Sentencia Definitiva N° 72/2024

DECRETERO DE SENTENCIAS //tevideo, 29 de febrero de 2024. No. 72 VISTOS: Para sentencia definitiva, estos autos caratulados: “CASTRO, CARLOS con BANCO DE PREVISIÓN SOCIAL. Acción de Nulidad” (Ficha No. 114/2022). RESULTANDO: I) El actor dedujo su pretensión anulatoria contra la Resolución No. 172/2021 , de 20 de mayo de 2021, mediante la cual la Gerencia General del Banco de Previsión Social dispuso no hacer lugar a la petición que formulara, tendente a quedar exceptuado del impuesto “Fondo Solidario Covid-19” (fs. 52, en carpeta verde de 114 fojas, A.A.). En necesaria síntesis, sostuvo que la Resolución impugnada es ilegítima porque su situación encuadra en las excepciones al impuesto Fondo Solidario COVID-19 creado por la Ley No. 19.874. En este sentido, explicó que su cargo depende de la Gerencia de Administración, pero materialmente de la Gerencia de Salud, ya que desempeña tareas en el Centro de Salud Canzani como Jefe de Mantenimiento, expuesto a cualquier enfermedad, pandemia, etc. Asimismo, manifestó que durante la emergencia sanitaria estaba expuesto al COVID 19, al igual que enfermeros y médicos, por cuanto su labor la realizaba dentro del sanatorio, en internación y sector de aislamiento. En suma, por estos argumentos, solicitó la anulación del acto impugnado (fs. 5 a 9 vto.) II) Conferido el correspondiente traslado compareció — en representación del Banco de Previsión Social— la Dra. Daniella D’Anatro, quien tras relacionar los antecedentes del acto controvirtió la pretensión deducida en base a la siguiente fundamentación. En lo central, sostuvo que el actor no cumple con ninguna de las causales que la normativa aplicable expresamente prevé para no quedar gravado por el impuesto FONDO COVID. En resumidos términos, expresó que: i) el actor no es personal de salud, pues no depende de la Gerencia de Salud. El hecho de que desempeñe funciones en un nosocomio o “tenga presencia en las Unidades Asistenciales” no lo hace merecedor de la condición de personal de salud; ii) no participa ni en forma directa ni en forma indirecta en el proceso asistencial: no tiene ninguna tarea vinculada a dicho proceso; y iii) no estuvo expuesto a casos de COVID 19 , en virtud de que durante todo el período de pandemia no se registró ningún caso confirmado como COVID en alguno de los centros del organismo. En definitiva, consideró que el actor fue legítimamente incluido dentro de los sujetos pasivos del mencionado tributo (fs. 13 a 17 vto.). III) Por decreto No. 3116/2022 (fs. 19) se dispuso la apertura a prueba y se produjo el diligenciamiento de la relacionada a fs. 26 (véase de fs. 28 a 83). IV) La parte actora y la demandada alegaron en el plazo común de quince días (fs. 90 a 99 y fs. 85 a 88, respectivamente). V) La Sra. Procuradora del Estado en lo Contencioso Administrativo se pronunció mediante dictamen No. 309/2023 y aconsejó la confirmación del acto resistido (fs. 102 a 104). VI) Puestos los autos para sentencia, previo pase a estudio de los Sres. Ministros en forma sucesiva, se acordó en legal y oportuna forma (fs. 106). CONSIDERANDO: I) En el aspecto formal , corresponde relevar el cumplimiento de las exigencias que según la normativa vigente (Constitución artículos 317 y 319 y Ley No. 15.869 de 22 de junio de 1987, artículos 4 y 9) habilitan el examen de la pretensión anulatoria. La Resolución No. 172/2021 se emitió el 20 de mayo de 2021 (fs. 52, A.A.) y se notificó al actor el 26 de mayo de 2021 (fs. 55, A.A.). El 4 de junio de 2021 interpuso en tiempo y forma los correspondientes recursos de revocación y jerárquico en subsidio (fs. 55 vto. a 56, A.A.). El acto conclusivo de la vía administrativa se produjo mediante denegatoria ficta , la que se configuró a los doscientos días sin que la Administración haya resuelto el último recurso, el 21 de diciembre de 2021. La demanda se presentó el 25 de marzo de 2022, dentro del término legal (nota de cargo, fs. 10). II) A fin de efectuar un correcto abordaje de la situación planteada corresponde realizar una breve reseña de los antecedentes relevantes para la resolución de la causa. El 13 de mayo de 2020 el accionante presentó una petición en la que solicitó que se subsanara el descuento efectuado en virtud de la Ley No. 19.874, que creó el Impuesto Emergencia Sanitaria Covid 19. En este sentido, indicó que se encontraba “amparado en el artículo 9 del decreto reglamentario”, norma que establece que “no estarán gravados los ingresos correspondientes al personal de la salud que participa directa o indirectamente en el proceso asistencial (trabajadores médicos y no médicos), y que a raíz de las tareas que desempeña está expuesto al contagio del SARS-CoV2 (…) siempre que los mismos provengan de dicha actividad”. Al respecto, afirmó que se desempeñaba en forma asistencial en el Sanatorio Canzani y Edificio CRENADECER, lugares en donde la exposición era real (fs. 8, A.A.). El accionante es funcionario del Banco de Previsión Social desempeñándose en el Departamento de Mantenimiento en el Canzani y DEMEQUI, cumpliendo sus tareas en dependencias de la Gerencia de Salud incluyendo el sanatorio (fs. 9, A.A.). Con fecha 13 de mayo de 2020, la Oficina de Mantenimiento informó que “(…) las tareas de los funcionarios del Dpto. de Mantenimiento incluyen habitualmente su presencia en las Unidades Asistenciales (incluyendo áreas de internación) y de Atención Ambulatoria de Crenadecer” (fs. 10, A.A.). El 4 de junio de 2020, la Oficina de Liquidación de Haberes informó que aplica la misma aplicaba las exoneraciones al impuesto destinado al Fondo COVID “(…) en base a listado emitido por la Gerencia de Prestaciones de Salud” (fs. 13, A.A.). Con fecha 24 de setiembre de 2020, la Gerencia de Prestaciones de Salud informó que el criterio empleado para confeccionar el listado “(…) se basó al grado de exposición tanto en nivel de riesgo como frecuencia que se podía tener frente a la contaminación de Covid, tanto por el trabajo directo o indirecto” (fs. 36, A.A.). Seguidamente se expidió la Gerencia de Sector Asuntos Legales, la que luego de relacionar la normativa aplicable (artículo 4º) numeral 6º) de la Ley No. 19.874 y artículo 3º del Decreto No. 133/2020) concluyó que: a) que el actor no es “personal de la salud” , sino de mantenimiento; y b) no participa por su actividad y profesión ni directa ni indirectamente en el proceso asistencial ni está expuesto al SARS – Cov2 (fs. 37 a 38, A.A.). De todo lo actuado se le confirió vista al funcionario, quien la evacuó presentando descargos de análogo tenor a los agravios que plantea en la demanda de autos (fs. 40 vto. a 43, A.A.). Finalmente, el 20 de mayo de 2021 la Gerencia General del Banco de Previsión Social procedió al dictado del acto que se enjuicia en los presentes obrados (fs. 52, A.A.). III) El Tribunal, habrá de desestimar la demanda, por los distintos fundamentos que se habrán de explicitar. En primer lugar, para la Sra. Ministra, Dra. Rosina Rossi, corresponde relevar el carácter no procesable de la Resolución impugnada. Como es sabido, la cuestión integra el análisis de los presupuestos procesales, que, como tales, requieren un examen previo y que, de no verificarse, obstan la decisión de mérito. En tal sentido, Tarigo ha explicitado que la procesabilidad de los actos administrativos se centra en distinguir, en base a los criterios manejados por el Decreto-Ley Nº 15.524, “los actos administrativos que admiten ser objeto de la pretensión anulatoria de los que legalmente no lo admiten” (Cf. Enrique Tarigo, “Enfoque procesal del contencioso administrativo de anulación” , FCU, Montevideo, 2ª edición, octubre de 2004, p. 25) (la negrilla no está en el original). En concreto, la referida Ministra expresó en la fundamentación de su voto: “14.- En el presente caso entiendo que cabe declarar al acto impugnado como no procesable. El art. 27 num. 3) del Decreto-ley 15.524 excluye de la jurisdicción anulatoria los actos que “1) Se emitan denegando los reclamos de cobro de pesos , indemnización de daños y perjuicios que tienen su causa en un hecho precedente de la Administración, del que se la responsabiliza.”. 15.- Si bien la petición del funcionario no es prístina, de su lectura surge que cuestiona el “descuento reglamentario por el fondo COVID 19”, lo que se resuelve en una suma de dinero que eventualmente le debería ser restituida. En los fundamentos de sus recursos administrativos aclara su pedido, al señalar “que se haga lugar a la devolución de los descuentos al amparo de la ley 19.874”; y en la demanda anulatoria surge con claridad esta voluntad restitutoria, en tanto en su Numeral 21 solicita el amparo de la demanda “y se disponga la devolución de los descuentos efectuados por no corresponder” . Es claro, entonces, que la voluntad traslucida en su petición se dirige a obtener una devolución de las sumas que entiende le fueron descontadas equivocadamente por estar eximido del Impuesto a la Emergencia Sanitaria. 16.- Juan Pablo Cajarville señala respecto a estos actos que “son hipótesis en que, en realidad, la acción de nulidad no está excluida por la naturaleza de los actos, sino por el contenido del fallo con que culmina la acción anulatoria, puesto que la anulación de la decisión administrativa denegatoria o estimatoria, en estos casos, no proporciona satisfacción a la pretensión; son hipótesis de inadecuación del fallo anulatorio a la pretensión del interesado, quien tiene abiertas para su satisfacción las acciones declarativas o de condena fundadas en su derecho subjetivo” (Recursos Administrativos. Ed. F.C.U. Año 2000. Pág. 134). 17.- La denegatoria impugnada podrá dar lugar a un contencioso patrimonial o restitutorio (repetición de tributos); no así anulatorio, por la expresa exclusión de la disposición transcripta. Cabe traer a colación jurisprudencia del Tribunal. Así, la sentencia Nº 32/023 de 16/III/2023 en la que se declara no procesable la denegatoria de una petición por la que se solicitaba la restitución de sumas abonadas de más en concepto de Impuesto a la Asistencia a la Seguridad Social (IASS), se sostuvo que “bajo el velo de motivos administrativos, subyace en realidad, que el problema que se plantea es la devolución o no, de las cantidades de dinero pagadas… Así pues, el acto contra el que contiende la promotora, como surge de los antecedentes y de la demanda anulatoria, en buen romance, deniega la devolución de las sumas retenidas que fueran oportunamente solicitadas”. Razón por la cual se trata de un acto no procesable ante esta jurisdicción contenciosa anulatoria. 18.- Por los fundamentos expresados voto por declarar no procesable la denegatoria de la petición; y que —por tanto— el Tribunal carece de jurisdicción para entender en la pretensión planteada.” (la negrilla no está en el original). IV) En segundo lugar , desde un ángulo distinto, los Srs. Ministros, Drs. Selva Klett, Luis Simón, William Corujo y este redactor consideran que, si bien puede resultar confusa la petición y la demanda, la esencia de la contienda está centrada en determinar si el actor, conforme a la actividad de mantenimiento que desempeña, se encuentra exceptuado o no del impuesto establecido en la Ley No. 19.874 y su Decreto Reglamentario No. 133/2020. En todo caso, podrá haber una porción del acto que resulte no procesable, en tanto contiene una petición de devolución de las sumas de dinero retenidas, más también hay otra que estriba en la circunstancia que el actor no haya sido incluido en las excepciones establecidas por la normativa aplicable, aspecto sobre el cual la mayoría entiende que procede expedirse. Así, pues, ingresando al fondo del asunto , corresponde relevar que por imperio de lo dispuesto en la Ley No. 19.874, se creó el Fondo Solidario Covid 19. En tal sentido, el artículo 3º) estableció: “Créase un impuesto, de carácter mensual, denominado "Impuesto Emergencia Sanitaria COVID- 19", que gravará, en su totalidad, las remuneraciones y prestaciones nominales, en efectivo o en especie, derivadas de servicios personales prestados al Estado, Gobiernos Departamentales, Entes Autónomos y Servicios Descentralizados, personas de derecho público no estatal y entidades de propiedad estatal en las que el Estado o cualquier entidad pública posea participación mayoritaria, cualquiera sea la naturaleza jurídica de la relación de dependencia, quedando gravadas de acuerdo a la siguiente escala (…)” A su vez, por el artículo 4, se determinaron los sujetos pasivos y, en su último inciso, se precisó: “Queda exceptuado del presente impuesto , el personal de la salud que participa directa o indirectamente en el proceso asistencial (trabajadores médicos y no médicos) que a raíz de las tareas que desempeña, está expuesto al contagio del SARS-CoV2 , que provoca la enfermedad COVID-19, en las condiciones que establezca la reglamentación” (la negrilla y el subrayado no pertenecen al texto original). En tanto, mediante el Decreto No. 133/2020, se especificó en su artículo 9 que: “No estarán gravados los ingresos correspondientes al personal de la salud que participa directa o indirectamente en el proceso asistencial (trabajadores médicos y no médicos), y que a raíz de las tareas que desempeña está expuesto al contagio del SARS-CoV2 , que provoca la enfermedad COVID19, siempre que los mismos provengan de dicha actividad. A estos efectos cada entidad en la cual preste servicios el personal de salud mencionado, comunicará el personal comprendido en la referida exclusión a la Dirección General Impositiva en las condiciones y plazos que disponga ” (la negrilla y el subrayado no pertenecen al texto original). Del marco normativo reseñado se extrae que, a efectos de no quedar abarcado por el ámbito objetivo del impuesto, se deben cumplir acumulativamente tres requisitos: a) ser personal de la salud , de acuerdo con la calificación que cada entidad realice; b) participar directa o indirectamente del proceso asistencial ; y c) estar expuesto , a raíz de las tareas desempeñadas, al contagio del SARS-CoV2. Pues bien. En obrados, es claro que el actor no cumple con al menos dos de los requisitos, al no ser personal de salud ni participar, directa o indirectamente del proceso asistencial. Sobre la primera cuestión, es un hecho afirmado que el Sr. Castro revista en el cargo Jefe de Oficios, Escalafón E, dependiente de la Gerencia de Administración, cumpliendo funciones de mantenimiento en el Sanatorio Canzani y DEMEQUI. En este sentido, no puedo más que compartir las apreciaciones de la Gerencia de Sector Asuntos Legales, en tanto afirmó: “Con la definición de personal de la salud de la Organización Mundial de la Salud, entendemos que el personal sanitario son todas las personas que llevan a cabo tareas que tienen como principal finalidad promover la salud , entendiendo por salud, según la referida organización, “un estado de bienestar físico, mental y social y no solo la ausencia de enfermedades ” (fs. 37 vto., A.A.) (la negrilla y el subrayado no están en el original). Por lo tanto, sin ánimo de desmerecer la labor de mantenimiento efectuada por el actor, ni a nivel escalafonario ni a nivel material pueden encartarse las tareas inherentes a su cargo como de “personal de la salud”. En otro orden, tampoco puede reputarse que el actor participa del proceso asistencial , en tanto éste involucra necesariamente el trato con pacientes, aunque sea de manera indirecta. Proceso es el “conjunto de las fases sucesivas de un fenómeno natural o de una operación artificial”, y asistencial es un adjetivo “perteneciente o relativo a la asistencia, especialmente la médica o la social (definiciones extraídas del Diccionario de la Real Academia Española). Por consecuencia, la extensión pretendida por el actor de los términos empleados por la Ley exorbita su sentido y natural y obvio, así como la intención del legislador, de excluir del ámbito de aplicación del impuesto a los sujetos que directa o indirectamente asistían a pacientes durante la pandemia. Finalmente, entiendo que resulta innecesario analizar si el actor estuvo o no expuesto al contagio del SARS-CoV2, ya que la descalificación respecto de los dos anteriores requisitos torna innecesario un pronunciamiento sobre el tercero. Con todo esto, que en definitiva constituyó la motivación del acto impugnado, no cabe más que concluir que la Resolución en causa fue adecuada, suficiente y razonablemente motivada. V) En definitiva, las distintas posiciones y fundamentos que se vienen de desarrollar determinan que deba desestimarse la presente demanda de nulidad. Por las razones expuestas, el Tribunal de lo Contencioso Administrativo en atención a lo dispuesto por los artículos 309 y 310 de la Constitución, FALLA: Desestímase la demanda anulatoria entablada. Sin sanción procesal específica. Intímase a la parte actora a que, en el plazo de 60 días a partir de ejecutoriada esta sentencia, retire la documentación por ella agregada al expediente, bajo apercibimiento de procederse a su destrucción (Art. 1ª de la Acordada Nro. 34/2023: art. 371 de Ley Nro. 20.075). A los efectos fiscales, fíjanse los honorarios del abogado de la parte actora en la cantidad de $48.500 (pesos uruguayos cuarenta y ocho mil quinientos). Oportunamente, devuélvanse los antecedentes administrativos agregados, expídanse testimonios si se solicitaren; y archívese. Dr. Balcaldi (r.), Dr. Corujo, Dra. Klett, Dr. Simón, Dra. Rossi. Dr. Marquisio (Sec. Letrado).