Sentencia Definitiva N° 785/2002

DECRETERO DE SENTENCIAS //tevideo, 13 de noviembre de 2002. No. 785 VISTOS : Para sentencia definitiva, estos autos caratulados: “PIVEL, CRISTINA con ESTADO. MINISTERIO DE SALUD PÚBLICA. Acción de Nulidad” (No. 335/01). RESULTANDO : I) Que la parte actora promovió demanda de nulidad (fs. 3-9), contra el acto administrativo Ordenanza No. 355, de fecha 9/6/2000, dictada por el Ministerio de Salud Pública, por la que se reitera a los directores de todas las unidades ejecutoras, el estricto cumplimiento del art. 43, numeral 1º, del TOCAF, así como que no se admitirán ofertas, contrataciones, y por consiguiente no se tramitará facturas, correspondientes a prestaciones brindadas a los beneficiarios de asistencia integral, relativas a servicios suministrados por funcionarios públicos, dependientes de esa Secretaría del Estado, actuando a título personal, o por interpuesta persona. Expresa en síntesis, que la resolución impugnada fue dictada en forma antijurídica, porque viola una regla de derecho; que el art. 43, num. 1, del TOCAF no impide contratar con los funcionarios dependientes, sino que restringe el principio amplio de “capacidad de contratar” previsto en el acápite del art. 43, consagrando por vía de excepción el principio de libertad de contratación con los funcionarios dependientes, siempre que los mismos no tengan participación directa en la adquisición. Agrega que los profesionales Odontólogos, así como los Psicoterapeutas, estarían amparados en la excepción referida. II) La Administración demandada, contestando el traslado conferido (fs. 15-25), expresa que la resolución impugnada es ajustada a derecho; ya que el texto del art. 43 expresa que por excepción, se podrá dar curso a las ofertas de los funcionarios que no tengan intervención en la dependencia actuante, no dice deberá, por lo tanto la Administración puede establecer el criterio más estricto, modificando su anterior interpretación y sujetándola al principio general impuesto legalmente, que los funcionarios públicos dependientes de la Administración contratante no pueden contratar con la misma. III) Se dispuso la agregación de los antecedentes administrativos (fs. 27); se oyó al Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo (Dictamen No. 696/2001), por lo que se citó para sentencia, la que se acordó en legal forma. CONSIDERANDO : I) Que desde el punto de vista formal, se han cumplido adecuadamente los requisitos exigidos por las normas respectivas para habilitar la acción de nulidad. La conclusión del Sr. Procurador de que habría caducidad de la acción (fs. 42), parte de un supuesto de hecho equivocado, al tomar en consideración actuaciones que corresponden a otro expediente y que fueron agregadas por error (fs. 13). La toma de razón de la demanda de autos consta a fs. 10, de manera que el cálculo respectivo demuestra que fue presentada en tiempo. II) Se impugna la Ordenanza No. 355, de fecha 9.6.00, del Ministerio de Salud Pública, dada a conocer por comunicado No. 49, en cuanto dispuso en su numeral 1º reiterar a los Directores de las Unidades Ejecutoras el estricto cumplimiento del art. 43, num. 1º, del TOCAF, que impide contratar a título personal con el Estado a los funcionarios públicos dependientes de los organismos de la Administración contratante. En el num. 2º establece con carácter general que no se admitirán ofertas, contrataciones y por consiguiente no se tramitarán facturas que correspondan a prestaciones brindadas a los beneficiarios del Sistema de Asistencia Integral, relativas a servicios suministrados por funcionarios públicos dependientes del M.S.P., actuando a título personal o por interpuesta persona (A.A., pieza A, fs. 5/5v.). El acto fue mantenido por el Organismo mediante Resolución de fecha 7.12.00 (A.A., pieza A, fs. 12) y confirmado en vía jerárquica por Resolución del Poder Ejecutivo de fecha 19.1.01 (A.A. pieza A, fs. 17/17v.). III) En opinión del Tribunal corresponde confirmar el acto en causa, pues la limitación impuesta resulta legítima y debe ser confirmada. La actora se agravia porque considera que dicho temperamento es violatorio de la regla de derecho. Sostiene que el art. 43, num. 1º, del TOCAF no impide a la Administración contratar con los funcionarios dependientes, dado que si bien restringe el principio general de capacidad de contratar enunciado en su acápite, seguidamente autoriza la contratación con los funcionarios dependientes, siempre que los mismos no tengan participación directa en la adquisición. En ese sentido entiende que su contrato no estaría comprendido en la prohibición, sino que ingresaría en la excepción contemplada en la parte final del num. 1º, recogida en el art. 1º, in fine, del Dec. 461/95. IV) En cuanto a la legitimación activa, consta que la accionante está comprendida en la previsión del acto impugnado, como odontóloga funcionaria del M.S.P., que prestaba servicios en el sistema de Asistencia Integral. No sólo dicha calidad no fue controvertida, sino que es aceptada en el listado que establece la nómina de 53 funcionarios odontólogos que la actora integra con el No. 43 (A.A., pieza A, fs. 7/8), y que la demandada reconoce al contestar el traslado de la demanda (fs. 17 de autos). V) En cuanto al mérito, si bien la reclamante como odontóloga pudo integrar la nómina de profesionales interesados en la prestación del servicio de Asistencia Integral para los funcionarios del M.S.P. regulado por la Ley No. 13.233, su calidad de funcionaria del Organismo le impone ciertas limitaciones. Es menester precisar, aunque ello surja claramente de los propios términos del acto impugnado, que la prohibición de ejercicio profesional no es absoluta, sino que se concreta en el ámbito de la actividad profesional que contrata el M.S.P.. Esta limitación parcial no es novedosa y no admite excepciones; halla su ratio o directriz en razones de interés público que imponen a la Administración la adopción de normas que aseguren el tratamiento igualitario en la contratación, su transparencia y eficacia, valores que potencialmente podrían vulnerarse de admitirse que funcionarios del Organismo concurran libremente con los demás interesados. En este sentido la limitación que establece el art. 43 TOCAF es de estricta aplicación al caso de autos, cuando en el num. 1º expresa: “Ser funcionario público dependiente de los organismos de la Administración contratante, no siendo de recibo las ofertas presentadas a título personal...”. El acto en causa no hace otra cosa que reiterar esta prohibición, al disponer con carácter general que no se admitirán ofertas, etc., etc., relativas a servicios suministrados por funcionarios públicos dependientes del Ministerio de Salud Pública, “actuando a título personal o por interpuesta persona”. Parece claro que siendo una prestación de servicios profesionales a título personal, no es de aplicación la excepción prevista en la parte final de dicho numeral: “No obstante...”, pues ella se refiere a las ofertas presentadas “...o por firmas, empresas o entidades con las cuales el funcionario está vinculado por razones de dirección o dependencia”, que no es el caso. De manera que la interpretación del art. 43 TOCAF que formula la parte actora no es compartida por el Tribunal, al no ser ajustada a la letra y espíritu de la norma. VI) Pero aun cuando se admitiera la aplicación al caso de la última oración de este num. 1º del art. 43 TOCAF, hay dos razones contundentes para el rechazo de la demanda: a) la disposición no es preceptiva, pues la Administración “podrá” contratar con los funcionarios contemplados en la excepción que consagra, y b) la Administración tiene todo el derecho de aplicar la norma de modo diferente a como lo venía haciendo, especialmente si el nuevo criterio interpretativo tiene su causa en la necesidad de ajustarse a las observaciones reiteradamente formuladas por la Auditoría Interna del Tribunal de Cuentas (“Visto” del acto en causa), no siendo de recibo el argumento de la actora de que dicha auditoría y el mencionado Tribunal no son órganos jurisdiccionales (fs. 8), ya que son órganos de contralor, y especialmente en lo referido al Tribunal de Cuentas, éste tiene competencia para certificar la legalidad del gasto (Constitución, art. 211, lit. B). VII) En suma, el Tribunal, compartiendo los términos del escrito de contestación de la demanda, estima que no se ha violado ninguna norma jurídica, ninguna “regla de derecho”, sea ésta legal, reglamentaria o contractual, ni se actuó con desviación de poder, vicio que la actora tenía la carga de probar y que, empero, no lo hizo. Y que las razones de mérito, oportunidad o conveniencia que admite la accionante, no son de examen por el Tribunal, siendo que, en el caso, contrariamente a lo que sostiene en su demanda, se puede apreciar que la decisión fue adoptada en el mejor interés del servicio, valorada en función, entre otras cosas, de los montos elevadísimos que estaba pagando el Estado en concepto de Servicio de Asistencia Integral. Por tales fundamentos, el Tribunal, FALLA : Desestímase la demanda, y, en su mérito, confírmase el acto impugnado. Sin especial sanción procesal. A los efectos fiscales, fíjanse los honorarios del abogado de la parte actora en la suma de $ 15.000 (pesos uruguayos quince mil). Oportunamente, devuélvanse los antecedentes administrativos agregados, y archívese. Dr. Baldi, Dr. Mercant, Dr. Bermúdez, Dr. Brito del Pino, Dr. Rochón (r.). Dra. Petraglia (Sec. Letrada).