Sentencia Definitiva N° 792/2002

DECRETERO DE SENTENCIAS //tevideo, 13 de noviembre de 2002. No. 792 VISTOS : Para sentencia definitiva, estos autos caratulados: “AMEZTOY, ALBERTO EDGARD con ESTADO. MINISTERIO DE ECONOMÍA Y FINANZAS. Acción de nulidad” (No. 132/00). RESULTANDO : I) I) El actor pidió se declare la nulidad de la resolución dictada por el Director General del Ministerio de Economía y Finanzas, en ejercicio de atribuciones delegadas, con fecha 21/jun/99, en cuanto no hizo lugar a su petición (A.A., pieza A, fs. 60 y vta.). Dicha petición había sido formulada con fecha 25/jul/97 y tuvo por objeto solicitar se le reconociera definitivamente su calidad de titular del cargo de Asesor Serie Ingeniero Agrimensor Escalafón A Grado 15, y en su mérito, se le pagara la retribución por diferencia entre el Grado 13 y el Grado 15 desde el 1º/set/93, y se estableciera que la referencia en cuanto al curso de la O.N.S.C. no era aplicable para el ascenso a dicho cargo conferido con fecha 14/oct/94 (ídem fs. 24 a 33). Se fundó en que el acto denegatorio era ilegítimo por violación del derecho a la carrera administrativa y del principio de igualdad ante las cargas públicas (arts. 61 y 72 de la Constitución) al insistirse que en su caso debía cumplir con la aprobación del citado curso, pese a que en los demás casos de funcionarios radicados también en el interior se les permitió que se presentaran a los concursos para ascender entre los años 1994 y 1997, en función de que la O.N.S.C. no impartió el respectivo curso en ese período (art. 596 del TOFUP, y decreto del 4/feb/97). Y agregó que la condición impuesta en el acto de fecha 14/oct/94 debía tenerse por cumplida, atento a que el hecho de que el curso respectivo no se hubiere impartido era imputable exclusivamente a la Administración, conforme al principio general recogido en el art. 1420 del C. Civil. II) La parte demandada afirmó que el acto fue arreglado a derecho, porque la obligación de aprobar el curso respectivo de la O.N.S.C. había sido impuesta en el acto de fecha 14/oct/94, el que no fue oportunamente recurrido por el interesado, y quedó firme. Agregó que no era admisible que por la vía de una petición se persiguiera lograr en forma indirecta una anulación de tal acto firme. Y pidió se desestimara la demanda y se confirmara el acto impugnado. III) Abierto a prueba se produjo la certificada a fs. 71, alegaron ambas partes, fue oído el Sr. Procurador del Estado el que se pronunció por confirmar el acto (Dictamen Nº 732/01, fs. 89). Se citó para sentencia, la que previo estudio fue acordada en tiempo y forma. Y CONSIDERANDO : I) En el aspecto formal, el Tribunal no comparte el dictamen del Sr. Procurador, lo que hace indispensable un repaso de los hechos que deben tenerse por ciertos, y su valoración. II) La petición se dedujo con fecha 25/jul/97, y transcurridos los 150 días inmediatos siguientes, o sea con fecha 22/dic/97, se operó la denegatoria ficta, denegatoria que “...no exime al órgano de su obligación de pronunciarse expresamente sobre el fondo del asunto” (art. 8 de la ley Nº 15.869). Y si bien el actor “podía” haber deducido contra dicha denegatoria ficta los recursos legales, y no lo hizo, eso no le impide que sí haya recurrido cuando se dicta el acto expreso denegatorio sobre la petición, el 21/jun/99. Lo que está de acuerdo a reiterada jurisprudencia del Tribunal, que la doctrina ha compartido (conf. Cajarville Peluffo, Juan Pablo – “Recursos administrativos”, F.C.U., 3ª ed., pág. 109-110, y notas Nº 19 y 20). III) Consta que se le notificó del acto expreso el 12/jul/99 (pieza C, fs. 156) e interpuso los recursos de revocación y jerárquico con fecha 21/jul/99 (pieza A, fs. 67 y 71) o sea en tiempo. Y transcurridos los 300 días inmediatos siguientes, o sea el 23/may/00, quedó agotada la vía administrativa. La demanda anulatoria se dedujo con fecha 20/mar/00, o sea en forma prematura, pero quedó convalidada (arts. 5, 10 apartado segundo, y 9 de la ley Nº 15.869). IV) En cuanto a la posibilidad de estar ante un acto reiteratorio e ilesivo, tampoco se comparte lo sugerido por el Sr. Procurador, ni lo sostenido por la parte demandada. Por la invocada resolución de fecha 14/oct/94 (pieza A, fs. 13 y vta.) se dispuso en su num. 1º promover al aquí actor para el cargo de Asesor, Serie Ingeniero Agrimensor, Escalafón A, Grado 15. Y en su num. 2º se dispuso que “...deberá tener aprobado el Curso de Promoción para Administradores Superiores que dicta la Oficina Nacional de Servicio Civil antes del 31 de diciembre de 1994.” El Tribunal entiende que el hecho de que el interesado no haya recurrido de dicho acto, no es argumento suficiente para sostener que el acto aquí en proceso sea meramente reiteratorio de aquel anterior, y por lo tanto ilesivo, tal como lo pretendió la parte demandada al contestar. En primer lugar, porque de la correlación entre uno y otro numeral de aquel acto, no resulta del todo claro si se trata de una promoción sujeta a condición suspensiva o resolutoria, o incluso si simplemente se impone una obligación al promovido, y sin una sanción específica para el caso de incumplimiento. Y por consiguiente, el interesado no tenía porqué sentirse lesionado y necesariamente recurrir de aquel acto. En segundo lugar, porque no puede exigirse que el interesado adivinara que no podría cumplir con la obligación de realizar tal curso, sea porque a la fecha en que se le notificó (12/dic/94) ya se habían clausurado las inscripciones y el curso se estaba dictando, sea porque en los años subsiguientes no podría efectivamente realizar dicho curso, por no dictarse el mismo. Y en tercer lugar, y esto es lo definitorio, porque la petición se fundó en pormenorizados hechos supervinientes a aquel acto, hechos que la Administración no valora como son valorados por el actor, y en función de lo cual se deniega lo peticionado. Estamos entonces en presencia de un nuevo acto (el que aquí se procesa) que si bien reafirma lo sustancial dispuesto en el num. 2º del anterior, se dicta sobre otra realidad, o sea la imposibilidad de cumplir con la obligación y/o condición de aprobar el respectivo curso. V) En cuanto al mérito del asunto, el Tribunal, estima que pese a la complejidad del caso, asiste razón al actor, ya que el acto resulta contrario a la regla de derecho y lesiona directamente al demandante. Puede aceptarse la afirmación de la O.N.S.C., incluso por razones de especialidad, en el sentido de que más allá de la denominación del cargo al que fue promovido el actor (Asesor), en puridad el ascenso corresponde a un grado de Director de División, puesto que se le promovió del Grado 13 (actual Sub Director de División) al Grado 15 (Asesor), y por ende era en principio exigible la aprobación del curso de capacitación (art. 2º del decreto Nº 49/993 del 25/ene/93). Pero aún así, parece claro que era casi imposible que el promovido pudiera cumplir con la obligación que se le impuso (aprobar el curso antes del 31/dic/94), siendo que fue notificado del acto de promoción el 12/dic/94. Por otro lado, consta que tampoco pudo realizar el Curso de Capacitación a Distancia en 1995, para el cual se inscribió oportunamente (pieza A, fs. 23, 102 a 104), porque no se dictó. Y debe tenerse por cierto que dicho curso tampoco fue dictado en los años siguientes, aprobándose sucesivos decretos que eximieron del requisito a los aspirantes a concursar que se desempeñaban en forma permanente en el interior del país (informe de fs. 47 a lo solicitado en carpeta de prueba del actor; art. 596 del TOFUP; y decreto del 4/feb/97, ver pieza B, fs. 115). Si bien los dictámenes de asesoramiento fueron un tanto contradictorios (la O.N.S.C. siempre exigiendo al actor el cumplimiento del requisito, la Asesoría Jurídica del Ministerio en general favorable a la pretensión del interesado, aunque el Dr. Ricardo Pérez Blanco emitió inicialmente dictamen favorable y luego de oída la O.N.S.C. dictaminó en sentido adverso al interesado), el Tribunal destaca que en el dictamen de la Asesoría Jurídica de fecha 20/nov/95 ya la Dra. Cristina Anzuela aconsejó que ante las circunstancias de hecho el actor debiera cumplir con el requisito pendiente “...en el período más próximo posible” (ver pieza A, fs. 98 vta. a 99 vta.). Y el actor invocó expresamente en su petición, la existencia de una resolución ministerial de fecha 4/dic/95 que dispuso exactamente lo aconsejado (pieza A, fs. 25 num. 5º), pero dicha resolución no fue incorporada en autos, ni tampoco fue relacionada por el actor al mencionar los antecedentes (fs. 5 vta. y 6). Las contradicciones anteriores revelan lo opinable de la cuestión a decidir. Pero lo concreto es que si ese requisito era imposible de ser cumplido por el funcionario promovido a la fecha especificada (31/dic/94), carece de sentido que se confirme ahora una denegatoria a su petición, porque podría cumplirlo más adelante. Lo que lleva a aceptar el criterio sugerido por el Dr. Sánchez Carnelli en el sentido de que se consolidó el derecho subjetivo al cargo para el cual fue promovido y que detenta el accionante (pieza A, fs. 42-43 y 127-129). Si el actor, por razones ajenas a su voluntad y sí imputables a la administración (O.N.S.C.) no pudo realizar y aprobar el curso de capacitación, la exigencia del num. 2º del acto de promoción de fecha 14/oct/94 debe reputarse una condición cumplida (principio recogido en arts. 1420, 1421 y 1424 del C. Civil). Y en consecuencia, nada obstaba a que se acogiera la petición, el acto que la denegó no resulta justificado, lesiona el derecho del promovido a la retribución del cargo, y debe ser anulado. Por estos fundamentos y arts. 309, 310 de la Constitución y 22, 28, y ss. del decreto ley Nº 15.524, el Tribunal, en mayoría FALLA : Anúlase el acto impugnado; sin especial sanción procesal. A los efectos fiscales, fíjanse los honorarios del abogado de la parte actora en la cantidad de $ 10.000 (pesos uruguayos diez mil). Oportunamente, devuélvanse los antecedentes administrativos agregados; y archívese. Dr. Baldi (d.), Dr. Mercant, Dr. Bermúdez, Dr. Brito del Pino (r.), Dr. Rochón. Dra. Petraglia (Sec. Letrada). Discordia del Dr. Baldi . discorde parcialmente, porque si bien la solución al cuestionamiento planteado puede considerarse justa con relación al interés del accionante; estimo que sostener que se ha consolidado el derecho subjetivo del cargo, implica adoptar una posición innovadora que ingresa en el mérito de la causa, aspecto que no refiere a la juridicidad del acto que, por ende, está excluido de la competencia del Tribunal de lo Contencioso Administrativo.