvertido- e interpusieron recursos de revocación y anulación el mismo 11 de febrero de 2021, conforme luce a Fs. 58 de los A.A. en 341 Fs.
La denegatoria ficta de los recursos se configuró por el transcurso del plazo de 200 días sin que la Administración se expidier a expresamente (artículo 5º, Ley Nº 15.869), lo que se verificó el 6 de setiembre de 2021.
La demanda anulatoria fue interpuesta en tiempo útil el 4 de noviembre de 2021, según nota de cargo que luce a Fs. 21. (Ficha No.
499/2021).
II) Coincidiendo con el Dictamen de la PECA, el Tribunal por unanimidad, estima que corresponde confirmar los actos impugnados en mérito a los fundamentos que se desarrollarán.
III) Los agravios planteados por la parte actora:
En la Ficha No. 452/2021 la pretensión anulatoria se dirige contra la Resolución No. 472/2020 por la cual se asignó al Sr. Rimsky funciones de Gerente de División de Gestión Legal de la Cartera de Créditos a partir del 1º de enero de 2021 y hasta la instrumentación del concurso para la provisión definitiva de dicho cargo.
Destacan que la ANV contraviene disposiciones legales al asignar el cargo a un funcionario cuya designación originaria (Procurador), fuera anulada por este Tribunal por Sentencia No. 1/20 con efectos generales y absolutos, produciéndose a su juicio una nulidad en cascada en tres resoluciones posteriores.
Subraya que mediante Sentencia No. 640/2015 de fecha 20 de agosto de 2015, la Corporación anuló la Resolución No. 0082/12 de fecha 19 de marzo de 2012 dictada por el Directorio de la Agencia Nacional de Vivienda, por la cual se aprobó el reglamento de ascensos para la provisión de cargos y funciones de alta conducción; así como la Resolución No. 90/12 de fecha 19 de marzo de 2012, dictada por el Directorio de la Agencia Nacional de Vivienda, por la cual se dispuso el llamado a concurso de oposición y méritos y antecedentes para la provisión por vía de ascenso de un cargo de alta conducción (grado 17) con funciones de Gerente de Área Programas Habitacionales (funciones grado 19).
Por su parte, la Sentencia No. 623/18 del 11 de diciembre de 2018 anuló la Resolución No. 438/2015, mediante la cual el Directorio de la Agencia Nacional de Vivienda, resolvió la convocatoria al llamado a concurso de méritos y antecede ntes para la provisión de tres cargos de Procurador Escalafón EP3 Grado 8 aprobando las bases particulares del llamado. El Tribunal entendió que la ANV no contaba con competencia para dictar el acto de referencia.
La Administración, en conocimiento del fallo, dictó la Resolución No.
163/16 de fecha 18 de mayo de 2016 que homologa las actuaciones del Tribunal de Concurso para la selección en los cargos de Procurador, desconociendo la Sentencia No. 623/18 y designando ilegítimamente para las vacantes de Procurador a los Sres. Rimsky, Clavijo y Fernández.
La Resolución No. 163/16 fue anulada por la Corporación mediante Sentencia N. 1/2020 de 3 de febrero de 2020. El TCA anuló el acto encausado explicitando que el vicio originario de incompetencia relevado inficiona de nulidad todo acto ulterior conexo o que de aquel depende.
Posteriormente, mediante la resolución No. 472/2020 de fecha 22 de diciembre de 2020 la ANV asigna funciones de Gerente de División Legal al funcionario Sebastián Rimsky hasta la prov isión definitiva del cargo, disponiendo el pago de la compensación pertinente para equiparar el sueldo del funcionario con aquel que corresponde a las funciones asignadas.
La actora señala que dicho acto fue dictado en pleno conocimiento de las Sentenci as No. 640/2015, 623/2018 y 1/2020 mediante las cuales se anularon los actos administrativos dictados ilegalmente por la administración.
Por tanto, concluyen que el acto enjuiciado es ilegítimo por efecto de la llamada “propagación de la nulidad” o “nulidad en cascada.” Por otra parte, agregan que, al momento de disponerse la asignación de funciones, el Sr. Rimsky había concursado ilegítimamente para el cargo de abogado habiendo quedado excluido del orden de prelación de dicho llamado por no haber logra do llegar al puntaje mínimo exigido.
Posteriormente, por medio de su recurrencia logró ser incluido en la lista de prelación.
El Sr. Rimsky no era funcionario público al momento de la asignación de funciones, lo cual vicia a la resolución de nulidad absoluta. Por otra parte, sin brindar la más mínima fundamentación, se optó por designar al Sr.
Rimksy sin en lugar de otros funcionarios técnicos de carrera que ostentan años de trayectoria profesional en la Administración. En atención a ello, la resolución atacada resulta arbitraria y viciada por falta de motivación, desviación de poder y apartamiento del debido proceso.
A su vez, considera que la asignación de funciones dispuesta por la administración vulnera indirectamente el derecho a la carrera administrativa de los funcionarios.
De acuerdo a lo previsto en el art. 55 de la Ley No. 15.524, se solicitó citar como tercero interesado al Sr. Sebastián Rimsky.
En autos No. 499/21 se demanda la nulidad de la Resolución No. 15/21 dictada por el Directorio de ANV, por la cual se resuelve 1) tomar conocimiento de lo actuado, 2) confirmar la situación funcional de la Sra.
Diana Zolessi y 3) comunicar a la División Gestión y Desarrollo Humano, cometiéndole su notificación a los funcion arios señalados en el Resultando IV de la citada resolución.
La actora alega vicio de ilegalidad en el acto encausado señalando que el Tribunal anuló con efectos generales y absolutos las Resoluciones de Directorio de ANV No. 82/2012, No. 438/15 y No. 163/16.
Destaca que la última resolución, homologó lo actuado por el tribunal actuante y designó en tres cargos de Procurador a los Sres. Sebastián Rimsky, Andrea Clavijo y María José Fernández, lo cual contraviene lo dispuesto por la Ley No. 19.462 y adem ás incumple los fallos de ese Tribunal constituyendo una flagrante ilegitimidad que conlleva la anulación de la enjuiciada.
Afirma que se observa falta de motivación, desconocimiento del debido proceso y vicios en la finalidad del acto administrativo en virtud de que el fin querido no coincide con el fin debido, resultándole incomprensible que el Directorio persista en desconocer que las condiciones de ingreso a la ANV son materia estatutaria, lo cual impide dictar resoluciones que modifiquen las condiciones de ingreso previstas por el legislador en la Ley No. 19.642.
Señala que resulta irrelevante el hecho de que los Sres. Clavijo, Rimsky, Fernández y Zolessi hayan renunciado al cargo de procuradores como afirma la Gerencia del Área Jurídica, lo cual consolidaría su situación funcional en el cargo de abogados. Entiende que el razonamiento resulta inadmisible al desconocer el efecto de la propagación de la nulidad en cascada.
Agrega que existe vulneración de la carrera administrativa en virtud de que estando en desarrollo el llamado para concurso de ascensos para un cargo de Gerente de División Abogacía en el que ilegítimamente se presentaron Clavijo, Rimsky y Fernández, se incumple el fallo jurisdiccional y se avala y perpetúa un obrar ilegítimo en desmedro de la regla de derecho y del interés público, vulnerando directa e indirectamente, el derecho a la carrera administrativa de los abogados presupuestados de la ANV.
De acuerdo a lo previsto en el art. 55 del Decreto - Ley No. 15.524 solicitó se citara a los terceros interesados Dres. Rimsky, Clavijo, Fernández y Zolessi.
IV) La defensa planteada por la demandada Agencia Nacional de Vivienda:
La demandada señaló que por la RD 0438/2015 de 26 de noviembre de 2015 se dispuso la realización de un llamado externo a Concurso de Oposición y Méritos para la provisión de tres cargos del escalafón especialista profesional EP3 Grado 8 Procurador y aprobar las Bases Generales de ingreso a la ANV así como las bases particulares del concurso.
Mediante la RD No. 0163/2016 del 18 de mayo de 2016 se resolvió homologar las actuaciones del Tribunal de concurso y designar a los Sres.
Sebastián Rimsky, Andrea Clavijo y María José Fernández en los cargos de referencia.
El 6 de junio de 2016, la Dra. Virginia Sevrini (abogada contratada de la ANV) interpuso recursos administrativos y posterior acción de nulidad el 30 de marzo de 2017 contra la RD No. 0163/2016 la cual fue acogida por la Sentencia No. 1/2020.
La declaratoria de nulidad con efectos generales y absolutos del Tribunal se basó en la falta de competencia del Directorio de la ANV para dictar las impugnadas en virtud de que el art. 23 de la Ley No. 18.125 no otorgaba facultades suficientes a estos efectos.
El 23 de noviembre de 2016 se aprueba la Ley No. 19.642 (Estatuto de los Funcionarios de la ANV), cuyo artículo 7mo otorga potestades al Directorio para reglamentar lo relacionado con los concursos de ascenso de los funcionarios, pruebas de ingreso y constitución de los Tribunales.
El 18 de febrero de 2019, se notifica a la ANV la Sentencia del TCA No. 623/2018 del 11 de diciembre de 2018 por la cual se anulan las Bases del Llamado a Procurador.
Posteriormente, mediante la RD. 0303/2018 se dispuso la realización de un llamado a concurso de oposición méritos y antecedentes para la provisión de dos cargos escalafón científico, sub-escalafón PC, Abogado.
La RD 0721/2018 de 19 de diciembre de 2018 homologó el Dictamen del Tribunal d e concurso y designó Abogadas a las Dras. Sonia Sena y Andrea Clavijo.
Con fecha 11 de febrero de 2019, el Sebastián Rimsky interpuso recursos contra la RD 0721/2018 por entender que existió error en el puntaje asignado.
Por RD 0397/2019 del 16 de octubre de 2019 se revoca parcialmente la referida en el apartado anterior, otorgándole al Sr. Rimsky el puntaje correspondiente por lo cual el mismo pasa a integrar la lista de prelación.
Por RD 0525/2019 de 27 de diciembre de 2019 se dispuso designar como Abogado a Sebastián Rimsky sin que exista impugnación alguna. En forma previa debió renunciar a su cargo de procurador lo cual ocurrió el 31 de diciembre de 2019.
Mediante la RD No. 0305/2020 de 20 de agosto de 2020, se dispuso la notificación de la Sentencia No. 1/2020 del TCA y se resolvió consultar a la Oficina Nacional de Servicio Civil respecto de la situación de María José Fernández, Andrea Clavijo y Sebastián Rimsky.
En su Dictamen de fecha 7 de diciembre de 2020, la ONSC dispuso que “si bien el cumplimiento de la sentencia en cuanto a los efectos acarrea la anulación del fallo impugnado, impone a la Administración la carga de dictar un nuevo acto que se ajuste a las pautas de legitimidad establecidas por el Tribunal, ello no implica que siempre e l dictado del acto debido, se traduzca en el restablecimiento de la situación precedente a su emisión, en idénticas circunstancias a las existentes en aquel momento.” En virtud de lo dictaminado por la ONSC, la ANV entendió que los Dres. Clavijo, Fernánd ez y Rimsky detentan la calidad de funcionarios públicos presupuestados, entendiéndose consolidada la designación del Dr.
Rimsky como abogado.
La demandada agregó que ni las bases del llamado a concurso de Oposición, Méritos y Antecedentes para la provisión de dos cargos Escalafón Científico, Sub-Escalafón PC, Abogado ni las posteriores resoluciones que homologan lo actuado por el Tribunal de concurso, ni las designaciones de las Dras. María José Fernández, Andrea Clavijo y Dr. Sebastián Rimsky fueron impugnadas por los accionantes.
En consecuencia, tanto la calidad de funcionarios públicos de los terceros citados en el proceso como sus cargos quedaron consolidados. Por tanto, la supuesta propagación de la nulidad o nulidad en cascada no resulta de recibo.
Los accionantes, al no haber ejercido su legítimo derecho a cuestionar las designaciones de los abogados pretenden hacer caer las mismas, promoviendo la nulidad de la RD 15/2021. Esto no resulta de recibo en virtud de que los actos que le causarían agravio, son los que efectivamente designan a los funcionarios y no la pretendida en autos.
Destaca que fue la propia Gerente, Gabriela Sienra, quien propuso al Sr. Rimsky para cubrir el cargo, entendiendo que el mismo era quien más se adecuaba al perfil para cumplir los cometidos de la Administración hasta la finalización del concurso.
Por tanto, no existe vicio en la motivación en virtud de que ésta emerge del Estatuto del Funcionario de la ANV (Ley No. 19.462), de los antecedentes, de los propios antecedentes de los informes de la Asesoría Letrada del Organismo y de la ONSC, al mismo tiempo, se funda en la discrecionalidad de la Administración para designar a la persona más idónea para cubrir el cargo hasta cubrir el Concurso.
Agrega que la situa ción de la Sra. Zolessi resulta diferente ya que reviste el cargo de Procuradora. Por la propia resolución impugnada (No.
15/21), se recompuso la situación, salvando un vicio de competencia al aprobarse la Ley No. 19.462.
V) El análisis del Tribunal en relación con los hechos y el marco de Derecho aplicable.
i) Antecedentes relevantes:
Mediante Sentencia No. 640/2015 de fecha 20 de agosto de 2015, la Corporación anuló la Resolución No. 0082/12 de fecha 19 de marzo de 2012 dictada por el Directorio de la Agencia Nacional de Vivienda, por la cual se aprobó el reglamento de ascensos para la provisión de cargos y funciones de alta conducción; así como la Resolución No. 90/12 de fecha 19 de marzo de 2012, dictada por el Directorio de la Agencia Nacional d e Vivienda, por la cual se dispuso el llamado a concurso de oposición y méritos y antecedentes para la provisión por vía de ascenso de un cargo de alta conducción (grado
17) con funciones de Gerente de Área Programas Habitacionales (funciones grado 19).
Por la RD 0438/2015 de 26 de noviembre de 2015 la ANV dispuso la realización de un llamado externo a Concurso de Oposición y Méritos para la provisión de tres cargos del escalafón especialista profesional EP3 Grado 8 Procurador y aprobar las Bases Generale s de ingreso a la ANV así como las bases particulares del concurso. (Fs. 64 vto. - 65 de los A.A. en 202 Fs.) Mediante la RD No. 0163/2016 del 18 de mayo de 2016 se resolvió homologar las actuaciones del Tribunal de concurso y designar a los Sres.
Sebastián Rimsky, Andrea Clavijo y María José Fernández en los cargos de referencia. (Fs. 59 vto - 60 de los A.A. en 202 Fs.).
Posteriormente, la Sentencia No. 623/18 del TCA del 11 de diciembre de 2018 anuló la Resolución No. 438/2015, mediante la cual el Directorio de la Agencia Nacional de Vivienda, resolvió la convocatoria al llamado a concurso de méritos y antecedentes para la provisión de tres cargos de Procurador Escalafón EP3 Grado 8 aprobando las bases particulares del llamado. El Tribunal entendió que la ANV no cuenta con competencia para dictar el acto de referencia.
A su vez, la Resolución No. 163/16 fue anulada por la Corporación mediante Sentencia N. 1/2020 de 3 de febrero de 2020. El TCA anuló el acto encausado explicitando que el vicio originar io de incompetencia relevado inficiona de nulidad todo acto ulterior conexo o que de aquel depende.
El 23 de noviembre de 2016 se aprueba la Ley No. 19.642 (Estatuto de los Funcionarios de la ANV), cuyo artículo 7mo otorga potestades al Directorio para reglamentar lo relacionado con los concursos de ascenso de los funcionarios, pruebas de ingreso y constitución de los Tribunales.
Mediante la RD. 0303/2018 se dispuso la realización de un llamado a concurso de oposición méritos y antecedentes para la provisión de dos cargos escalafón científico, sub -escalafón PC, Abogado. (Fs. 61 vto. y 62 de los A.A. en 202 Fs.) La RD 0721/2018 de 19 de diciembre de 2018 homologó el Dictamen del Tribunal de concurso y designó Abogadas a las Dras. Sonia Sena y Andrea Clavijo. (Fs. 66 vto.- 67 de los A.A. en 202 Fs.) Con fecha 11 de febrero de 2019, el Sebastián Rimsky interpuso recursos contra la RD 0721/2018 por entender que existió error en el puntaje asignado.
Por RD 0397/2019 del 16 de octubre de 2019 se revoca pa rcialmente la resolución referida en el apartado anterior, otorgándole al Sr. Rimsky el puntaje correspondiente por lo cual el mismo pasa a integrar la lista de prelación. (Fs. 63 vto- 64 de los A.A. en 202 Fs.) Por RD 0525/2019 de 27 de diciembre de 201 9, se dispuso designar como Abogado a Sebastián Rimsky estableciéndose que en forma previa a su toma de posesión deberá renunciar al cargo de procurador. (Fs. 65 vto. - 66 de los A.A. en 202 Fs.) Mediante la RD No. 0305/2020 de 20 de agosto de 2020 la ANV dispuso notificar la Sentencia No. 1/2020 del TCA y consultar a la Oficina Nacional de Servicio Civil respecto de la situación de María José Fernández, Andrea Clavijo y Sebastián Rimsky.
En su Dictamen de fecha 7 de diciembre de 2020 y refiriéndose a la Sentencia del TCA No. 413/2013 del 1º de agosto de 2013, la ONSC dispuso que “si bien el cumplimiento de la sentencia en cuanto a los efectos acarrea la anulación del fallo impugnado, impone a la Administración la carga de dictar un nuevo acto que se ajus te a las pautas de legitimidad establecidas por el Tribunal, ello no implica que siempre el dictado del acto debido, se traduzca en el restablecimiento de la situación precedente a su emisión, en idénticas circunstancias a las existentes en aquel momento…. Y ciertos hechos consumados por la ejecución del mismo se sobreponen al derecho, que se muestra impotente de destruir sus efectos pese al principio de retroactividad del fallo anulatorio.” En opinión de la Asesoría Letrada de la ONSC, a efectos de cumplir con las Sentencias referidas, la ANV podía convocar a un nuevo concurso o designar a la postulante María Victoria Sevrini Rossi en el cargo de Procurador, Escalafón EP3, Grado 8, debiendo t enerse en cuenta que dicho nombramiento debería ser retroactivo a la fecha de designación de los Procuradores que se señalan en la Resolución anulada. (Fs. 73 vto.- 74 vto.
de los A.A. en 202 Fs.) Mediante la Resolución No. 15/2021 de fecha 4 de febrero de 2021, la ANV resolvió tomar conocimiento de lo actuado, confirmar la situación funcional de la Sra. Diana Zolessi y Comunicar a la Gerencia de División Gestión y Desarrollo Humano, cometiéndose la notificación a los Sres.
Clavijo, Rimsky y Fernández estando consolidada su situación al haber sido designados como abogados. (Fs. 92 vto – 93 vto. de los A.A. en 93 Fs.).
A su vez, mediante la resolución No. 472/2020 de fecha 22 de diciembre de 2020 la ANV asigna funciones de Gerente de División Legal al fun cionario Sebastián Rimsky hasta la provisión definitiva del cargo, disponiendo el pago de la compensación pertinente para equiparar el sueldo del funcionario con aquel que corresponde a las funciones asignadas. (Fs.
123 vto.- 124 de los A.A. en 202 Fs.).
El concurso y aprobación de bases para la designación del cargo del Escalafón de Alta Conducción, Grado 17 con asignación de funciones al Grado 18 Gerente de División Abogacía fue dispuesto mediante la RD 0305/2021 de fecha 22 de setiembre de 2021. (Fs. 1 98- 199 de los A.A. en 202 Fs.).
ii) Sobre la Resolución No. 15/2021 de fecha 4 de febrero de 2021.
En los autos No. 499/2021 (acumulado al No. 452/2021), la pretensión anulatoria se dirige contra la Resolución No. 15/21 dictada por el Directorio de la ANV con fecha 4 de febrero de 2021 por la cual se resuelve 1) tomar conocimiento de lo actuado, 2) confirmar la situación funcional de la Sra.
Diana Zolessi y 3) comunicar a la División Gestión y Desarrollo Humano, cometiéndole su notificación a los funci onarios señalados en el Resultando IV de la citada resolución. (Fs. 54 a 56 de los A.A. en 341 Fs.) Los principales agravios de la actora en relación a la Resolución No.
15/2021, refieren a que la atacada desconoce las Sentencias No. 623/2018 y 1/2020 del TCA por las cuales se anularon las bases y el llamado a concurso de Procuradores y la homologación del fallo del Tribunal que designó a los Sres. Sebastián Rimsky, Andrea Clavijo y María José Fernández en los cargos de referencia en forma respectiva.
Destacan que, la anulación de la RD. 0163/2016 por la cual se homologó el fallo del Tribunal en los autos “Sevrini Rossi, María Virginia con Agencia Nacional de Vivienda – Ficha No. 165/2017) fue dispuesta con efectos generales y absolutos.
El Tribunal anuló las bases y el llamado a concurso de Procuradores por entender que la ANV no contaba con competencia para dictar el acto de referencia.
Basándose en la consulta realizada al Dr. Augusto Durán Martínez, la demandada entiende que procedimiento puede r ecomponerse salvando el vicio de competencia, tal como se hizo mediante la Resolución No. 15/2021 confirmando la situación funcional de la Sra. Zolessi. La situación de los Sres. Clavijo, Fernández y Rimsky, resulta diferente en su opinión al haberse consolidado su situación funcional al haber sido designados como abogados.
A su vez, en base al informe de la ONSC de fecha 7 de diciembre de 2020, la ANV entiende que los errores de la Administración no le pueden ser imputables a las personas que adquirieron derechos de buena fe. Agrega que, si bien el cumplimiento de la sentencia acarrea la nulidad del fallo, esto no siempre implica restablecer la situación precedente a su emisión.
Con respecto a lo afirmado por la demandada en relación a los efectos de la declaración de nulidad, la suscrita redactora destaca que la sentencia anulatoria impone un deber jurídico a la Administración de actuar conforme a lo dispuesto por el fallo.
En este caso, tras ser notificada de la Sentencia No. 1/2020, la ANV resolvió consultar a la ONSC sobre las consecuencias de la Sentencia señalada y la incorporación de las personas cuyos vínculos se declara nulos.
(Fs. 71 de los A.A. en 202 Fs.).
La ONSC consideró que, si bien ambos fallos obligan a la Administración a reconstrui r la situación al momento anterior al acto anulado, esto es anular todo el llamado y realizar un nuevo llamado público y abierto, el que podría realizarse con bases de igual tenor, es la Administración ante su situación organizacional, la que deberá evaluar cómo reconstruir la situación funcional a efectos de dar cumplimiento a las sentencias. (Fs. 73 de los A.A. en 202 Fs.).
La ONSC, citando las Sentencias No. 413/2013 y 246/009 del TCA, destacó que existen situaciones en que el transcurso del tiempo afe cta la posibilidad de retrotraerse a la situación idéntica a la inicial y que ciertos hechos consumados por la ejecución del acto se sobreponen al derecho que se muestra impotente de destruir sus efectos pese al principio de retroactividad del fallo anulatorio. (Fs. 73 vto. de los A.A. en 202 Fs.).
En atención a ello, la Oficina señaló que la administración podrá decidir llamar a nuevo concurso en virtud de que las bases fueron anuladas o recomponer el concurso reflejando el puntaje que le hubiese correspondido a la recurrente (Sra. Sevrini) de acuer do con los considerandos de la Sentencia y realizar un nuevo orden de prelación. Si de éste resultare que la recurrente ocupaba un lugar que hubiese correspondido a su contratación la Administración debería proceder en ese sentido. A su vez, de haber correspondido ingresar a uno de los cargos objetos del llamado a concurso público, se deberá recomponer su carrera administrativa, sin generar lesión de derechos en las demás personas alcanzados por los efectos anulatorios del fallo. En consecuencia, el organismo podrá convocar a un nuevo concurso o designar a la postulante María Victoria Sevrini Rossi en el cargo de Procurador Escalafón EP Grado 8 debiéndose tener en cuenta que dicho nombramiento debería ser retroactivo a la fecha de designación de los Procuradores que se señalan en la Resolución anulada (Fs. 74 de los A.A. en 74 Fs.).
Mediante la Resolución atacada (No. 15/2021) la ANV procuró no lesionar los derechos adquiridos de las personas alcanzadas por el fallo al 1) tomar conocimiento de lo actuado, 2) confirmar la situación funcional de la Sra. Diana Zolessi y 3) comunicar a la División Gestión y Desarrollo Humano, cometiéndole su notificación a los funcionarios señalados en el Resultando IV de la citada resolución. (Fs. 54 a 56 de los A.A. en 341 Fs.).
Esta redactora destaca que no se procedió a llamar a nuevo concurso o a revalorar la situación de la Sra. Sevrini tal como sugiere la ONSC en su Dictamen. De esta forma, la Administración no ha cumplido en forma adecuada con lo dispuesto en las No. Sentencias No. 623/2018 y 1/2020.
Sin perjuicio de ello, de los antecedentes agregados en obrados, no surge que la Sra. Sevrini, quien impugnara oportunamente la Resolución No. 163/16, haya recurrido la Resolución No. 15/2021.
A su vez, mediante la Resoluc ión atacada, la ANV confirma la situación funcional de la Sra. Zolessi en su cargo de Procurador. Los impugnantes, ostentan el cargo de abogados Escalafón Profesional Científico Sub Escalafón PC2 Grado 3. Por lo tanto, el agravio referente a la vulneración de la carrera administrativa no resulta de recibo.
iii) Sobre la Resolución No. 472/20 de fecha 22 de diciembre de 2020:
En los autos No. 452/2021, la pretensión anulatoria se dirigió contra la Resolución No. 472/20 de fecha 22 de diciembre de 2020 p or la cual se dispuso asignar al Sr. Sebastián Rimsky las funciones de Gerente de División Gestión Legal de la Cartera de Créditos, a partir del 1º de enero de 2021 y hasta que se instrumentara el concurso para la provisión de dicho cargo.
Los accionantes señalan que la Resolución resulta ilegítima en virtud de la propagación de la nulidad o nulidad en cascada. Las Sentencias No.
623/2018 y 1/2020 del TCA declararon la nulidad de las bases y el llamado a concurso de Procuradores y la homologación del fall o del Tribunal que designó a los Sres. Sebastián Rimsky, Andrea Clavijo y María José Fernández en los cargos de referencia en forma respectiva.
Por tanto, consideran que el Sr. Rimsky no se encontraba habilitado a participar en el concurso de Abogado dis puesto por Resolución No.
0303/2018. De esta forma, consideran que la designación en dicho cargo y la asignación de funciones en el cargo de Gerente de División dispuesta por la resolución atacada resulta viciada por falta de motivación, desviación de poder, apartamiento del debido proceso y vulneración de la carrera administrativa.
Ahora bien, la RD. 0303/2018 por la cual se dispuso la realización del concurso de oposición méritos y antecedentes para la provisión de dos cargos escalafón científico, sub -escalafón PC, Abogado no fue objeto de cuestionamiento por parte de los actores.
El llamado de referencia, fue realizado una vez subsanado el vicio de incompetencia señalado por el TCA en las Sentencias No. 623/2018 y 1/2020 tras la aprobación del Estatuto de la ANV (Ley No. 19.562).
La RD 0721/2018 de 19 de diciembre de 2018 homologó el Dictamen del Tribunal de concurso y designó Abogadas a las Dras. Sonia Sena y Andrea Clavijo.
Con fecha 11 de febrero de 2019, el Sebastián Rimsky interpuso recursos contra la RD 0721/2018 por entender que existió error en el puntaje asignado.
Por RD 0397/2019 del 16 de octubre de 2019 se revocó parcialmente la referida en el apartado anterior, otorgándole al Sr. Rimsky el puntaje correspondiente por lo cual el mism o pasa a integrar la lista de prelación.
Esta resolución no fue recurrida por la accionante.
Por RD 0525/2019 de 27 de diciembre de 2019, se dispuso designar como Abogado al Sr. Sebastián Rimsky estableciéndose que en forma previa a su toma de posesión d eberá renunciar al cargo de procurador. Esta Resolución, tampoco fue recurrida por la actora. De esa forma, el agravio vinculado a la propagación de la nulidad o nulidad en cascada no resulta de recibo.
La Corporación ha señalado que la propagación de la nulidad, “…implica que el vicio de un acto se “contagia” o transmite a los subsiguientes que de él dependen, de tal modo que la nulidad que causa ese vicio se propaga a los actos ulteriores interdependientes conexos con aquel o que de aquel dependen…” (Sentencias No. 13/2017, 444/2011, 152/2002, 576/2001, entre otras.) En este caso, la designación del Sr. Rimsky en el cargo de Abogado se encuentra firme a la fecha. Mientras tanto, la asignación de funciones en el cargo de Gerente de División Legal di spuesta por la Resolución atacada, fue realizada en el marco de las potestades del jerarca siendo su naturaleza esencialmente precaria.
De acuerdo a lo dispuesto en la Resolución No. No. 472/2020, la asignación de funciones al Sr. Rimsky fue realizada ha sta la provisión definitiva del cargo, disponiendo el pago de la compensación pertinente para equiparar el sueldo del funcionario con aquel que corresponde a las funciones asignadas.
El concurso y aprobación de bases para la designación del cargo del Escalafón de Alta Conducción, Grado 17 con asignación de funciones al Grado 18 Gerente de División Abogacía fue dispuesto mediante la RD 0305/2021 de fecha 22 de setiembre de 2021. (Fs. 198 - 199 de los A.A. en 202 Fs.).
Según surge de la actuación que luce a Fs. 123 de los A.A. en 202 Fs., la Administración consideró que, debido a la importancia y complejidad de la División Gestión Legal de la Cartera, se debía designar a un profesional del sector a partir del 1º de enero de 2021 y hasta la finalización del concurso.
Consultada a la Gerente del Área de Administración de Créditos, propuso al Sr. Sebastián Rimsky lo cual no mereció objeciones para la Secretaría General.
De esta forma, la asignación de funciones se encuentra motivada en las necesidades transit orias de servicio. Como destaca Casinelli, los principios de continuidad de la gestión administrativa y responsabilidad del jerarca habilitan a reconocerle la potestad de encargar provisionalmente el ejercicio de funciones, mientras se realizan los trámite s necesarios para la provisión ordinaria u interina de un cargo. (Casinelli Muñoz, Horacio.
“Cesación del funcionario interino,” Revista de Derecho Jurisprudencia y Administración No. 74 p. 124 y Derecho Constitucional y Administrativo en La Ley Uruguay, M ontevideo, 2010, p. 1337.) (Sentencias No. 682/2011, 280/2013, 655/2014, 438/2015, 341/2016, 795/2017, 622/2018, 156/2019, 581/2019, 580/2020 entre otras).
Los accionantes podían tener una mera expectativa a ser propuestos y designados transitoriamente en el cargo de Gerente de la División Legal. En efecto, cualquier funcionario que cumpliera con los requisitos podía ser designado. Sin embargo, no puede alegarse un daño respecto a una designación a la que no tenían un derecho.
Por otra parte, la asignación de funciones no configura un ascenso ni confiere derecho subjetivo al cargo. En consecuencia, no existe vulneración en la carrera administrativa de los funcionarios. Como ha señalado el Tribunal en la Sentencia No. 400/2021 entre otras, las asignaciones interinas consisten en un vínculo dotado de las notas de “inestabilidad, precariedad y provisoriedad, otorgando únicamente el derecho a percibir los haberes correspondientes a las funciones que se asignan al funcionario, pero que no genera un derecho al cargo, sino una mera expectativa.” (Sentencias No.
275/2009, 460/2009, 682/2011, 76/2014, 795/2017, 622/2018, 1556/2019, 581/2019, 580/2020 y 87/2021 entre otras).
El concurso y aprobación de bases para la designación del cargo del Escalafón de Alta Cond ucción, Grado 17 con asignación de funciones al Grado 18 Gerente de División Abogacía fue dispuesto mediante la RD 0305/2021 de fecha 22 de setiembre de 2021. Según señala la demandada a Fs. 56 vto. infolios, el Sr. Ferreira se presentó como postulante, mientras que la co-actora Sra. Sonia Sena no se presentó al concurso y solicitó su pase en comisión al Ministerio de Desarrollo Social la cual fue autorizada por Acta No. 726 de 27 de octubre de 2021. Por tanto, en el caso de la Sra. Sena no podría alegarse un daño por la no asignación transitoria de funciones en un cargo respecto al cual no ha demostrado interés en ocupar.
Por todo lo expuesto el Tribunal de lo Contencioso Administrativo,
FALLA:
Desestímase la pretensión anulatoria y, en su mé rito, confírmanse los actos administrativos impugnados.
Sin sanción procesal específica.
Intímase a la parte actora a que, en el plazo de 60 días de ejecutoriada esta sentencia, retire la documentación por ella agregada al expediente, bajo apercibimiento de procederse a su destrucción (Art. 1º de la Acordada Nro. 34/2023: art. 371 de Ley Nro. 20.075).
A los efectos fiscales, fíjanse los honorarios de los abogados de la parte actora y tercerista en la cantidad de $48.500 (pesos uruguayos cuarenta y ocho mil quinientos) a cada uno.
Oportunamente, devuélvanse los antecedentes administrativos agregados , expídanse testimonios si se solicitaren; y archívese.
Dr. Balcaldi, Dr. Corujo, Dra. Klett, Dr. Simón, Dra. Rossi (r.).
Dr. Marquisio. (Sec. Letrado).
Fuente: consulta de jurisprudencia del Tribunal de lo Contencioso Administrativo. Los nombres de las partes figuran tal como los publica el TCA (los juzgados los anonimizan; el Tribunal, no siempre).