Sentencia Definitiva N° 42/2024

DECRETERO DE SENTENCIAS //tevideo, 15 de febrero de 2024 No. 42 VISTOS : Para sentencia definitiva estos autos caratulados, “EMPRESA CONSTRUCTORA, RAUL CLERC S.A. con BANCO DE PREVISIÓN SOCIAL.” Acción de Nulidad. (Ficha 557/2022). RESULTANDO: I) En autos, comparece la empresa CONSTRUCTORA RAUL CLERC S.A. RUT 210202230015, representada por la Dra. Clarisa Andreu Théven et, pretendiendo la nulidad de las Resoluciones de Prestaciones Económicas del Banco de Previsión Social (BPS) que aprobaron deudas mutuales, incluidas en distintos repartidos que identifica (DM 10 201091, entre otros) y también multas GAFI (fs.312-371 de los A.A. en 482 fs.). Expuso que las resoluciones indican que han existido comunicaciones realizadas en forma tardía por la empresa , lo que ha generado el pago indebido por parte del BPS de “Cuotas Salud” a las entidades prestadoras de asistencia médica, lo que determina la aplicación de sanciones. Precisó que las comunicaciones realizadas por la empresa a que refieren las resoluciones, son las referidas a bajas tardías, bajas de oficio y comunicación de la conformación del grupo familiar de cada trabajador. El BPS entiende que la empresa es la responsable de abonar las sumas indebidamente pagadas por dicho Organismo a los prestadores de salud. Sostuvo que, si bien prima facie puede parecer correcta dicha interpretación, entiende que la empresa es pasi ble de la aplicación de una multa en el caso de las comunicaciones de baja tardía, pero no es responsable de lo que el BPS abonó a los prestadores de salud, ya que es este Organismo quien define quien tiene o no cobertura, y el parámetro a tomar no es solamente si el trabajador está activo o no. Señaló que el art.2 del Decreto Nº40/998, establece que las comunicaciones de las bajas de los ex trabajadores deberán realizarse por los empleadores dentro del plazo de 5 días hábiles. También menciona que su art.5 establece una sanción por incumplimiento de las obligaciones establecidas en el referido artículo, disponiendo que los empleadores incumplidores serán sancionados conforme a lo establecido por el art.3 de la Ley 16.869, lo que consiste en una multa por mora. Afirmó que en el caso no se aplicó una multa por mora, sino que se exige el reintegro de las cuotas mutuales abonadas por el BPS a los prestadores de salud por bajas comunicadas fuera de plazo. Añadió que el art.6 del Decreto 40/998, establece que la omisión de las comunicaciones de las bajas, será además sancionada de acuerdo a las normas vigentes para los casos que se obtengan beneficios y/o cobros indebidos de las prestaciones a cargo del BPS. Y en el caso, el único beneficio percibido por lo s trabajadores fue haber estado amparados al servicio de salud. Beneficio que sostuvo se generó por un error del BPS, ya que es quien determina si tiene o no los requisitos cumplidos para acceder al beneficio de cobertura médica, si un trabajador no figura en ninguna nómina en los meses previos a la baja de oficio, no debió haber sido beneficiario de la cobertura de salud. Agregó que el BPS pretende cobrar a la accionante las diferencias que le puedan surgir de las declaraciones efectuadas por los tra bajadores en cuanto a su composición familiar, con la realidad. En este sentido, indicó que la empresa declaró al BPS lo que conoce en relación a tal composición, sin poder certificar si lo declarado por los trabajadores es o no la verdad, incluso la conformación familiar cambia y el trabajador no lo comunica a la empresa. Por lo que, si ello concuerda o no con la realidad es algo que solo el BPS lo puede saber, está fuera del conocimiento y capacidad de control de la empresa. Por último, afirmó que el BPS debió detallar el importe abonado indebidamente por cada trabajador al sistema nacional de salud, en cumplimiento de lo establecido en el art.67 del Código Tributario. II) Por Decreto Nº6561/2022 (fs.14), se tuvo por presentada la demanda y se con firió traslado, emplazándose al BPS a contestar la demanda en el plazo de 30 días con carga de remitir los antecedentes administrativos (cfme. arts. 63 y 64 Decreto Ley 15.524 y arts.5 y 13 Ley 20.010). III) A fs.20, compareció Adriana Delisante, en nombre y representación del BPS, a contestar la demanda. Manifestó que las actuaciones tienen su origen en las diferencias por aporte adicional del SNIS de los dependientes, así como las multas que surgieron por ello (M ultas GAFI), lo que se fundó en lo p revisto por el Decreto Nº318/2020. Exponiendo el desarrollo del procedimiento administrativo. Sostuvo que, conforme surge del escrito de demanda, la actora ha reconocido expresamente que la multa impuesta por la comunicación de baja (baja tardía) lo ha s ido conforme a Derecho, por lo que corresponde tener por legítima la aplicación de multas. Precisó que, analizando la argumentación planteada, puede concluirse que los agravios refieren exclusivamente a la determinación por parte del BPS del reintegro que debe realizar la empresa actora de las “Cuotas Salud” abonadas por BPS a las entidades prestadoras de asistencia médica, generadas por los incumplimientos y comunicaciones tardías. Afirmó que la actora pretende trasladarle la responsabilidad por su omisión (presentación de las comunicaciones respecto de sus trabajadores), lo que resulta inaceptable, la obligación de comunicación de altas y bajas de trabajadores al Organismo se encuentra expresamente prevista, fijándose un plazo para ello (cinco días hábiles para la comunicación de las bajas, artículo 2 del Decreto Nº40/998). Indicó que la norma prevé por un lado la sanción por la presentación extemporánea de las altas y bajas de lo s trabajadores ante BPS, y, por otro lado, en su art.6º, dispone además que la omisión de las comunicaciones de las bajas previstas en el artículo 2º, será además sancionada de acuerdo a las normas vigentes para los casos que se obtengan beneficios y/o cob ros indebidos de las prestaciones a cargo del BPS. Controvirtió también la falta de detalle de la liquidación invocada por la parte actora. En este sentido, sostuvo que surge de las actuaciones informe del Sector Cálculo de Deuda que analizó en profundi dad la situación del contribuyente, labrando informe donde se identifican a los trabajadores, las fechas de baja o alta, y el origen del adeudo generado, remitiéndose a la Consulta de Actividades por Empresa, al formulario de Alta Manual de Deuda Mutual, y modificaciones de personas. En los mismos surge el monto determinado por persona. Por último, afirmó que la demanda deberá también ser desestimada en cuanto a los agravios relativos a la aplicación de la “Multa GAFI”, la que corresponde en aplicación de lo dispuesto por el art.5º del Decreto 40/1998, reglamentado por la R.D. 41-40/2007. IV) Por Decreto Nº7387/2022, se tuvo por contestad a la demanda y se dispuso la apertura a prueba del proceso por 10 días (cfme. arts.10 y 13 Ley Nº20.010 [fs.31]). V) Por Decreto Nº440/2023, se dispuso que aleguen las partes en el plazo común de 15 días (fs.50). Las partes presentaron sus alegatos, la actora a fs.52-54 y la demanda a fs.56-61. VI) Por Decreto Nº1140/2023, se tuvieron por presentados los aleg atos de las partes y se dispuso el pase de los autos en vista a la Sra. Procuradora del Estado en lo Contencioso Administrativo a fin de que se sirva dictaminar sobre el fondo del asunto (fs.63), quien se pronunció mediante Dictamen Nº298/2023 aconsejando desestimar la demanda interpuesta (fs.65). VII) Por Decreto Nº2541/2023, se dispusieron los autos para sentencia, citadas las partes (fs.67). CONSIDERANDO: I) En el aspecto formal, corresponde relevar el cumplimiento de las exigencias que, según la normativa vigente (Constitución artículos 317 y 319 y Ley No. 15.869 de 22 de junio de 1987, artículos 4 y 9), habilitan el examen de la demanda anulatoria. En autos, se acciona contra las Resoluciones de la Gerencia de Prestaciones Económicas del BPS, que aprobaron “Deudas Mutuales” y “Multas GAFI”, incluidas en los repartidos y detalladas en las resoluciones (fs.312-371 de los A.A. en 482 fs.), de las que se notificó a la parte actora con fecha 19/10/2020 (fs.372 A.A. en 482 fs.). Interpuso en tiempo y forma los recursos administrativos de revocación y jerárquico en subsidio con fecha 29/10/2020 (fs.374 A.A. en 482 fs.). Por Resolución del Directorio Nº19-45/2022, se desestimó el recurso jerárquico interpuesto (fs.398-399 vto. A.A. en 482 fs.) y quedó agotada en forma expresa la vía administrativa. Resolución que se notificó a la parte actora con fecha 6/9/2022 (fs.410 A.A. en 482 fs.). Por lo que, la acción de nulidad se presentó en tiempo y forma con fecha 4/11/2022 (cfme. nota de cargo de fs.13). II) En lo que refiere al aspecto sustancial de la litis, el Tribunal, por unanimidad, confirmará las resoluciones impugnadas, en base a los fundamentos que se pasan a exponer. En primer lugar, corresponde precisar que l a demanda de nulidad se dirigió contra las resoluciones de la Gerencia de Prestaciones Económicas del BPS que aprobaron “Deudas Mutuales” y “Multas GAFI”, incluidas en los repartidos y detallados en las resoluciones (fs.312-371 de los A.A. en 482 fs.), por bajas tardías y comunicaciones defectuosas relativas a sus trabajadores dependientes. Sin perjuicio de que la parte actora ataca todas las resoluciones, no esgrime agravios en relación a las “ Multas GAFI” que le fueron impuestas en las mismas, e incluso admite las mismas, al sostener: “entendemos que la empresa es pasible de la aplicación de una multa en el caso de las comunicaciones de baja tardía, pero no es responsable de lo que el BPS abonó a los prestadores de salud” (fs.8). En estos términos , el agravio esgrimido en la demanda refiere exclusivamente a la deter minación de los reintegros de “Cuota M utual” (Deudas Mutuales) que el BPS liquida e imputa a la empresa. En atención a lo cual, el Tribunal entiende pertinente realizar algunas precisiones respecto de la llamada relación de afiliación que rige en materia de seguridad social. Hugo de los Campos señalaba que la afiliación “supone la actividad de parte, o del Organismo registrando concretamente a la persona que desarrolla la actividad inc luida” (Manual de Derecho Jubilatorio y Pensionario. FCU. 1990, p.19). Asimismo, los Resultandos del Decreto Nº40/998, reglamentario de la Ley 16.190, define la afiliación como “el acto por el que se establece el vínculo jurídico entre el trabajador y el Banco de Previsión Social que cubre las contingencias sociales amparadas por el sistema”, distinguiéndolo de la llamada “alta” consistente en “el acto por el cual dicha institución toma conocimiento que el trabajador desempeña una actividad incluida en el a mparo” y de la “baja” que es “el correspondiente cese de esa actividad”. En el caso de los trabajadores dependientes, la normativa impone al empleador una serie de cargas y deberes en materia de afiliación. Así, el art.2º de la Ley 16.190, dispone: “Los empresarios estarán obligados, dentro de los plazos que fijará la reglamentación, a solicitar la afiliación y el alta al Banco de Previsión Social de los trabajadores dependientes que no registraran incorporación previa, así como comunicar el alta o la baja para los casos de los trabajadores que registraran afiliación al sistema”. De esta forma, las obligaciones formales atinentes a la afiliación, alta y baja de los trabajadores dependientes, son imputadas por nuestra normativa al empleador, en tanto titular del poder de dirección que surge de la relación de trabajo. Se trata entonces de una obligación legal de los empleadores, cuyo incumplimiento dará lugar a diversas responsabilidades, entre otras: a) la administrativa sancionatoria a través de la imposic ión de sanciones pecuniarias (multas); y b) la restitutoria de las prestaciones o pagos efectuados como consecuencia de su transgresión. En este sentido, el Decreto Nº40/1998, en su artículo 1º, inc.1º, dispone que: “(Comunicación previa de la afiliación o el alta). Los empleadores, en forma previa al efectivo inicio de una relación de trabajo , deberán comunicar al Banco de Previsión Social el comienzo de la misma, con individualización del trabajador dependiente”. Mientras que , su art.2º, establece: “(Comunicación de las bajas). Los empleadores deberán comunicar las bajas de sus ex -trabajadores, dentro del plazo de cinco días hábiles de producidas. A esos efectos se consideran días hábiles aquellos en que funcionan las oficinas del Banco de Previsión Social”. En adición a lo cual, el inc.1º del art.5º, dispone: “(Sanción del Incumplimiento). El incumplimiento por los empleadores de las obligaciones indicadas en los artículos 1º y 2º de este decreto, será sancionado por el Banco de Previsión Social conforme al inciso final del artículo 87 de la ley No. 16.713 del 3 de setiembre de 1995 en la redacción dada por el artículo 3º de la ley 16.869 del 25 de setiembre de 1997, por cada trabajador comprendido y por cada mes transcurrido desde el ingreso o e greso efectivos, según corresponda”. Por su parte, el Decreto Nº488/007, hace aplicable las disposiciones del Decreto Nº40/998 a las cuestiones atinentes a la gestión del Sistema Nacional Integrado de Salud (Seguro de Salud), imponiendo al empleador la obligación de informar acerca de la situación familiar del trabajador dependiente: “La información que deberán proporcionar los empleadores, deberá incluir los datos relativos a la declaración de los vínculos familiares de los trabajadores/as, cónyuge o concubina/o e hijos a cargo” (art.2º Decreto 448/007). Asimismo, el art.4º del Decreto Nº448/2007, en relación a los incumpli mientos indicados en el artículo anterior, dispone: “Sin perjuicio de lo dispuesto por el Artículo anterior si de estos incumplimientos se originasen prestaciones indebidas, el Banco de Previsión Social repetirá contra los organismos o empresas omisos, los importes que hubiere abonado en demasía, desde el momento de generadas las mismas”. Por lo que, conforme al marco normativo transcripto, la empresa accionante se encuentra sujeta a las obligaciones y responsabilidades que surgen de la relación de afiliación. Ahora bien, de las actuaciones surge probado, en tanto admitido por la propia empresa, que se incumplieron los deberes formales dimanantes de la relación de afiliación. En efecto, la empresa reconoce haber dado las bajas fuera de los plazos previstos en el Decreto Nº40/998 (“baja tardía”), así como haber informado datos incorrectos acerca de la situación de los trabajadores. En este último caso, su agravio es genérico, en tanto no explicita haber comunicado dicha información según las declaraciones juradas por sus dependientes ni que estas fueran incorrectas. Respecto a esto , surgen detalladas las bajas mutuales de oficio retroactivas que tuvo que realizar el BPS y la modificación de los códigos de seguro de salud ingresados erróneamente, lo que gene ró reintegros mutuales (fs.239-244 A.A. en 482 fs.) En consecuencia, el Tribunal entiende que los incumplimientos se encuentran probados, y, por lo tanto, resulta aplicable el régimen de responsabilidad que, conforme se indicó, conlleva al menos dos modalidades imputables al empleador: a) una sancionatoria (multas); y b) otra restitutoria, estando el empleador obligado a restituir al B PS aquellas prestacion es o beneficios que se hubieran liquidado y abonado de acuerdo a información errónea o desactualizada. Por último, el Tribunal también concluye que corresponde rechazar el agravio desarrollado por la parte actora respecto de la ausencia del detalle de la deuda. En efecto , surge de las actuaciones que el BPS, con fecha 23/7/2019, le informa a la actora las modificaciones del seguro de salud realizadas de oficio por los períodos 12/2011 a 7/2018 (fs.7 vto. y 8 A.A. en 482 fs. ). Asimismo, luce agregada a los antecedentes administrativos la planilla de deuda mutual generada por cada trabajador (fs.138 vto. -140 A.A. en 482 fs.), la planilla correspondiente a las multas GAFI (fs.211 a 213 A.A. en 482 fs.) y un pormenorizado análisis de los reintegros mutuales por cada trabajador de acuerdo a su fecha de baja y situación familiar (informe Sección Cálculo de Deuda fs.223 a 228 vta. A.A. en 482 fs. ), así como información sobre los dependientes y las declaraciones realizadas (fs.280 a 283 A.A. en 482 fs.). Tal como lo ha sostenido sistemáticamente la Corporación, afiliándose a la tesis de Marienhoff, «La motivación del acto administrativo —aunque ella fuera obligatoria— puede resultar acreditada en cualquiera de los dos momentos que integran o pueden integrar la forma del acto, en el proceso de “formación” o en el de “expresión” de la voluntad de la Administración Pública. En otras palabras, la motivación puede ser concomitante o contemporánea con la expresión de dicha voluntad o anterior a tal expresión apareciendo en este último caso en el proceso de formación de la voluntad administrativa. En suma, debe tratarse de una m otivación idónea y eficaz, para lo cual se requiere que ella sea “suficiente” para apreciar con exactitud los motivos determinados del acto» (Op. Cit. págs. 334/336). (Cf. Miguel S. Marienhoff, “Tratado de Derecho Administrativo” , tomo II, Abeledo Perrot, Buenos Aires, p. 330 a 332) (sentencias Nos. 21/2006, 881/2010, 374/2011, 325/2012, 312/2013, 539/2016, 311/2017, 397/2017, 342/2018, 130/2019, 581/2019, 39/2021, 500/2021, 85/2022, 128/2022 y 287/2022, entre otras). III) Por las razones expuestas, el Tribunal de lo Contencioso Administrativo, de acuerdo con lo dispuesto por los artículos 309 y 310 de la Constitución de la República; demás normas citadas y complementarias, por unanimidad de sus integrantes, FALLA : Desestímase la acci ón anulatoria y, por ende, queda n firmes los actos impugnados; sin especial sanción procesal. Intímase a la parte actora a que, en el plazo de 60 días a partir de ejecutoriada esta sentencia, retire la documentación por ella agregada al expediente, bajo apercibimiento de procederse a su destrucción (Art. 1º de la Acordada Nro. 34/2023: art. 371 de ley Nro. 20.075). A los efectos fiscales, fíjanse los honorarios del abogado de la parte actora en la cantidad de $48.500 (pesos uruguayos cuarenta y ocho mil quinientos). Oportunamente, devuélvanse los antecedentes administrativos agregados; y archívese. Dr. Balcaldi, Dr. Corujo, Dra. Klett (r.), Dr. Simón, Dr. Rossi. Dr. Ricardo Marquisio (Sec. Letrado).