Sentencia Definitiva N° 49/2024

DECRETERO DE SENTENCIAS //tevideo, 15 de febrero de 2024. No. 49 VISTOS : Para sentencia definitiva, estos autos caratulados: “SOSA FERNÁNDEZ, JORGE FABIÁN con INTENDENCIA DEPARTAMENTAL DE MONTEVIDEO. Acción de Nulidad” (Ficha No. 361/2022). RESULTANDO : I) A fs. 11 compareció Jorge Fabián SOSA FERNÁNDEZ por sí y en representación de SAMI S, sociedad unipersonal homónima, a demandar la nulidad de la resolución dictada por la Gerencia de Compras de la Intendencia Departamental de Montevideo de fecha 12 de octubre de 2021, en virtud de la cual se adjudicó la Licitación Abreviada No. 377498/2 referente a la “Adquisición de Ataúdes con destino al Servicio Fúnebre y Necrópolis” de la Intendencia, a la empresa CAUTIN SOCIEDAD ANÓNIMA por un total de $ 8.495.470, impuestos incluidos (AA fs. 89 vto. a 90). Relató que se presentó en calidad de oferente a la licitación abreviada No. 377498/2 para la “Adquisición de ataúdes para la Unidad Fúnebre” convocada por la Intendencia de Montevideo, siendo asimismo oferentes el Grupo de Interés Económico Piedra Alta y CAUTIN S.A. Expuso que la adjudicación recaída en CAUTIN S.A., violenta los principios que rigen el proceso de contratación, en clara violación al Pliego de Condiciones, dado que su oferta no cumple con los requisitos necesarios y esenciales que configuran el objeto de la compra. Al respecto indicó que el Pliego de Condiciones que rige la Licitación en cuestión requiere en su “ ANEXO I. ATAUDES: ESPECIFICACIONES TÉCNICAS 1.6 INTERIOR” que el interior, su base y profundidad sean tapizados en nylon de color blanco, de no menos de 100 micras, con blonda suelta de 12 cm de ancho, del mismo color y material …”. Señaló que los féretros presentados por CAUTIN en su oferta, son los únicos que no cumplen con lo solicitado desde el punto de vista técnico, siendo la blonda utilizada por la misma de TNT y no de nylon como exige la Administración en el pliego. Este extremo es confirmado en el informe requerido por la Administración al Laboratorio Tecnológico del Uruguay (LATU) no existiendo concordancia entre lo requerido por la licitación y lo ofrecido por el adjudicatario. Se utilizó un material diferente al exigido por la Administración, de inferior calidad y con un costo casi 6 veces inferior. La aceptación de la oferta de CAUTIN estaría consagrando un claro apartamiento de los principios que reglan el instituto de la Licitación, beneficiando ilegítimamente al adjudicatario, dado que el material utilizado tiene un costo de por lo menos un 20% menos al del material requerido. Agregó que tampoco el adjudicatario cumple con lo dispuesto en relación con la altura de los féretros, estableciendo el pliego que los mismos deben tener una altura “aproximada de 48 centímetros”, siendo las medidas aproximadas, porque la madera no siempre es uniforme y puede resultar imposible llegar a la medida exacta, pero de ninguna forma se puede presentar una medida totalmente alejada de la establecida. En suma, consideró que las graves omisiones y/o apartamientos presentados por el adjudicatario, que la Administración intenta volverlos “no sustanciales” vuelven subjetiva la adjudicación y, por ende, arbitraria. Por otro lado, expresó que el dictamen de la Comisión Asesora de Adjudicaciones carece de fundamentación. Tampoco la IMM en oportunidad de emitir la resolución impugnada, da la fundamentación sobre los criterios que llevaron a la adopción de tal resolución, lo cual determina que el acto deba anularse, por cuanto luce indebidamente motivada. Asimismo, refirió la existencia de violación al principio del debido proceso, dado que la adopción por la Administración de una decisión incuestionablemente lesiva, no otorgándosele previamente la vista previa, resulta perjudicial. En definitiva, solicitó la nulidad del acto impugnado. II) Conferido el correspondiente traslado, compareció a fs. 36 la representante de la Intendencia de Montevideo a contestar la demanda. Controvirtió todos los hechos alegados por la actora y consideró falsas sus afirmaciones y contrarias a la realidad. Indicó que las especificaciones técnicas a cumplir por los oferentes se encuentran descriptas en el Anexo I del Pliego de Condiciones Particulares, habiéndose requerido informe al LATU, a los efectos de brindar mayor garantía a los licitantes. Se realizó la verificación de dichas especificaciones y las pruebas correspondientes, todo lo cual fue registrado en Acta de fecha 9 de setiembre de 2021, firmada de conformidad por todos los oferentes asistentes a la prueba. Consideró que si la parte actora entendía que el ataúd de la empresa CUANTIN S.A. no cumplía con los estándares establecidos, debió manifestarlo en dicha oportunidad, consignándolo en dicha Acta. Seguidamente describió cada una de las pruebas realizadas por el LATU y precisó que una vez finalizadas se concluyó que los ataúdes ofertados por la actora y por la empresa CUANTIN S.A., presentaron características similares y que ninguno de los dos cumplía exactamente con lo solicitado en el pliego, al no ajustarse a la medida ni al espesor de micras. Por otro lado, se observó que el ataúd de SAMI S al momento del cierre, tapa y contratapa no se encontraban alineadas. En relación con la blonda (volado que decora el cajón) expuso que, si bien surge que el material presentado por la adjudicataria es de TNT, no es esencial para el funcionamiento del cajón y por ende no supone un apartamiento sustancial al pliego (art. 65 del TOCAF) a diferencia del material que recubre su fondo, confeccionado en nylon por ambas empresas. Afirmó que todas las ofertas pasaron la prueba de admisibilidad, pese a los apartamientos del pliego ya que la Administración entendió que se ajustaban razonablemente al objeto licitado (art. 63 del TOCAF) y no verificaban un apartamiento sustancial. Sin perjuicio de lo anterior, destacó la diferencia entre el examen de admisibilidad y el de la valoración de la conveniencia de la oferta y en tal sentido, acorde con el art. 10 del Pliego, se realizó la evaluación correspondiente, teniendo en cuenta el precio ofrecido y los antecedentes acreditados, obteniendo el mayor puntaje CAUTIN S.A., pese a no ser la oferta más económica. En cuanto a la alegada falta de motivación del acto, sostuvo que del informe evaluatorio de las ofertas presentadas, surge que el mejor puntaje lo obtuvo la empresa adjudicataria y el art. 68 del TOCAF prevé solamente para el caso de apartarse de lo aconsejado por la Comisión Asesora de Adjudicaciones, que el ordenador del gasto deberá fundamentar su elección. El dictamen de la Comisión Asesora resulta ajustado a lo preceptuado por el art. 66 del TOCAF y contiene los fundamentos que lo respaldaron. Sostuvo que tampoco hubo vulneración al principio del debido proceso al no otorgársele vista previa de las actuaciones. Destacó que el art. 67 del TOCAF no es aplicable a todas las licitaciones, sino que la obligación de vista expresamente se dispone cuando se supere el cuádruple del monto máximo previsto para las licitaciones abreviadas (art. 33 del TOCAF) por lo que no se aplica en el caso. En definitiva, solicitó la confirmación del acto impugnado. III) Se abrió el juicio a prueba (fs. 47) y alegaron las partes por el plazo común de 15 días (fs. 67 a 71 y 72 a 77). IV) Conferida vista a la Sra. Procuradora del Estado en lo Contencioso Administrativo, aconsejó por Dictamen No. 252/023, la confirmación del acto impugnado. V) Se dispuso el pasaje a estudio y se citó a las partes para sentencia definitiva, que se acordó en legal y oportuna forma. CONSIDERANDO : I) La pretensión anulatoria se dirige contra la resolución dictada por la Gerencia de Compras de la Intendencia Departamental de Montevideo de fecha 12 de octubre de 2021, en virtud de la cual se adjudicó la Licitación Abreviada No. 377498/2 referente a la “Adquisición de Ataúdes con destino al Servicio Fúnebre y Necrópolis” de la Intendencia, a la empresa CAUTIN SOCIEDAD ANÓNIMA por un total de $ 8.495.470, impuestos incluidos (AA fs. 89 vto. a 90). II) Desde el punto de vista formal, se ha cumplido adecuadamente con los presupuestos respectivos para que pueda ingresarse al análisis de mérito del asunto (arts. 317 y 319 de la Constitución de la República y arts. 4 y 9 de la Ley No. 15.869). III) El Tribunal, por unanimidad, de conformidad con lo dictaminado por la Procuraduría del Estado en lo Contencioso Administrativo, desestimará la demanda y en su mérito confirmará el acto administrativo impugnado, que quedará firme, por no considerar de recibo ninguno de los agravios articulados por la promotora. IV) Emerge del estudio de los antecedentes administrativos que en el mes de marzo de 2020 se iniciaron los trámites para el inicio del proceso licitatorio abreviado para la adquisición de ataúdes con destino a la Unidad Fúnebre y Necrópolis de la Intendencia de Montevideo (Licitación Abreviada Nº 377498/1). Se presentaron los siguientes oferentes: GRUPO DE INTERÉS ECONÓMICO PIEDRA ALTA, la empresa accionante y CAUTIN SOCIEDAD ANÓNIMA (A.A fs. 5 vto.). Por informe de fecha 31 de julio de 2020, dictado por el Servicio Fúnebre y Necrópolis de la Intendencia de Montevideo se consideró que las propuestas presentadas no se ajustaban en su totalidad a las especificaciones técnicas descriptas en el Pliego Particular de Condiciones (agregado a fs. 20-27 de los antecedentes) y solicitó la realización de un nuevo llamado (A.A fs. 14). Por Resolución Nº 310/2020 de fecha 4 de agosto de 2020, la Gerencia de Compras de la Intendencia de Montevideo resolvió dejar sin efecto la referida licitación y proceder a un nuevo llamado con modificación del Pliego Particular de Condiciones (A.A fs. 16). Esta resolución fue impugnada por el accionante (A.A fs. 28v-30) y por Resolución de la Gerencia de Compras Nº 665/2020 de 16 de noviembre de 2020 (A.A fs. 43) se revocó la Resolución No. 310/2020 y se remitieron las actuaciones al Asesor Técnico para un nuevo estudio técnico de las muestras presentadas, “el cual se deberá centrar en el cumplimiento sustancial de calidad de los ataúdes para la finalidad de los mismos”. Luego de una serie de discusiones entre reparticiones de la Intendencia de Montevideo acerca de la capacidad de realizar tal informe técnico requerido, se resolvió dejar sin efecto definitivamente la Licitación Abreviada Nº 377498/1 y proceder a un nuevo llamado con modificación del Pliego Particular de Condiciones (vide, Resolución de la Gerencia de Compras Nº 285/2021 de fecha 27 de abril de 2021 que luce a fs. 66 de los antecedentes). El nuevo Pliego de la Licitación Abreviada ahora Nº 377498/2 luce agregado a fs. 70v-77 de los antecedentes. El 9 de setiembre de 2021 y conforme consta en el Acta agregada a fs. 81vta. y 82 de los antecedentes, se realizaron pruebas técnicas en los ataúdes en dependencias de la Unidad Fúnebre y el 14 de setiembre de 2021 se realizó informe de Ensayo Nº 1924305 por parte del LATU. Respecto de la muestra de la actora el informe consigna : “se observa que tapa y contratapa no se encuentran alineados (…) y se observa luz entre tapa y contratapa del ataúd” . Por su parte, respecto al ataúd de CAUTIN se indica: “Observación; (*) La muestra 3 CAUTIN de blonda no presenta el mismo material que el nylon, siendo de TNT” (AA fs. 82 vta. a 85). A renglón seguido se realizó la evaluación y el estudio comparativo de las ofertas por parte del Servicio Fúnebre y de Necrópolis de la Intendencia de Montevideo, el cual concluyó que los apartamientos indicados por el informe del LATU “no se consideran sustanciales”, ajustándose todas las muestras razonablemente al objeto del llamado y otorga un puntaje total a cada oferente por cada ítem evaluado (A.A fs. 85v-86). La Comisión Asesora de Adjudicaciones interviniente aconsejó aceptar la oferta de CAUTIN S.A por ser “la oferta seleccionada la de mejor puntaje de acuerdo con los criterios de evaluación establecidos en el pliego” (A.A fs. 88). Finalmente, la Gerencia de Compras de la Intendencia de Montevideo procedió al dictado del acto de adjudicación que se enjuicia en los presentes obrados. V) Como principio general, debe recordarse que el Tribunal ha sostenido reiteradamente que la adjudicación de una licitación es un “acto esencialmente discrecional” de la Administración, el cual consiste en seleccionar la propuesta que mejor contemple el interés público siempre procurando obtener las mejores condiciones posibles de contratación y que esta tarea se manifiesta en una “libre apreciación de los datos ponderables y en la que el Tribunal no puede sustituir a la Administración” (Cf. Sentencia Nº 138/2006 por citar solo una, entre muchas otras). A su vez, tal como postulan doctrina y jurisprudencia unánimes en la materia, la referida discrecionalidad de la Administración sólo se ve limitada por la regularidad del procedimiento y la seguridad jurídica que implica el tratamiento igualitario de los oferentes y la motivación adecuada y suficiente del acto de adjudicación. Conforme fuera señalado en el numeral anterior y se desprende con claridad del informe del LATU (A.A fs. 82v-85) la oferta de la empresa accionante y de la adjudicataria CAUTIN S.A. presentaron observaciones técnicas en sus muestras de ataúdes. No obstante, la propia Administración departamental licitante concluyó que las mismas no representan apartamientos sustanciales del Pliego licitatorio modificado (A.A fs. 70v- 77); considerándose ambas como ajustadas razonablemente al objeto del llamado y por consiguiente, tal extremo constatado aseguró el principio de tratamiento igualitario de los oferentes. Lo expuesto tiene como base jurídica, lo establecido por los tres primeros incisos del artículo 63 del TOCAF, norma que dispone: “Los oferentes deberán presentar sus ofertas en las condiciones que se establezca en los pliegos respectivos, pudiendo agregar cualquier otra información complementaria, pero sin omitir ninguna de las exigencias esenciales requeridas. Las ofertas deberán ajustarse razonablemente a la descripción del objeto requerido, teniendo en cuenta la complejidad técnica del mismo. Se considerará que las condiciones técnicas establecidas en el pliego de condiciones particulares tienen carácter indicativo para la consecución del objeto del llamado.” La prosecución del procedimiento licitatorio con las mismas tres ofertas presentadas y que fueran admitidas luego de un árduo procedimiento de flexibilización de las exigencias del Pliego de Condiciones particulares primigenio, da cuenta de una intención igualitaria de la Administración en superar la barrera del examen de admisibilidad e ingresar al estudio de la oferta más conveniente, la cual se ponderó en base a un puntaje asignado en función de los criterios de precio y antecedentes. Por su parte, se aprecia que el acto de adjudicación se encuentra suficientemente motivado. El dictamen de la Comisión Asesora de Adjudicaciones (AA fs. 88) hace alusión a lo dispuesto por el Pliego Particular de Condiciones y al informe del Servicio Fúnebre y de Necrópolis) en el cual se deja constancia que la oferta seleccionada — acorde con los parámetros del Pliego— es la de mejor puntaje (vide cuadro comparativo luciente a fs. 86 de los antecedentes). En lo que dice relación con la falta de otorgamiento de vista previa del informe elaborado por la Comisión Asesora de Adjudicaciones interviniente (A.A fs. 88) no le asiste razón en su planteo. Debe verse que en los procedimientos de contratación administrativa como regla general no es preceptivo el otorgamiento de vista a los oferentes en forma posterior al dictamen de la Comisión Asesora de Adjudicaciones y previa al dictado del acto de adjudicación, excepto en aquellos casos de procedimientos cuyo valor supere un determinado monto. Es así que el artículo 67 del TOCAF, en su actual redacción, establece: “En todo procedimiento competitivo de contratación cuyo valor supere el cuádruple del monto máximo para la licitación abreviada correspondiente al organismo, una vez obtenido el pronunciamiento de la Comisión Asesora de Adjudicaciones y antes de la adjudicación o rechazo de las ofertas por apartamiento de las normas o condiciones preestablecidas, la Administración deberá dar vista del expediente a los oferentes. (…)”. En autos, se aprecia que el valor del procedimiento no superó el monto referido y, por tanto, no resultaba preceptiva la concesión de vista a los oferentes; no verificándose entonces el vicio formal aludido (Cfme. Sentencias No. 423/2016 y No. 520/2021). Finalmente, conviene recordar lo sostenido por el Tribunal en innumerables fallos aplicables a casos como el de autos, pronunciamientos en los cuales se expresó: “Por último, cabe reiterar como argumento subsidiario y residual, la constante jurisprudencia del Tribunal, en el sentido de que la nulidad del acto de adjudicación es siempre una grave medida que no debe tener lugar sino cuando se comprueba una seria y trascendente transgresión a los principios propios del procedimiento licitatorio que, y en esencia, son los que procuran, sobre la base de una igualdad objetiva de trato entre los oferentes, la selección de la oferta que resulte más ventajosa para la Administración (Cf. Sentencias Nos. 13/89, 1353/92, 714/97, 1014/98, 345/01, 472/01, etc.).” (Cfme. Sentencia No. 138/2006). Por los fundamentos y textos normativos precedentemente expuestos, de conformidad con lo establecido por los arts. 309 y ss. de la Constitución de la República, el Tribunal, por unanimidad, FALLA: Desestímase la demanda y en su mérito, confírmase el acto administrativo impugnado; sin especial condena en costas ni costos. Intímase a la parte actora a que en el plazo de 60 días a partir de ejecutoriada esta sentencia, retire la documentación por ella agregada al expediente, bajo apercibimiento de procederse a su destrucción (Art. 1º de la Acordada Nro. 34/2023: art. 371 de Ley Nro. 20.075). A los efectos fiscales, fíjanse los honorarios del abogado de la parte actora en la cantidad de $48.500 (pesos uruguayos cuarenta y ocho mil quinientos). Oportunamente, repóngase la tributación correspondiente, devuélvanse los antecedentes administrativos, expídanse los testimonios que se solicitaren y archívese. Dr. Balcaldi, Dr. Corujo, Dra. Klett, Dr. Simón (r.), Dra. Rossi Dr. Marquisio (Sec. Letrado).