Tribunal de lo Contencioso Administrativo · Tribunal de lo Contencioso Administrativo
Sentencia Definitiva N° 2/2024
6 de febrero de 2024
- Ficha (IUE)
- 305/2021
- Procedimiento
- Acción de nulidad
- Materia
- Derecho administrativo
- Resultado (estimado)
- Confirma en parte
- Fallo: confirma
Texto de la sentencia
DECRETERO DE SENTENCIAS
//tevideo, 6 de febrero de 2024.
No. 2
VISTOS :
Para sentencia definitiva, estos autos caratulados:
“PRODEC S.R.L. con Administración de las Obras Sanitarias del Estado.
Acción de Nulidad” (Ficha No. 305/2021).
RESULTANDO :
I) El actor dedujo pretensión anulatoria en contra de la resolución del Directorio de la Unidad de Gestión Desconcentrada de Maldonado de la Administración de las Obras Sanitarias del Estado (en adelante OSE), No. 37/2020, de 19 de agosto de 2020, que resolvió adjudicar, supeditada a la intervención preventiva de legalidad del Tribunal de Cuentas de la República, la Licitación Abreviada Ampliada No. 20.875, "Construcción de conexiones de saneamiento en las zonas del Departamento de Maldonado donde presta servicios la Unidad de Gestión Desconcentrada de OSE", a la firma GIBEROL S.A. (fs. 1.355, pieza 7 de los A.A.).
En necesaria síntesis de la demanda, se indicó la ilegitimidad de lo actuado desde dos perspectivas, a saber: la improcedencia de desechar la oferta de la actora y el carácter inadmisible, e inconveniente, de la oferta adjudicataria.
A partir de tales bases la actora entendió que, dado que su oferta era la más económica, a la vez que no debió haber sido declarada inadmisible, correspondía que hubiese sido adjudicataria.
En cuanto al ilegítimo rechazo de su oferta, señaló que PRODEC es una empresa que actualmente ya ejecuta para OSE, UGD Maldonado, los mismos trabajos que fueron licitados, con más de ocho años de experiencia en dichas tareas, utilizando materiales ya aprobados y conocidos por esa Administración, sin quejas de usuarios y con un precio muy inferior a la oferta adjudicada.
En tal sentido, controvirtió lo consignado por la Comisión Asesora en informe de 28 de julio de 2020, respecto de que no acreditó capacidad técnica para ejecutar obras similares a la licitada, que el Técnico propuesto no cuenta con experiencia requerida y que presentó incompleto el equipamiento requerido en el numeral 10.1 b) del pliego.
Al respecto, destacó que las afirmaciones de la Comisión no son ciertas ya que acreditó sobrada experiencia en obras similares. Asimismo, demostró la experiencia de su Director de Obra, Ing. Joaquín Martínez, por lo que es falso que no cuente con la experiencia requerida.
Sobre tal cuestión puntualizó que, si bien se omitió involuntariamente la mención de los trabajos para Ruacor S.A. en el curriculum del Ing. Martínez, se adjuntó a la oferta el acta de recepción de dicha obra, en la cual compareció por PRODEC el mencionado profesional, lo que demostró que fue efectivamente el responsable de dicho proyecto.
Además, agregó que, en caso de duda, la Comisión pudo haber solicitado la aclaración correspondiente.
En concordancia con lo anterior, sostuvo que respecto al sistema de protección del personal interpretó que se hacía referencia a equipos de protección personal para seguridad tales como: arneses, extractores, máscaras, trípodes, equipos de respiración (los cuales incluyó), dando por descontado que contaría con implementos a colocar en las paredes de la zanja para que la misma no se derrumbe (extremo que obviamente cualquier contratista de este tipo de obras debe prever para que sus trabajos se mantengan en pie). Del mismo modo, y en consonancia con esta argumentación, PRODEC cotizó este ítem en el punto 7.4 del rubro de precios.
Por lo tanto, insistió en que la Administración, antes de descalificar su oferta, debió solicitar una aclaración al oferente PRODEC, en estricta aplicación de los principios generales que regulan el Texto Ordenado de Contabilidad y Administración Financiera (en adelante TOCAF). Así, manifestó que una Administración respetuosa del principio de flexibilidad hubiera solicitado las aclaraciones correspondientes, sin que de ninguna forma se violentara el principio de igualdad.
En cuanto al carácter inadmisible de la oferta adjudicataria, entendió que se apartó sustancialmente del pliego de condiciones particulares (en adelante PCP).
En tal sentido, indicó que la oferta de Giberol S.A. no cumplió con el requisito de aportar un plan de trabajo. A su entender, la adjudicataria no cumple con el punto 10.1, “b”, “V” del pliego, que exige al oferente un plan de trabajo que incluya “descripciones de los procedimientos constructivos y de gestión involucrados”. Giberol S.A. no agregó nada sobre dicho punto.
También, sostuvo que la adjudicataria no acreditó la experiencia exigida. En concreto, refirió que Giberol S.A., no demostró el valor de las obras que incluyó como experiencia, a diferencia de su caso, que si lo hizo.
El oferente (a la postre adjudicatario) no presentó documentación que acredite los extremos requeridos en el PCP, dado que no identificó la ejecución de tres obras como contratista principal de las mismas con valor superior a U$S 1.000.000. Correspondía al oferente acreditar tales extremos, pues, si así no lo hiciera y la Administración toma como válida sus manifestaciones, se estaría violando el principio de igualdad entre los oferentes, máxime cuando la Comisión Asesora tampoco informó la forma de verificación. No correspondía a la Administración subsanar las carencias de la oferta de Giberol S.A., sino que debió ser ésta quien acreditara su experiencia Cada una de las omisiones descriptas no configuran una hipótesis de meras carencias formales, o errores evidentes, o de escasa importancia, conforme a lo establecido por el art. 64 del TOCAF.
Finalmente, consideró que la demandada contrató una oferta menos conveniente.
La actora presentó una oferta total de pesos uruguayos veintinueve millones quinientos sesenta y un mil novecientos setenta y cinco con sesenta centavos ($ 29.561.975.60), mientras que la empresa adjudicataria, Giberol S.A, presentó una oferta de pesos uruguayos cuarenta y cinco millones quinientos ochenta y ocho mil cincuenta y cinco ($ 45.588.055).
Es decir, que la oferta presentada por la ahora actora era un 54,21% más baja que la oferta adjudicada.
En su mérito, fue requerida la anulación del acto impugnado.
II) Emplazada en forma la Administración (fs. 26), contestó de modo contradictorio, bregando por la solución confirmatoria.
En primer término, refirió que a partir de los informes técnicos que lucen en los antecedentes, cabe concluir que las ofertas fueron examinadas a la luz de lo dispuesto por los arts. 14.2 y 14.3 del PCP.
De tal modo, postuló que la oferta de la parte actora presentó apartamientos insubsanables.
II) La Comisión Asesora informó tres apartamientos, a saber: 1) No acredita la capacidad técnica para ejecutar obras similares a la licitada requerida en el numeral 10.1 “a”, “II” del PCP; 2) El técnico propuesto como Representante Técnico y Director de Obra no cuenta con la experiencia requerida en la ejecución de obras con contratos de monto igual, o mayor, al licitado, y tipología similar incluyendo obras de sistema de saneamiento, requerida en el numeral 10.1 “b”, “II” del PCP; 3) Presenta incompleto el equipamiento requerido en el numeral 10.1 “b”, “IV” del pliego.
Tras analizar cada uno de los incumplimientos referidos y, luego de defender lo actuado por la Administración respecto de cada uno de dichos incumplimientos, señaló que, al tratarse de apartamientos de carácter sustancial, desde el punto de vista técnico, no resulta de aplicación el principio de flexibilidad invocado por la parte actora.
Por tanto, concluyó que no existe ninguna violación al principio referido, no pudiendo la Administración desconocer los requisitos esenciales impuestos por el pliego de condiciones en el marco del proceso licitatorio.
También, controvirtió el argumento deducido por la actora, fincado en que la oferta de Giberol S.A. presentó apartamientos sustanciales al pliego.
Sobre el particular, expresó que la oferta de Giberol S.A., cumplió con el plan de trabajo, lo cual surge de la documentación agregada a los antecedentes administrativos.
Así, negó que la oferta de Giberol S.A. no haya acreditado la experiencia exigida en el pliego. De igual modo, refutó que la oferta de la actora fuera la más conveniente.
Sobre el último punto, refirió que la actora omitió considerar que, entre todas las ofertas, la de Giberol S.A. fue la tercera más baja en precio.
A su vez, agregó que, de modo alguno puede sostenerse que resulte más conveniente para la Administración contratar a un oferente que incumple requisitos fundamentales previstos en el pliego, como es el caso de la accionante.
El procedimiento de comparación de las ofertas se realizó por el factor de precios sólo entre las ofertas validas, entre las que no se encontraba la de PRODEC.
En suma, requirió que la demanda sea desestimada y promovió la citación como tercero coadyuvante de la empresa adjudicataria.
III) Debidamente citado el tercero (fs. 73), no compareció al proceso.
IV) Abierta la causa a prueba fueron diligenciados los medios probatorios propuestos, y las partes, por su orden, formularon sus alegatos de bien probado.
V) La Procuraduría del Estado en lo Contencioso Administrativo, mediante Dictamen No. 278/2023 de 23 de mayo de 2023 se pronunció por la solución confirmatoria.
VI) Puestos los autos para sentencia, previo pase a estudio de los Sres. Ministros en forma sucesiva, se acordó en legal y oportuna forma.
CONSIDERANDO :
I) En el aspecto formal, se han cumplido las exigencias que, según la normativa vigente (Constitución, arts. 317 y 319 y Ley No.
15.869 de 22 de junio de 1987, artículos 4 y 9), habilitan el examen de la pretensión anulatoria.
II) El Tribunal, por unanimidad, compartiendo lo aconsejado por la Procuraduría del Estado en lo Contencioso Administrativo, desestimará la demanda por los fundamentos que a continuación se explicitarán.
III) De modo preliminar, importa consignar que, como ha sostenido el Tribunal en su inveterada jurisprudencia, no existe para el oferente un derecho subjetivo a la adjudicación, sino el interés legítimo de que la Administración siga los pasos pautados por la ley y el pliego, y no actúe en forma desviada del fin por el que debe velar (en tal sentido las sentencias Nos. 519/2004, 531/2004, 264/2006, 294/2010, 597/2020, 529/2023, entre otras).
Como afirma SAYAGUÉS LASO: “...El punto es claro. Los proponentes no pueden exigir una adjudicación; no tienen derecho a ella y sí solamente una expectativa fundada. Por lo demás, esa facultad de rechazo está generalmente consagrada en los pliegos.” (SAYAGUÉS LASO, Enrique, Tratado de Derecho Administrativo, T. I, Fundación de Cultura Universitaria, 10ma. edición, Montevideo, 2015, p. 564).
Desde tales premisas conceptuales, aplicables en obrados, cabe concluir, según pasa a analizarse, que los agravios de la actora no pueden prosperar, ya que, dado la naturaleza y el propósito del procedimiento licitatorio, la Administración estaba habilitada a actuar, como lo hizo, a fin de elegir la oferta que mejor contemple los intereses confiados a su custodia.
IV) En lo que refiere a la descalificación de la oferta de la actora, ésta señaló que fue ilegítima, en tanto se le atribuyeron incumplimientos que no fueron tales, ni revestían la entidad que se pretende atribuir, lo que resultó violatorio de los principios de flexibilidad y materialidad en materia de contratación administrativa.
No le asiste razón en su planteo.
En tal sentido, del examen de los antecedentes administrativos surge de la cláusula 10 del PCP, bajo el título de “Documentos integrantes de la oferta”, estableció que se debían acreditar, entre otros, los siguientes requisitos: “10.1 a) I) Experiencia General de la empresa para la ejecución de obras: (…). II) Capacidad técnica para ejecutar obras similares a la licitada (…). 10.1 b) Personal Clave a desempeñarse en este contrato. El oferente deberá demostrar en su oferta que cuenta con el siguiente personal clave a desempeñarse en este contrato en caso de que su oferta sea adjudicada (…). CV del Representante Técnico (…) CV del Director de Obra (…). IV) Equipamiento para ejecutar la obra licitada (…)” (fs. 24 a 25 de los antecedentes).
Por su parte, la cláusula 14.2 del citado pliego, disponía que: “A los efectos de esta licitación se definen ofertas válidas a aquellas ofertas que hayan cumplido con los requisitos formales de presentación y así como los estipulados en el Art. 10.1 a), 10.1 b), 10.1 c) y 10.1 d), para lo cual el licitante proporcionará la información requerida y completará los Formularios que se incluyen en los Anexos del presente pliego.
La verificación se realizará siguiendo el criterio del tipo PASA o NO PASA”. (fs. 29 vto. de los antecedentes, el subrayado corresponde al Tribunal).
Así las cosas, luego del estudio de las ofertas, la Comisión Asesora de Adjudicaciones, mediante dictamen de 28 de julio de 2020, consignó, respecto de la empresa actora PRODEC S.R.L, lo siguiente: “Desde el punto de vista técnico se observa que: - no acredita la capacidad técnica para ejecutar obras similares a la licitada requerida en el Numeral 10.1.
a) II) del PCP, -el técnico propuesto como Representante técnico y Director de obra no cuenta con la experiencia requerida en la ejecución de obras con contratos de monto mayor o igual al licitado y tipología similar, incluyendo obras de sistema de saneamiento, requerida en el Numeral
10.1.b) III del PCP, presenta incompleto el equipamiento para ejecutar la obra licitada requerido en el Numeral 10.1.b) IV del PCP. Todos apartamientos que invalidan la oferta conforme lo establecido en el Numeral 14.2 del PCP - Admisibilidad de las ofertas” (fs. 1.350 de los antecedentes).
En la etapa recursiva, se aclaró y amplió lo oportunamente dictaminado por la Comisión Asesora. Así, mediante informe de 2 de febrero de 2021 se indicó: “Como quedó establecido en los informes técnicos que lucen en las presentes actuaciones, las ofertas fueron examinadas a la luz de lo dispuesto por el artículo 14.2 del pliego particular: "...se definen ofertas válidas a aquellas ofertas que hayan cumplido con los requisitos formales de presentación y así como los estipulados en los arts. 10.1 a), 10.1 b), 10.1 c) y 10.1 d), para lo cual el licitante proporcionará la información requerida y completará los formularios que se incluyen en los anexos del presente pliego. La verificación se realizará siguiendo el criterio del tipo PASA O NO PASA".
La comisión realizó un estudio pormenorizado de las ofertas presentadas, a la luz de lo establecido en los artículos allí señalados, descalificando aquellas que presentaron apartamientos sustanciales al pliego de condiciones.
Y justamente la oferta de Prodec presentó apartamientos insubsanables (por más que a juicio del recurrente sea la más favorable para la Administración).
En la oferta presentada por Prodec SRL se incluyen numerosas obras construidas de las cuales algunas corresponden con la tipología definida, de ellas una cantidad menor presenta la copia de recepción o comprobante del cliente. Considerando aquellas obras con la documentación completa (CD 48267 y Ruacor SA), de la información presentada se extrae que la empresa no acredita la capacidad técnica establecida en el pliego, no alcanza los volúmenes de obra requeridos. En construcción de redes de distribución de agua potable en tuberías de 150 mm de diámetro o superior tienen cero metros, y en construcción de redes de saneamiento en tuberías de 200mm de diámetro, o superior, alcanzan
3.470 metros. Lo cual es insuficiente para satisfacer el requerimiento. Si se consideraran también las obras que no tienen comprobante de recepción, en agua potable tendrían 400 metros, y en saneamiento alcanzarían 5.503 metros. En esta hipotética situación tampoco cumplirían con lo requerido.
Por otro lado, en la oferta presentada por Prodec SRL se incluye el CV del ingeniero propuesto, Sr. Joaquín Martínez, en la experiencia relacionada a los antecedentes de obras ejecutadas se apuntan algunas obras de tipología similar cuyos contratos se anotan como Compras Directas. Por lo tanto, no serían obras de monto mayor o igual al licitado.
Si bien se señala que habría un comprobante emitido por Ruacor S.A de la recepción de una obra que bastaría para demostrar tal experiencia, en la oferta presentada por Prodec SRL, en el CV del ingeniero propuesto, no se lista la obra mencionada del cliente Ruacor SA.
También es dable aclarar que en la oferta presentada por Prodec SRL, en el equipamiento mínimo para ejecutar la obra licitada no se incluye lo solicitado: Sistema de protección personal para trabajos en zanjas a más de 1,5 metros de profundidad (blindajes, entibados o tabla estacas).
El recurrente se basa en que "interpretó" y dio "por descontado que contábamos con implementos a colocar en las paredes de la zanja para que la misma no se derrumbe". Nótese que la Comisión, tratándose de un requisito esencial exigido por el pliego y que el oferente omitió presentar, no puede darlo por válido, dando por supuesto que la empresa lo tiene, se altera la igualdad de los oferentes y el requisito exigido no tendría razón de ser. En lugar de interpretar, la empresa debió solicitar una aclaración a la presentación de su oferta si le generaba alguna duda el pliego particular…” (fs. 1.484 a 1.485 A.A.).
Las argumentaciones ensayadas en la demanda no logran conmover lo explicado por la Administración a partir de los antecedentes del procedimiento de contratación en cuestión.
Resulta indudable que los apartamientos sindicados revisten la trascendencia suficiente para que la Administración, de acuerdo a lo exigido por el pliego licitatorio, procediera como lo hizo, descartando la oferta de la actora. Es lógico y razonable pensar que la existencia de antecedentes en obras con rubros similares, que acrediten la experiencia técnica, sea considerada como un requisito esencial o excluyente en los términos de los artículos 63 y 65 del TOCAF.
De igual modo, se justifica lo referente a la acreditación de que la persona propuesta como representante Técnico y Director de obra contara con la experiencia requerida en la ejecución de obras con contratos de monto mayor, o igual, al licitado y de tipología similar; lo mismo acontece en relación a las exigencias de equipamiento para ejecutar la obra licitada.
Al respecto, resultan enteramente replicables las consideraciones vertidas por la Corporación en la sentencia No. 188/2023, en un caso análogo al presente, sustanciado entre las mismas partes, donde se dedujeron agravios de similar tenor a los tratados en obrados.
La aludida sentencia indicó: “Ante la falta de cumplimiento del requerimiento de acreditación, conforme señala la Comisión Asesora en su informe de fecha 18 de enero de 2021, más resultaba relevado por el informe técnico inicial y lo actuado por la Comisión Asesora en julio de 2020 (fs. 1293 y 1290 A.A.), a partir de la compulsa de la oferta de PRODEC (anexo VII, fs. 150 y ss. A.A.), el incumplimiento imputado resulta ajustado por existir apartamiento sustancial del pliego. En su mérito, no resulta de recibo el agravio de la actora en el punto.
Asimismo, fue objetada por la Administración la experiencia del Representante Técnico y Director de Obra propuesto, por no contar con la experiencia requerida en la ejecución de obras con contratos de monto mayor o igual al licitado y tipología similar, incluyendo obras de sistemas de saneamiento, según lo requerido en el Art.10.1 b) III del PCP.
Indudablemente, la objeción refiere al Ingeniero Joaquín Martínez y no a otro personal exigido, como capataz o prevencionista.
En referencia a la experiencia acreditada, señala la Comisión (fs.
1410 vto. A.A.) que, por idénticos motivos que PRODEC, el Ing. Joaquín Martínez no cumple con la experiencia mínima requerida, a lo que se suma lo consignado en su CV en cuanto a antecedentes de obras ejecutadas por Compras Directas, que no serían obras de monto mayor o igual al licitado, además de no listarse la obra mencionada del cliente RUACOR SA.
En cuanto al último punto, esto es no incluir en el CV la obra mencionada, la actora expone que se omitió la mención, aunque consta en la oferta la recepción de dicha obra compareciendo en acta el referido ingeniero. Y, a continuación, esgrime que en caso de duda la Administración debió solicitar aclaraciones.
No se estima de recibo el agravio formulado, por cuanto, siendo requerimiento sustancial del pliego la presentación del CV del representante técnico y director de obra, con expresa mención de los términos de la experiencia mínima que se exige (Art. 10.1 b) III), no corresponde pretender que sea la Administración quien subsane la omisión del oferente.
Un último apartamiento sustancial a los requisitos del pliego se endilga a la empresa actora, en lo que hace a su omisión de listar equipamiento mínimo para ejecutar la obra licitada, no presentando el ítem 9: Sistema de protección del personal para trabajos en zanjas a más de 1,5 metros de profundidad (blindajes, entibados o tabla estacas) (Art.10.1 b) IV 9). En su defensa, la actora indica que "interpretó" que se refería a otros equipamientos de protección personal, dando por descontado que contaría con implementos a colocar en las paredes de la zanja para que la misma no se derrumbe y que el pliego no expresa que la falta de algún equipamiento mínimo haga descalificar la oferta. Pretende le fuera aplicado el principio de flexibilidad, solicitándole aclaraciones.
Una vez más cabe rechazar el agravio.
Es menester acordar que el art. 63 del TOCAF impone que las ofertas deberán ser presentadas en las condiciones que se establezcan en el Pliego, pudiendo agregar cualquier otra información complementaria, pero sin omitir ninguna de las exigencias esenciales requeridas. Conforme lo indicado en el art. 14.2 del PCP, la admisibilidad de las ofertas se define por el cumplimiento de los requisitos estipulados en los arts. 10.1 a) y 10.1b), entre otros señalados, resultando de toda evidencia que la omisión en proporcionar la información requerida invalida la oferta.
Como lo pone de manifiesto Leiza Zunino, “el principio de flexibilidad contractual no podrá jamás operar en requisitos esenciales o sustanciales, de todos los procesos competitivos que desarrolle la Administración, pero sí, en requisitos de forma y de procedimiento, siempre y cuando no se enfrente con el principio de igualdad, porque este último, primará como principio, debido a su valor y fuerza supraconstitucional.” (Cf. Pablo Leiza Zunino, “Contratos de la Administración Pública.” FCU, Montevideo, 2012, p. 157.).
En similar sentido, Cajarville refiere al principio de cumplimiento sustancial del pliego de condiciones, en cuanto explica que: “Si se tratare de exigencias o requisitos esenciales o sustanciales deberán ser cumplidos, porque así lo imponen los principios de legalidad y de igualdad. El principio de cumplimiento sustancial del pliego de condiciones, delimitado en su alcance por la legislación vigente, se aplica respecto a estas “exigencias esenciales” y “requisitos sustanciales” contenidos en el pliego, y las ofertas que contengan “apartamientos sustanciales” de dichas exigencias y requisitos serán rechazadas y “no podrán ser consideradas” (TOCAF, art. 54).” (Cf. Juan Pablo Cajarville Peluffo, “Sobre contratación administrativa”, “Sobre Derecho Administrativo”, op. cit.
tomo II, p. 308 a 313)” (Cf. Sentencia No.188/2023).
La prueba diligenciada en obrados tampoco resulta favorable a los intereses de la actora. Tal prueba estuvo dada por las declaraciones de los miembros de la Comisión Asesora y de personal de la empresa que participó en la elaboración de la oferta (fs. 80 a 80 vto.).
Sin embargo, tal como lo relevó el Dictamen de la Procuraduría del Estado en lo Contencioso Administrativo (fs. 169 vto.), lo especificado por la Comisión Asesora refiere a cuestiones técnicas, cuya contradicción pasaba por el diligenciamiento de prueba pericial, lo que fue omitido por la accionante e informa a la suerte negativa de su pretensión.
Sobre dicha cuestión, en términos que resultan aplicables mutatis mutandis a la situación de obrados, la Corporación, invocando anteriores pronunciamientos, ha señalado que: “La ausencia de una prueba pericial que permita controvertir las conclusiones técnicas vinculadas al rechazo de la solicitud es, sin dudas, lo que sella la suerte del planteo de la actora (…) Se trata de aspectos técnicos, cuya controversia efectiva en juicio reclama de la prueba pericial. Únicamente la prueba pericial podría haber hecho al Tribunal arribar a una conclusión distinta. Y ello porque el asunto en discusión se trata de un asunto eminentemente técnico (propio de la química) y no jurídico. Como lo señala el Dr. Ignacio SOBA BRACESCO, desde un excelente aporte doctrinario, de acuerdo al CPC, el examen pericial se impone -como lo establece su art. 412-: “…por la naturaleza de los hechos controvertidos...”. Señala este autor: “La singularidad con la que está dotada la prueba pericial refiere, pues, a un campo muy sensible para el derecho: el de la incorporación de otros “saberes” y conocimientos al proceso. En el plano del conocimiento, la ciencia del perito es su ciencia y no la del juez o magistrado. (…) Hay hechos que interesan al proceso, hechos controvertidos, que para ser probados requieren –necesariamente conocimientos especiales-. De esa forma se supera el plano de la conveniencia para pasar al de la necesidad de los conocimientos que el juez o magistrado no posee. Es imprescindible contar con los conocimientos especializados para comprender a los hechos en su verdadera significación.” (SOBA BRACESCO, Ignacio M: “La prueba pericial y el informe del asesor de parte en el proceso contencioso administrativo de anulación”, XVI Jornadas Nacionales de Derecho Procesal, Paysandú, 2013, págs. 105-106).
Como lo ha señalado reiteradamente el Tribunal, si es necesario rebatir apreciaciones técnicas fundadas de los funcionarios de la Administración, en materias técnicas o científicas, es indispensable producir prueba pericial que ilustre en esos aspectos, como única forma de informar o demostrar a la Corporación los errores de la decisión administrativa (Cf. Sentencias 764/2013; 476/2013; 408/2013; 379/2012;
940/2011; 742/2002 y 958/1998)” (sentencias No. 636/2018 y No.
352/2019).
V) También resultaron infundados los agravios que hacen a la ilegítima adjudicación dados porque la oferta ganadora se apartó sustancialmente del PCP y resultaba económicamente inconveniente respecto de la oferta de la actora.
En cuanto a los supuestos apartamientos sustanciales del pliego respecto de la oferta adjudicataria, que la harían inadmisible, cabe señalar que los informes técnicos obrantes en el expediente administrativo no dan cuenta incumplimiento alguno por parte de Giberol S.A. A ello se le adiciona que la actora no articuló prueba alguna que permitiera sustentar su aserto.
A mayor abundamiento, cabe remitir nuevamente a la citada sentencia No. 188/2023 donde, ante agravios prácticamente análogos, se señaló por el Colegiado que: “En este análisis es preciso hacer foco, como criterio interpretativo, en la constante jurisprudencia de la Sede en cuanto apunta: " ...que la nulidad del acto de adjudicación es siempre una grave medida que no debe tener lugar sino cuando se comprueba una seria y trascendente transgresión a los principios propios del procedimiento licitatorio que, y en esencia, son los que procuran, sobre la base de una igualdad objetiva de trato entre los oferentes, la selección de la oferta que resulte más ventajosa para la Administración." (Sentencias Nos. 13/89, 1353/92, 714/97, 1014/98, 345/01, 472/01 entre muchas otras).
Desde esta perspectiva, se concuerda con la demandada en la licitud del acto de adjudicación, en cuanto la oferta de GIBEROL dio cumplimiento a los requisitos sustanciales prevenidos por el pliego, reputándose admisible.
Respecto de las objeciones que hace la actora a la valoración de la oferta en lo que atañe al plan de trabajo presentado por GIBEROL, debe verse que éste fue presentado por la competidora, con expresa mención de los ítems requeridos en el art. 10.1 b) V) del PCP. Así, fue detallado en el plan de desarrollo de los trabajos las actividades previas al inicio a la ejecución, la descripción de las obras, la organización de la obra, equipos y herramientas, y procedimientos constructivos, de acuerdo a las descripciones del pliego y memoria descriptiva (fs. 687-688 A.A.).
Mencionada la inconformidad sobre el punto por la recurrente PRODEC, la Comisión Asesora indicó que el plan de trabajo presentado se consideraba válido y ajustado a los requisitos del pliego en su art. 10.1
b) V, así como también a lo establecido en el art. 23 del PCP, por cuanto señala que, el plan a presentar en la oferta luego se ajusta al realizado durante el transcurso de la licitación (fs. 1408 A.A.).
En un segundo punto, cuestiona la actora el ajuste de la oferta de GIBEROL al requisito de acreditar la experiencia exigida.
Contrariamente a lo dicho por la impugnante, la experiencia de GIBEROL es presentada en la oferta (fs. 689 y ss. A.A.). Así lo consideró la Comisión Asesora al no formular objeciones, en su acta inicial del 23 de julio de 2020, y lo explica en el informe de 18 de enero de 2021.
(…) Descalificada la oferta de PRODEC, así como también las otras tres ofertas presentadas, y admitida la de GIBEROL, no caben juicios de valor en lo que hace a la conveniencia de la adjudicada.
La Comisión Asesora, en acta de 23 de julio de 2020, y de conformidad con los informes técnicos que precedieron, valoró de forma correcta el contenido de la propuesta de la accionante, y en virtud de su potestad discrecional, entendió que dicha oferta, no cumplía los extremos exigidos en el pliego particular; su decisión fue legítima, correcta y en estricta aplicación de las bases del llamado.
Tal temperamento fue compartido por el Tribunal de Cuentas en su Resolución 2070/2021, de fecha 29 de setiembre de 2021 (fs. 1335-1339
A.A.).
Asimismo, validó la propuesta de GIBEROL, proponiendo la adjudicación de la licitación a dicha firma, según consta en Acta II, de 31 de julio 2020 (fs. 1.304 A.A.).
En consecuencia, no se verifican irregularidades en cuanto al proceso licitatorio realizado, ni tampoco incumplimiento al pliego de condiciones de la licitación y, lo demás constituye, según jurisprudencia constante de este Tribunal, ámbito de la discrecionalidad de la Administración para elegir la oferta que considere más conveniente.
El Tribunal se ha pronunciado reiteradamente acerca del concepto de “oferta más conveniente”, haciéndolo en estos términos: “En nuestro derecho, el art. 59 del TOCAF establece que la adjudicación se hará a la oferta que se considere más conveniente, apreciando el dictamen de la Comisión Asesora de Adjudicaciones, sin que sea preciso hacer la adjudicación a favor de la de menor precio, salvo en identidad de circunstancias y calidad” (Sentencias No. 304/2007 y No. 633/2009).
En el mismo sentido cabe reproducir los fundamentos vertidos por el Tribunal en la Sentencia No. 304/2007, donde sostuvo: “En lo concerniente a valorar la conveniencia de una u otra solución hasta determinarse, la Administración es completamente libre, el Tribunal no puede desechar o suplir su juicio al respecto, ni el particular puede invocar derecho alguno pretendidamente vulnerado. Es que en cuanto a elegir la oferta conveniente, la Administración no está sujeta a reglas fijas precisas; sólo lo reglado genera derechos. De otro modo, si toda vez que la Administración estuviera cometida de actuar de esa manera, pudiera ser obstaculizada por personas que se creyeran perjudicadas en su derecho, la discrecionalidad no sería posible” (Sentencia No. 8/86 de 17.2.1986).
“La adjudicación de la licitación es un acto esencialmente discrecional del jerarca. (...) Sólo cuando éste se aparta de las formas legales o median móviles espurios se compromete la licitud de su actuación...” (Sentencia No. 343/2003).
En todo caso, “la conveniencia derivará no sólo del precio sino de un análisis de todos los demás factores a ponderar” (Sentencia No.
936/1996). (Cfme. Sentencia 714/2022).
También ha dicho de forma recurrente que: “La licitación es un procedimiento instituido para proteger el superior interés público, procurando que la Administración contrate, si no en las condiciones óptimas, por lo menos en las mejores que sean posibles, y al mismo tiempo controlar el correcto proceder de los funcionarios con poderes para comprometer gastos e invertir.
La adjudicación de la licitación es un acto esencialmente discrecional de la Administración que consiste en seleccionar entre varias ofertas la que a su juicio mejor contemple los intereses confiados a su custodia. Es discrecional porque la Administración no está sujeta a reglas fijas y precisas. Por eso la anulación de la adjudicación no procede sino excepcionalmente cuando se comprueban desviación de poder o móviles espurios, o apartamientos serios de las reglas de procedimientos que afecten el resultado de la licitación o la igualdad de los oferentes, o situaciones similares”. (Sents. Nos. 377/88, 387/88, 165/93, 200/93, etc.) (Anuario de Derecho Administrativo, Tomo VII, Pág. 286, Caso 215)” (sentencia No. 228/2020, 526/2022)” (Cf. Sentencia No. 188/2023).
El esfuerzo argumentativo desplegado por la accionante, dirigido a intentar demostrar que su oferta resulta ser más conveniente no resultó refrendado en autos.
En efecto, la oferta adjudicataria era admisible y ante la inadmisibilidad de la oferta de la actora, no correspondía que ésta fuera considerada para la ponderación de los precios.
Así pues, se entiende que no se ha configurado vicio alguno que invalide el procedimiento, o que afecte la validez de la adjudicación a la empresa Giberol S.A. en el marco de la Licitación Abreviada Ampliada No. 20.875.
Por las razones expuestas, lo establecido en el artículo 309 de la Constitución de la República, el Tribunal, por unanimidad,
FALLA :
Desestimase la pretensión anulatoria y, en su mérito, confírmase el acto administrativo impugnado.
Sin especial condena procesal.
Intímase a la parte actora a que, en el plazo de 60 días a partir de ejecutoriada esta sentencia, retire la documentación por ella agregada al expediente, bajo apercibimiento de procederse a su destrucción (Art. 1º de la Acordada Nro. 34/2023: art. 371 de Ley Nro.
20075).
A los efectos fiscales, fíjanse los honorarios profesionales de los abogados de la parte actora y demandada en la suma de $48.500 (pesos uruguayos cuarenta y ocho mil quinientos), a cada uno.
Oportunamente, devuélvanse los antecedentes administrativos agregados; y archívese.
Dr. Balcaldi, Dr. Corujo, Dra. Klett (r.), Dr. Simón, Dra. Rossi.
Dr. Ricardo Marquisio (Sec. Letrado).
Fuente: consulta de jurisprudencia del Tribunal de lo Contencioso Administrativo. Los nombres de las partes figuran tal como los publica el TCA (los juzgados los anonimizan; el Tribunal, no siempre).