Sentencia Definitiva N° 46/2024

DECRETERO DE SENTENCIAS //tevideo, 15 de febrero de 2024 No. 46 VISTOS: Para sentencia definitiva estos autos caratulados: “ZUPRE LTDA. con ESTADO. MINISTERIO DE ECONOMÍA Y FINANZAS. Acción de Nulidad”. (Ficha No. 66/2022) RESULTANDO: I) Surge a fojas 2 que, con fecha 7 de marzo de 2022 compareció la parte actora, ZUPRE Ltda., deduciendo acción de nulidad contra la Resolución S/N, de fecha 3 de febrero de 2021 que aprueba el Pliego de Condiciones de la Licitación Pública No. 3/2021 “Sum inistro de Detergentes y Desinfectantes”, dictada por el Ministerio de Economía y Finanzas (3 a 9 vto.). En primer lugar, manifestó agraviarse ante la respuesta de la Comisión Asesora de fecha 7 de abril de 2021, ante las observaciones planteadas por su parte respecto al Pliego. Adujo sobre los ítems 1, 3 y 4, tratarse del mismo cloro orgánico, pero en diferente gramaje y que el ítem 4 es cloro orgánico (desinfectante) más un detergente que prácticamente no se utiliza en los procesos de limpieza y desinfecc ión hospitalaria. En los llamados anteriores, estos ítems no existían ya que la pastilla de cloro orgánico del ítem 2, cumple la misma función. Expresó en cuanto al ítem 9 que una sola empresa en plaza cuenta con dicho producto, y su finalidad de uso puede ser satisfecha con el producto del ítem 8. Sostuvo en referencia a los ítems 10, 11 y 13 resultar para la misma aplicación (suelos y superficies), siendo los tres detergentes y desinfectantes, resultando innecesaria la acumulación de ítems. Asimismo, afirmó que el ítem 21 lo puede proveer únicamente una empresa determinada, por tanto, la compra está dirigida a dicho proveedor (LIFENIR S.A.) , y que las toallas secas pueden usarse con cualquier desinfectante, no sólo con cloro orgánico. Este cuestionamiento de único proveedor también lo realiza respecto al ítem 27, que refiere también a productos de la empresa antes referida. Agregó que no se solicita a los oferentes presentar documentación acreditante de estar debidamente registradas ante el MSP, así como q ue el registro de los productos ofertados se encuentren debidamente registrados ante la citada Secretaría de Estado con la fotocopia de registro del producto ante el Departamento de Domisanitarios, que tengan vigente el registro de gestión de residuos de e nvases con la correspondiente aprobación del plan de gestión de residuos, fichas técnicas y hojas de seguridad en idioma español y rotulado en cumplimiento de la normativa vigente. Controvirtió la exigencia del pliego relativa a la declaración jurada firmada por el representante legal y Director Técnico de la empresa, con el fin de demostrar que la misma posea la documentación referida en el párrafo anterior. Indicó que no corresponde ampararse en el artículo 239 del Código Penal (delito de falsificación id eológica por un particular) sólo para solicitar dicha declaración jurada, lo que deviene ilegítimo y contrario a los principios de buena administración y seguridad jurídica. En ese sentido, señaló que las empresas adjudicadas no poseen el documento propiamente dicho al cual alude la referida declaración; estando la UCA al tanto de dicha situación, constando en expedientes ante este Tribunal de lo Contencioso Administrativo donde el MEF ha sido denunciado. Por ende, calificó de omiso al Estado en este contro l, favoreciendo que las empresas incumplidoras puedan resultar adjudicadas, esquivando el cumplimiento de la normativa aplicable a los productos domisanitarios. Indicó la vulneración del principio de igualdad de trato de los oferentes, traduciéndose en una conducta contraria a la probidad, como también violentados por la demandada los principios de imparcialidad y de razonabilidad; existiendo falta de motivación y que el acto fue dictado con desviación de poder. En definitiva, solicitó la anulación de la Resolución impugnada. II) La demandada Ministerio de Economía y Finanzas contestó la demanda repeliendo la pretensión (fs. 23 a 34 vto.) En cuanto a los ítems 1, 3 y 4 explicó: el ítem 1 es cloro orgánico 17%, el 2 es cloro orgánico 25% y el 3 es 87%, siendo el mismo cloro, pero en distintas concentraciones. Destacó la importancia que los Organismos puedan utilizar la concentración de cloro activo de acuerdo con sus particularidades y procedimientos operativos que son validados a nivel interno en cada Institución. Respecto al ítem 4 expresó que se trata de una innovación tecnológica utilizada en hospitales de primera línea, omitiendo la actora todo fundamento técnico en su crítica. Con relación al ítem 9, el demandado afirmó que los Organismos solicitan los productos que necesitan de acuerdo con sus protocolos específicos y que, si existiera coincidencia entre el ítem 9 y el 8, la actora puede cotizar en este último. Agregó que disponer de varias presentaciones en los ítems 10 y 11 y una formulación espe cífica para el ítem 13, colabora en un uso más racional del producto y que todo el llamado trata de productos para superficies e instrumental de uso hospitalario y no únicamente suelos y superficies. El ítem 13 se pretende incorporar en áreas de bajo riesgo con el fin de disminuir el uso de otros desinfectantes. Afirmó sobre el ítem 21 tratarse de un kit compuesto por toallas secas y un envase conteniendo cloro orgánico para embeber dichas toallas, para que la Institución tenga flexibilidad al momento de di luir el cloro orgánico en cada superficie. Se contaba anteriormente con toallas embebidas con una concentración de 7000 ppm, lo que no es compatible con todas las superficies. En referencia al ítem 21, señaló desprenderse de fs. 67 y 68 de los antecedentes administrativo la existencia de dos empresas que los suministran: “Chem” Tree” y “Lifenir S.A.”. Manifestó no ser cierto que una sola empresa tenga los ítems 21 y 28, ya que la propia actora cuenta con dicho producto según su página web, pero no le importó. En cuanto a los ítems 27, 28, 29, 30 y 31, la Administración dijo que conoce la cantidad de productos que se requieren de acuerdo con las necesidades operativas y la pretensora no aportó elemento de juicio alguno que respalde sus cuestionamientos. Afirmó que la solicitud de presentación de una declaración jurada no vulnera el principio de igualdad, trasparencia y seguridad jurídica. El artículo 239 del Código Penal castiga la falsificación ideológica por un particular, la falsedad también podría configur arse con la utilización de certificados. Finalmente, la demandada sostuvo que su accionar no vulneró los principios de igualdad, probidad, imparcialidad, razonabilidad; como tampoco la debida motivación del acto administrativo impugnado. En definitiva, abo gó por la confirmación de la Resolución hostilizada. III) Abierto el juicio a prueba, se produjo la que luce de fojas 54 a 68. IV) Se oyó a la Sra. Procuradora del Estado en lo Contencioso Administrativo, quien se expidió por Dictamen Nº 367/2023 (fs. 88 a 91). V) Alegaron las partes por su orden, la parte demandada de fojas 72 a 78 y la actora de fojas 80 a 85. VI) Se citó para sentencia por auto Nº. 3356/2023, la que se acordó en legal y oportuna forma, previo estudio de las Sras. y Sres. Ministros. CONSIDERANDO: I) Control de regularidad del accionamiento. En la especie, se han satisfecho debidamente los presupuestos legales habilitantes de la acción de nulidad, por lo que la Corporación analizará el mérito de la contienda (arts. 4 y 9 de la Ley No. 15.869) En efecto, el acto administrativo impugnado le fue notificado a la parte actora, el 3 de febrero de 2021. Interpuso contra el mismo los recursos de revocación y jerárquico, el 17 de febrero de 2021 (aspecto no controvertido), día hábil siguiente a su vencimiento en feriado. Por Resolución de la Unidad Centralizada de Adquisiciones No. 172/2021, no se hizo lugar al recurso de revocación (fs. 49 y ss. A.A.) y por Resolución de la Sra. Ministra de Economía y Finanzas en ejercicio d e atribuciones delegadas, de fecha 18 de noviembre de 2021, se desestimó el recurso jerárquico (fs. 74 y 75 A.A.). Esta última Resolución fue notificada, el 29 de noviembre de 2021 (fs. 76 A.A.). La demanda de nulidad impetrada, fue interpuesta tempestiva mente, con fecha 7 de marzo de 2022 (fs. 3 y ss.). II) Coincidiendo con el Dictamen de la Procuradora del Estado en los Contencioso Administrativo, el Tribunal por unanimidad, estima que corresponde confirmar el acto impugnado, en mérito a los fundamentos que se desarrollarán. III) Motivación de la decisión confirmatoria del acto enjuiciado. En autos, se procesa la nulidad de la Resolución S/N, dictada por el Ministerio de Economía y Finanzas, que aprueba el Pliego de Condiciones de la Licitación Pú blica No. 3/2021, que tiene por objeto el suministro de detergentes, desinfectantes e insumos asociados para superficies e instrumental de uso hospitalario. Debe verse que conforme el relato de hechos y argumentos de la demanda anulatoria, se plantean rel atos de hechos que, en función de la controversia deducida por la demandada, primero reclaman prueba y segundo, apreciación de su poder de convicción con incidencia de aspectos técnicos. En efecto. Si se trata o no “…del mismo cloro orgánico pero en diferente gramaje” y si “… el ítem 4 es cloro orgánico (desinfectante) más un detergente que prácticamente no se utiliza en los procesos de limpieza y desinfección hospitalaria”, si “…la pastilla de cloro orgánico del ítem 2, cumple la misma función…” , si “…la s toallas secas pueden usarse con cualquier desinfectante, no sólo con cloro orgánico”, todos aspectos que rebatió la demandada, constituyen aspecto técnicos ajenos tanto al saber jurídico como a las reglas de la lógica y de la experiencia común mediante la cuales correspondería apreciar la prueba del relato de hechos. Ante todo, el Tribunal debe situarse desde el derecho positivo y su interpretación. Al respecto debe verse que la ley 20.010 provoca modificaciones en el proceso anulatorio referidas a la p rueba, empero nada regula expresamente respecto de la necesidad de probar ni de la idoneidad o conducencia de cada medio probatorio, ni de la valoración, el estándar y la carga o distribución de los riesgos probatorios . Sin embargo, deroga implícitamente el art. 104 de la ley 15.524 y realiza una remisión genérica y subsidiaria -a lo previsto expresamente- al Código General del Proceso. Ello trae aparejado que respecto de los puntos señalados -necesidad, idoneidad o conducencia, valoración, estándar y carg a de la prueba - el Tribunal debe situarse, y apreciar lo actuado desde la regulación del Código General del Proceso, así como sus principios interpretativos expresos e implícitos del mismo. La ocurrencia de los hechos que invoca el accionante, as í como la estimación de su confirmación a través de la prueba, exceden el saber jurídico y determinan que la conducencia de la prueba técnica. Ello, al punto que la misma accionante había ofrecido prueba pericial, se designó al perito de la lista del Poder Judicial Dr. Julio Cesar BLANCO, pero luego se desinteresó de su producción. Cuanto viene de decirse provoca que las hipótesis de hecho invocadas por el accionante no hayan logrado ser corroboradas, corolario margina la pretensión de sustente fáctico. Ante ello, por Decreto 7012/2022 de 29 de noviembre de 2022 se dispuso “Atento a lo informado por la oficina y a que del listado de peritos del Poder Judicial no surge el nombre de otro experto en microbiología, ni de higienista, fijase a la parte actora un plazo de 3 días para proporcionar una lista con nombres de especialistas en estas materias, a efectos de, previa vista de la contraria, elegir uno de ellos”. La parte actora no evacuó el traslado conferido, desinteresándose por la designación de un expert o perito que participara en el presente proceso e ilustrara a la Sede, teniéndosela por desistida mediante Decreto 96/2013 de 01 de febrero de 2023. Así lo ha señalado reiteradamente este Colegiado respecto de que, si es necesario rebatir apreciaciones téc nicas fundadas de los funcionarios de la Administración, en materias técnicas o científicas, es indispensable producir prueba pericial que ilustre en esos aspectos, como única forma de informar o demostrar a la Corporación los errores de la decisión administrativa (Cf. Sentencias 544/2015, 78/2014, 764/2013; 476/2013; 408/2013; 379/2012; 940/2011; 742/2002 y 958/1998). Considerando lo anteriormente expuesto, los agravios desarrollados por la accionante sobre aspectos técnicos de los insumos contenidos en lo s ítems 1, 3, 4 ,9, 10, 11 y 13, 21, 27, 28 30 y 31, al resultar únicamente demostrables con total convicción a través del medio probatorio pericial; no lograron rebatir la actuación del Ministerio de Economía y Finanzas, respaldada en lo informado por la Comisión Asesora Técnica (en adelante CAT), específicamente en cuanto a la importancia para cada Organismo de conformidad con las particularidades y procedimientos operativos internos, de contar con lo licitado (fs. 36 y ss A.A.). En tanto, procede el rec hazo de dichos agravios, no observándose probados por ninguno de los ele mentos que constan en la litis; habiendo determinado la Administración los productos, sus calidades y cantidades en el marco de sus competencias y conforme a sus necesidades, ingresand o dentro de la discrecionalidad que como adquirente detenta. En definitiva, con la información de las actuaciones administrativas, así como las de este proceso anulatorio, teniendo en cuenta el margen de discrecionalidad de la Administración para elaborar el pliego de la licitación, y careciéndose de argumentos como para sostener la actuaci ón por fuera de tales límites, nada se puede reprochar a las bases de la licitación. Por otra parte, la alegada desviación de poder de la Administración sustentada por l a accionante al decir que el pliego se encuentra direccionado a favorecer a determinadas empresas (LIFENIR S.A. y QUÍMICA CENIT S.A.), en cuanto a los ítems 9 y 21; se observa sustentada principalmente su argumentación en los controvertidos aspectos técnicos del caso. Sin perjuicio de lo antedicho, el solo hecho sustentado por la accionante de la existencia de un solo proveedor a fin de suministrar determinados productos, no es suficiente per se para derivar en un actuar viciado de la Administración; careci éndose de elementos probatorios que permitan afirmar el apartamiento de la finalidad que debe inspirar toda actuación administrativa. Específicamente en cuanto al ítem 21, la Comisión Asesora de Adjudicaciones expresó, amparándose en la información extraíd a del sitio web de la Agencia Reguladora de Compras Estatales, que para el mismo surgen las empresas CHEM””S TREE LTDA y LIFENIR S.A. (fs. 67 y ss. A.A.). En otro orden, corresponde analizar el agravio articulado por la empresa referida a la presentación de declaración jurada, alegando que las mismas podrían resultar insuficientes, entendiendo que las serían susceptibles de ser falseadas, Asimismo indica que la exigencia de una declaración jurada en sustitución de la documentación relativa a la habilitación funcional, el certificado de registro de productos ofertados y el certificado de DINAMA, puede afectar los principios de igualdad, seguridad y razonabilidad. Sobre el punto, conviene descartar de plano cualquier tipo de alegación referente a una supuesta vulneración a los principios de la contratación administrativa (art. 149 del TOCAF). La solicitud de declaración jurada en sustitución de la documentación referida, es para todos los oferentes por igual. Asimismo, resulta necesario referirse al alcance d el artículo 239 del Código Penal “El que, con motivo del otorgamiento o formalización de un documento público, ante un funcionario público, prestare una declaración falsa sobre su identidad o estado, o cualquiera otra circunstancia de hecho, será castigado con tres a veinticuatro meses de prisión”. De configurarse el verbo nuclear de este delito, acarrearía, inevitablemente, las consecuencias penales previstas en el citado artículo. Aunado a ello, el razonamiento desplegado por la pretensora, en cierto punto, carece de sentido, ya que la falsedad podría estar presente tanto a la hora de presentarse declaraciones juradas, como en el contenido de certificados acreditantes y no indefectiblemente alguna de esas modalidades presenta mayores garantías que la otra. Asimismo, la actora tiene la posibilidad de formular la denuncia pertinente en caso de tener conocimiento de alguna irregularidad cometida por otros oferentes en este aspecto. Tampoco se detecta la falta de motivación del acto, ya que tal como se ha s ustentado en innumerables fallos de esta Corporación, surge del propio acto, así como de los antecedentes administrativos. También resulta pertinente señalar que el licitante no tiene un derecho subjetivo a ser adjudicatario, sino tan solo un interés leg ítimo en que se cumplan las condiciones establecidas en el Pliego de Condiciones Particulares y en la normativa aplicable. Por los fundamentos expuestos, no se advierten transgresiones ni apartamientos por parte de la Administración de las disposiciones normativas ni de las reglas de buena administración, como tampoco algún grado de perjuicio a los principios que rigen la contratación administrativa, como ser el de igualdad de los oferentes, el de razonabilidad o el de transparencia, que supongan la antijuridicidad del pliego. Por todo lo expuesto el Tribunal de lo Contencioso Administrativo FALLA: Desestimase la pretensión anulatoria y, en su mérito, confirmase el acto administrativo impugnado. Sin sanción procesal específica. Intímase a la parte actora a que, en el plazo de 60 días a partir de ejecutoriada esta sentencia, retire la documentación por ella agregada al expediente, bajo apercibimiento de procederse a su destrucción (Art. 1º de la Acordada Nro. 34/2023: art. 371 de Ley Nro. 20075). A los efectos fiscales, fíjanse los honorarios profesionales de l abogado de la parte actora en la suma de $48.500 (pesos uruguayos cuarenta y ocho mil quinientos). Oportunamente, devuélvanse los antecedentes administrativos agregados; y archívese. Dr. Balcaldi, Dr. Corujo, Dra. Klett, Dr. Simón, Dra. Rossi (r.). Dr. Marquisio. (Sec. Letrado).