Sentencia Definitiva N° 75/2024

DECRETERO DE SENTENCIAS //tevideo, 29 de febrero de 2024. No. 75 VISTOS: Para sentencia definitiva, estos autos caratulados: “GAZZANI MARIO con BANCO DE PREVISIÓN SOCIAL. Acción de Nulidad” (Ficha No. 6/2023). RESULTANDO: I) La pretensión anulatoria del Sr. Gazzani se dirigió en contra de la Resolución No. AP 108/22 dictada por la Gerencia de Prestaciones Económicas del Banco de Previsión Social con fecha 12 de mayo de 2022, por la cual se le otorgó una pasividad descontándose en forma retroactiva un pago en demasía (Fs. 39 vto. de los A.A.). II) La demandada Banco de Previsión Social contestó la demanda repeliendo la pretensión. (Fs. 16-22 vto. infolios). III) Se abrió el juicio a prueba habiéndose diligenciado la que fuere ofrecida por la parte actora a Fs. 12 infolios y por la parte demandada a Fs. 28 infolios. IV) Alegaron las partes a Fs. 32.34 vto. (parte demandada) y a Fs. 36- 37 (parte actora). V) Se oyó a la Sra. Procuradora del Estado en lo Contencioso Administrativo, quien se expidió por Dictamen Nº 422/2023 (Fs. 40- 41 vto.), aconsejando la anulación del acto atacado. VI) Se citó para sentencia por auto N° 3835/2023 (Fs. 43), la que se acordó en legal y oportuna forma, previo estudio de las Sras. y Sres. Ministros. CONSIDERANDO: I) Control de regularidad formal del accionamiento. En la especie, se han satisfecho debidamente los presupuestos legales habilitantes de la acción de nulidad, por lo que la Corporación analizará el mérito de la contienda (Arts. 4 y 9 de la Ley No. 15.869). En efecto, el acto impugnado fue notificado al actor mediante el recibo de cobro de pasividad emitido en junio de 2022 (Fs. 39 vto. de los A.A.) Los recursos de revocación y jerárquico fueron inter puestos en plazo el día 8 de julio de 2022 (Fs. 6 y 7 infolios y 40 vto. – 42 vto. de los A.A.). La Administración no se expidió expresamente sobre la recurrencia movilizada, por lo que la denegatoria ficta se configuró por el transcurso del plazo de 20 0 días, verificándose el 24 de enero de 2023 (artículo 5º, Ley Nº 15.869). La demanda de nulidad fue presentada en tiempo útil el 1º de febrero de 2023, según nota de cargo que luce a Fs. 13 infolios. II) Coincidiendo con el Dictamen de la PECA, el Tribunal por unanimidad, estima que corresponde anular el acto impugnado en mérito a los fundamentos que se desarrollarán. III) Los agravios planteados por la parte actora contra la Resolución No. AP 108/22 El actor señala que fue beneficiario del su bsidio transitorio por incapacidad parcial desde el 11 de diciembre de 2018 y hasta el 20 de marzo de 2020. Al cumplir 60 años de edad, el 21 de marzo de 2020, comenzó a percibir jubilación por incapacidad física absoluta y permanente de acuerdo a lo previsto en el art. 24 de la Ley No. 16.713. El actor optó por desafiliarse del Régimen de Jubilación por Ahorro Individual (AFAP) y renunció al Régimen Mixto, permaneciendo en el Régimen de Transición. En atención a ello, la asignación inicial debía ser la que surge de aplicar dicho régimen de transición multiplicada por el coeficiente de ajuste 0,9. Sin embargo, en abril de 2020, al transformarse el subsidio transitorio por incapacidad parcial en jubilación definitiva, el valor nominal de la prestación pasó al 100% de la asignación inicial en régimen de transición. De esta forma, no se aplicó en el coeficiente de ajuste previsto en el art. 16 de la Ley No. 19.590 lo cual derivó en un pago retroactivo ajustando también al 100% el valor nominal de lo abona do durante el período de amparo al subsidio transitorio aludido. Afirma que de acuerdo a lo previsto en el art. 16 de la Ley No. 19.590, el período en que estuvo amparado en el subsidio por incapacidad parcial no es computable para la asignación que debe multiplicarse por el coeficiente de ajuste 0,9. Este coeficiente debe aplicarse únicamente en el período que comprendido entre el 21 de marzo de 2020 y hasta el presente. Sin embargo, en forma errónea, la Administración procedió a aplicar descuentos po r concepto de pago en demasía a partir de la emisión del recibo de cobro 2022/06 No. de control 893217 de fecha 30 de junio de 2022. La actora señala que el acto impugnado se encuentra viciado por insuficiente motivación. La existencia de un error de der echo no permite repetir lo pagado en demasía. A su vez, la Administración no confirió vista al administrado antes de comenzar a descontar el pago en demasía lo cual vulnera su derecho de defensa. En atención a ello solicita se ampare la demanda declar ándose la nulidad de la resolución impugnada. IV)La defensa planteada por la demandada Banco de Previsión Social: La demandada señala que el Sr. Gazzani percibió Subsidio Transitorio por Incapacidad Parcial entre el 11 de diciembre de 2018 y el 20 de marzo de 2020. El 21 de marzo de 2020, al cumplir 60 años de edad, comenzó a percibir Jubilación por Incapacidad Absoluta de acuerdo a lo previsto en el art. 24 de la Ley No. 16.713. Con fecha 27 de julio de 2018, habiendo recibido el asesoramiento preceptuado en el art. 3 de la Ley No. 19.590, el accionante brindó su consentimiento para proceder a la desafiliación del régimen por ahorro individual y renunció al régimen mixto al amparo del art. 1 de la Ley No. 19.590. El 15 de febrero de 2022, se infor ma por el sector reformas y regímenes especiales que en emisión 4.2020 al momento en que se produjo la transformación del subsidio transitorio por incapacidad parcial en jubilación definitiva por aplicación del art. 24 de la Ley No. 16.713, el valor nomina l de la prestación pasó al 100% de la asignación inicial en Régimen de Transición, no aplicando el coeficiente de 0,9 previsto en el art. 16 de la Ley No. 19.590, y realizando un pago de haberes retroactivo ajustando también al 100% el valor nominal de l o abonado durante el período de amparo al subsidio transitorio por incapacidad parcial. A su vez, la jubilación por incapacidad física absoluta se liquidó y se sirve al 100% del cálculo por régimen de transición. En atención a ello, el informe concluye que la prestación no se servía en forma ajustada a derecho correspondiendo el ajuste de la asignación jubilatoria por aplicación del coeficiente 0,9 debiendo proceder al recupero de lo abonado en demasía por ambas prestaciones bajo el concepto de pago en demasía. Con fecha 17 de febrero de 2022, se confirió vista al actor del informe, así como del ajuste de su prestación y del monto del pago en demasía la cual fue evacuada con fecha 11 de marzo de 2022. Habiéndose analizado los descargos se ratifica lo actuado reformándose la pasividad. Destaca que el actuar de la Administración ha sido ajustado a Derecho, recogiendo el principio de verdad material al proceder a la reforma de la pasividad a fin de ajustar la misma a lo previsto en la normativa vigente. La pasividad del Sr. Gazzani fue correctamente reformada. De dicha reforma, surgen cobros indebidos. De acuerdo a lo previsto en la RD 10 - 3/2006, se entiende por cobros indebidos todas aquellas sumas que abone el instituto en más generadas por acciones u omisiones del afiliado. Solamente se exceptúan del recupero aquellos casos en que se trate de errores de derecho no imputables al afiliado. En el caso de marras, existió un error material que consistió en la no aplicación del coeficiente del 0,9 previs to por la Ley No. 19.590 por inadvertencia material y no resultante de un error de aplicación de la norma. Agrega que el actor tuvo acceso a la reforma realizada en todo momento. A su vez, se le otorgó vista con fecha 17 de febrero de 2022, la cual fue evacuada el 11 de marzo de 2022. Por otra parte, el accionante consiente expresamente la existencia de pago en demasía por el período 21.3.2020 hasta la fecha de realización de su reforma jubilatoria y no controvierte la procedencia de la aplicación del coeficiente del 0,9% a su sueldo básico jubilatorio en aplicación del artículo 16 de la Ley No. 19.590. Por tanto, solicita se rechace la demanda manteniéndose en todos sus términos la resolución impugnada. V) Análisis del Tribunal en relación a los hechos y marco jurídico aplicable: V.1. Antecedentes relevantes: Con fecha 14 de junio de 2018, el Sr. Gazzani se presentó ante el Banco de Previsión Social a efectos de solicitar jubilación por incapacidad física. (Fs. 17 de los A.A.) De acuerdo al Dictamen de la Comisión Técnica Médica, se le otorgó la prestación fijándose fecha de revisión para el 23 de julio de 2021. (Fs. 19 vto. y 21 vto. de los A.A.) Con fecha 27 de julio de 2018, el actor brindó su consentimiento para que se proceda a su d esafiliación del régimen de jubilación por ahorro individual – Títulos I al IV Ley No. 16.713, declarando haber sido debidamente informado y asesorado de acuerdo a lo previsto en el art. 3 de la Ley No. 19.590. (Fs. 49 de los A.A.) El 21 de marzo de 2020 , al cumplir 60 años de edad, comenzó a percibir Jubilación por Incapacidad Absoluta de acuerdo a lo previsto en el art. 24 de la Ley No. 16.713. Posteriormente, con fecha 15 de febrero de 2022, la Gerencia del Área de Gestión de Prestaciones – Gerencia de Sector Servicios de Pasividades – Sección Reformas y Regímenes Especiales informa que en la emisión 4/2020 al producirse la transformación del Subsidio Transitorio por Incapacidad Parcial en definitiva por aplicación del art. 24 de la Ley No. 16.713, e l valor nominal de la prestación pasó al 100% de la asignación inicial en Régimen de Transición no aplicándose el coeficiente de 0,9 previsto en el art. 16 de la Ley No. 19.590 y realizando un pago de haberes retroactivo, ajustando también al 100% el valor nominal de lo abonado durante el período de amparo a Subsidio Transitorio por Incapacidad Parcial. (Fs. 24 vto. de los A.A.) El informe agrega que la jubilación por imposibilidad absoluta para todo trabajo se liquidó y se sirve actualmente al 100% del c álculo por régimen de transición. Por tanto, concluye que la prestación no se sirve ajustada a derecho, correspondiendo el ajuste de la asignación jubilatoria por aplicación del coeficiente 0.9, debiéndose proceder al recupero de lo abonado en demasía de a cuerdo a lo previsto en la RD 10 -3/2006. (Fs. 24 vto.-25 de los A.A.) Con fecha 17 de febrero de 2022, se otorga vista al actor del informe de referencia. (Fs. 26 de los A.A.). El Sr. Gazzani evacuó la vista conferida con fecha 11 de marzo de 2022. (Fs. 33 de los A.A.) El BPS ratificó su posición anterior procediéndose a la reforma con alta en el presupuesto 5/2022. (Fs. 38 vto. a 40 vto. de los A.A.) V.2 Marco jurídico aplicable: En primer lugar, debe tenerse presente que el art. 16 de la Ley N o. 19.590 establece que: “Quienes en virtud del artículo 1° de la presente ley opten por desafiliarse y quedar comprendidos por el régimen de transición previsto por el Título VI de la Ley N° 16.713, de 3 de setiembre de 1995, recibirán una asignación inic ial de jubilación que será la resultante de aplicar dicho régimen, multiplicada por el coeficiente de ajuste 0,9.” En el caso de marras, la “ asignación inicial de jubilación ” es la jubilación por incapacidad total otorgada al Sr. Gazzani con alta 1º de mayo de 2020 al cumplir los sesenta años de edad (Fs. 37 de los A.A.) De esta forma, la aplicación del ajuste por el coeficiente 0,9 debe realizarse a partir de esta fecha y no desde la concesión del subsidio transitorio por incapacidad parcial (23 de j ulio de 2018) como afirma la demandada. La Administración incurre en error al efectuar el reajuste a partir la percepción del subsidio transitorio por incapacidad parcial. En segundo lugar, la R -D No. 10-3/2006, establece que “se entiende por cobros i ndebidos todas aquellas sumas que abone el Instituto en más generadas por acciones u omisiones del afiliado.” (C.1) Esta disposición no resulta aplicable al caso de marras en virtud de que no existió ningún tipo de acción u omisión por parte del actor. A su vez, el art. 26 de la Ley No. 12.380 prevé: “Si por ignorancia de antecedentes o circunstancias de hecho, se hubiere omitido efectuar algún descuento o retención legalmente autorizado, o el pago en demasía tuviere su origen en un error material, la C aja queda autorizada para descontar hasta el 30 % (treinta por ciento) de la pasividad y para repetir lo pagado indebidamente, compensando los créditos que el afiliado pueda tener contra el instituto, hasta el monto de lo adeudado…” La Administración est aba en pleno conocimiento de los antecedentes y de las circunstancias de hecho previas al otorgamiento del beneficio jubilatorio al Sr. Gazzani. Por otra parte, el error en que incurre la Administración no puede considerarse como un error material. En e l caso de marras, la Administración incurre en un error de Derecho al considerar al subsidio transitorio por incapacidad parcial como “asignación inicial de jubilación” en los términos previstos por el art. 16 de la Ley No. 19.590. Este error en la cal ificación jurídica, deriva en que se disponga el reajuste por la aplicación del coeficiente de 0,9 tanto al subsidio transitorio por incapacidad parcial como a la jubilación por incapacidad total. Como puede apreciarse, este error no puede ser imputable al administrado de acuerdo a lo previsto en el art. 26 de la Ley No. 12.380 y en la RD No. 10-3/2006. Precisamente, el inciso final del art. 26 de la Ley No. 12.380 establece que en ningún caso corresponderán descuentos por errores de derecho. En el mis mo sentido, la RD No. 10 -3/2006 establece que: “en aquellos casos en que el organismo abone sumas en más, cualquiera sea la prestación, sin que haya mediado responsabilidad alguna del afiliado, y cuando éstas se generen por errores de derecho, no se efectu ará recupero administrativo y/o judicial.” (B) Por otra parte, si bien la motivación puede ser concomitante o contemporánea con la expresión de la voluntad de la Administración, o anterior a tal expresión (Marienhoff, M. “Tratado de Derecho Administrativo” Tomo II, Editorial Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1966, p. 330-332), de los antecedentes administrativos agregados en obrados, no surge de qué forma la Administración llega al valor total del monto a recuperar ($ 183.168) (Fs. 24 -25 A.A.) por lo cual el acto se encuentra viciado por falta de motivación. Por todo lo expuesto el Tribunal de lo Contencioso Administrativo, FALLA: Ampárase la demanda incoada y, en su mérito, anúlase el acto administrativo impugnado. Sin sanción procesal específica. Intimase a la parte actora a que, en el plazo de 60 días de ejecutoriada esta sentencia, retire la documentación por ella agregada al expediente, bajo apercibimiento de procederse a su destrucción (Art. 1ª de la Acordada Nro. 34/2023: art. 371 de Ley Nro. 20.075). A los efectos fiscales, fíjanse los honorarios del abogado de la parte actora en la cantidad de $4 8.500 (pesos uruguayos cuarenta y ocho mil quinientos). Oportunamente, devuélvanse los antecedentes administrativos agregados , expída nse testimonios si se solicitaren; y archívese. Dr. Balcaldi, Dr. Corujo, Dra. Klett, Dr. Simón, Dra. Rossi (r.). Dr. Marquisio (Sec. Letrado).