Sentencia Definitiva N° 882/2023

DECRETERO DE SENTENCIAS //tevideo 21 de diciembre de 2023. No. 882 VISTOS : Para sentencia definitiva, estos autos caratulados: “ICAZURIAGA BARDANCA, NESTOR con BANCO DE PREVISIÓN SOCIAL. Acción de Nulidad” (Ficha No. 236/2022). RESULTANDO : I) El actor dedujo su pretensión anulatoria contra la Resolución Nro. DP 91/2021, de 17 de julio de 2021, emitida por la Gerencia de Prestaciones Económicas del Banco de Previsión Social, mediante la cual se le denegó su solicitud de jubilación por edad avanzada, reconociéndole un total de 16 años, 0 meses y 20 días de los servicios por afiliación que allí se detallaron y no reconociéndole los servicios denunciados para las empresas MARIA GIRARD, en los períodos 06/03/1975 al 05/03/1978, 08/12/1978 a 11/3/1980, 12/3/1981 al 14/3/1982, 01/05/1983 al 25/03/1984 y 18/12/1984 al 05/12/1985; BALDUVINO Y MEDINA, en los períodos 30/01/1984 al 31/01/1985 y 01/07/1985 al 28/06/1991; y COT, en el período 23/10/1993 al 30/06/1994 (fs. 49 vto. 50, en carpeta verde de 106 fojas, A.A.). En necesaria síntesis, se agravió contra la Resolución impugnada argumentando que la Administración: i) realizó una errónea valoración de la prueba en tanto no se consideraron en forma contextual y conjunta los diversos elementos probatorios producidos en el trámite; y ii) no tuvo en cuenta la actividad que desempeñó para las empresas SAINT HERMANOS y MAYORISTA BICICONDE aduciendo que no fue agregada en el formulario cronológico al inicio del trámite, lo que lesionó los principios de flexibilidad, ausencia de ritualismo e informalismo a favor del administrado debido a que dicha petición fue planteada de forma posterior y anómala, en virtud de la pérdida de documentación del BPS. En definitiva, por estos fundamentos, demandó la nulidad del acto impugnado (fs. 8 a 12). II) Conferido el correspondiente traslado compareció -en representación del Banco de Previsión Social- el Dr. Julio Alves, quien tras relacionar los antecedentes del acto, controvirtió la pretensión deducida en base a la siguiente fundamentación. En resumidos términos, sostuvo que: i) la prueba se valoró de acuerdo con las reglas de la sana crítica : no se llegaron a probar los períodos denegados ya que la prueba testimonial debe ser certera e irrefragable en el entendido que son una cantidad de años importantes los que se intentan probar por el accionante; y ii) los testigos SORIA y TURINELLI no aportaron datos relevantes para las empresas que fueron presentados como testigos, declarando sobre la empresa SAINT HERMANOS, que no fue agregada por el titular en el cronológico de servicios al momento de solicitar la prestación. En suma, solicitó la confirmación del acto impugnado (fs. 16 a 22 vto.). III) Por decreto No. 4155/2022 (fs. 24) se dispuso la apertura a prueba y se produjo su diligenciamiento hasta que el 28 de febrero de 2023 se dio cuenta del estado de los procedimientos (fs. 59). IV) La parte actora y la demandada alegaron en el plazo común de quince días (fs. 62 a 64 vto. y fs. 66 a 70, respectivamente). V) La Sra. Procuradora del Estado en lo Contencioso Administrativo se pronunció mediante dictamen No. 328/2023 y aconsejó la confirmación del acto resistido (fs. 73 a 73 vto.). VI) Puestos los autos para sentencia, previo pase a estudio de los Sres. Ministros en forma sucesiva, se acordó en legal y oportuna forma (fs. 75). CONSIDERANDO : I) En el aspecto formal, corresponde relevar el cumplimiento de las exigencias que según la normativa vigente (Constitución artículos 317 y 319 y Ley No. 15.869 de 22 de junio de 1987, artículos 4 y 9) habilitan el examen de la pretensión anulatoria. La Resolución Nro. DP 91/2021 se emitió el 17 de julio de 2021 (fs. 49 vto. 50, A.A.) y se notificó al actor el 16 de agosto de 2021 (fs. 49, A.A.). El 23 de agosto de 2021 interpuso los correspondientes recursos de revocación y jerárquico en subsidio (fs. 52 a 52 vto., A.A.). El acto conclusivo de la vía administrativo se produjo mediante denegatoria ficta , la que se configuró a los doscientos días sin que la Administración haya resuelto el último recurso, el 11 de marzo de 2022. La demanda se presentó el 13 de mayo de 2022, dentro del término legal (nota de cargo, fs. 13). II) A fin de efectuar un correcto abordaje de la situación planteada corresponde realizar una breve reseña de los antecedentes relevantes para la resolución de la causa. El 20 de febrero de 2020 el actor inició una solicitud de jubilación por edad avanzada sin cese (fs. 10 vto. a 11 vto., A.A.). En dicha oportunidad denunció diversos servicios, consignándose que “ trabajó en forma paralela en ONDA y en MARIA GIRARD. Con MARIA GIRARD trabajaba como chofer de transporte de escolares, durante el día. Realizaba 6 horas de lunes a viernes, y durante la noche, trabajaba en ONDA, 6 horas de 00 a 06 hs, 6 días en la semana. - También indica que trabajó en forma simultánea con MARIA GIRARD y con BALDUVINO Y MEDINA. Trabajaba con horario flexible en las dos empresas, 6 horas aprox, dependiendo la demanda. En MARIA GIRARD de lunes a viernes, y en BALDUVINO Y MEDINA de lunes a sábados. Se realizará ASUNTO B por empresa COT. Indica que trabajó de forma ininterrumpida, con cargo de chofer. Las horas de trabajo eran muy variables, ya que dependían de la ruta que tuviera que hacer, y del destino. El pago era mensual, y obtuvo recibos” (fs. 11 a 11 vto., A.A.). De fs. 12 vto. a 13 obra la planilla de los diversos servicios denunciados y los testigos propuestos a tal efecto. A continuación, lucen las declaraciones de los testigos ABALO, DOS SANTOS y DI CANDIA (fs. 17 vto. a 19 vto.; 20 a 22; y 22 vto. a 24 vto., A.A.). Una vez valorados sus dichos (fs. 25 a 27, A.A.), la Sección Testigos elaboró un informe de fecha 23 de junio de 2020 (fs. 28, A.A.). En el mismo se concluyó que: “Analizada la prueba, en forma individual y en su conjunto, se concluye que no se reúnen elementos suficientes, por lo que se presume no probada la actividad declarada por parte de la titular, en calidad de empleado ”, para MARIA GIRARD períodos 6.3.1975 al 5.3.1978, 8.12.1978 a 11.3.1980, 12.3.1981 al 14.3.1982, 1.5.1983 al 25.3.1984, y 18.12.1984 al 5.12.1985; y BALDUVINO Y MEDINA en el período 1.7.1895 al 28.6.1991 (fs. 28, A.A.). Con fecha 13 de julio de 2020 la Oficina de Liquidaciones, previo a conferir vista al hoy actor sobre que “no configura causal jubilatoria atento a que no cuenta con los servicios requeridos según se establece en el Art. 1 de la Ley 18.395”, dejó: “constancia que con los servicios documentados a la fecha el titular configuraría causal al cumplimiento de los 70 años de edad” (fs. 30 vto. AA). El 3 de setiembre de 2020 el Sr. ICAZURIAGA presentó sus descargos en referencia a la denegatoria de los períodos en cuestión (fs. 33 vto. a 35, A.A.). En ese contexto, luego de formular valoraciones sobre la prueba testimonial hasta dicho momento producida en el procedimiento, rectificó los períodos comprendidos para la empresa MARIA GIRARD y propuso nueva prueba testimonial (también para el período BALDUVINO Y MEDINA) (fs. 33 a 34, A.A.). Y, por otro lado, consignó que: “ en vista de que no se encontraron documentos auténticos de mi empleo en la empresa Saint Hermanos y Mayorista José Biciconde lo cual implica un perjuicio en el desarrollo de mi trámite jubilatorio ya que no se encuentran los documentos de mis aportes realizados”, presentando tres testigos “ para Saint Hermanos donde desempeñe un cargo primero como cadete y luego como administrativo contable desde el 15/1/1966 hasta mes 12/1968. Y para Mayorista Biciconde desempeñe un cargo administrativo contable en los años mes 1/1968 hasta 12/1970 ” (fs. 34 vto., A.A.) (la negrilla no está en el original). En esta ocasión, declaró la testigo SORIA, señalando que: “Él trabajó con mi esposo en Saint Hermanos”, “Eso fue por el 66, lo recuerdo porque estábamos ahí en el barrio y yo era novia de mi esposo. Él trabajó como administrativo dos años o tres” (fs. 43, A.A.). Y el testigo TURINELLI (esposo de SORIA) indicó que: “ Yo le conseguí trabajo en Saint Hermanos, era una fábrica de chocolates”, “Yo a él le conseguí trabajo como auxiliar administrativo, me enteré que iban a pedir y como estaba buscando le dije. Eso fue por el 66” (fs. 45 vto., A.A.). Con fecha 23 de junio de 2021 se produjo un informe en el cual sobre TURINELLI, se dio cuenta que: “no aporta datos sobre las actividades a probar. Aporta datos sobre la actividad Saint Hermanos que el titular declara en la evacuación de vista. Esta actividad no fue antes declarada en el cronológico ” y en similar sentido se expidió sobre lo declarado por SORIA (fs. 47, A.A.) (la negrilla no está en el original). Y luego, concluyó: “ En suma analizada la prueba testimonial en forma individual y en su conjunto se concluye que no se cuenta con elementos suficientes para presumir probada las actividades ” en MARIA GIRARD períodos 6.3.1975 al 5.3.1978, 8.12.1978 a 11.3.1980, 12.3.1981 al 14.3.1982, 1.5.1983 al 25.3.1984, y 18.12.1984 al 5.12.1985; y BALDUVINO Y MEDINA en los períodos 30.1.1984 a 31.1.1985 y 1.7.1895 al 28.6.1991 (fs. 47, A.A.). Finalmente, el 17 de julio de 2021 se emitió el acto que se enjuicia en los presentes obrados (fs. 49 vto. 50, A.A.). III) El Tribunal, habrá de apartarse del dictamen de la Sra. Procuradora del Estado en lo Contencioso Administrativo (fs. 73 a 73 vto.) y dispondrá la anulación del acto, por los fundamentos que se habrán de explicitar. En lo inicial, cabe consignar que el cerno del pleito estriba en determinar si existió un proceder ilegítimo del BPS, en materia de valoración de la prueba. Como es sabido, e n nuestro ordenamiento jurídico rige con carácter general un sistema de valoración racional de la prueba o de la sana crítica, que, al decir de Couture, “configura una categoría intermedia entre la prueba legal y la libre convicción . Sin la excesiva rigidez de la primera y sin la excesiva incertidumbre de la última, configura una feliz fórmula, elogiada alguna vez por la doctrina, de regular la actividad intelectual del juez frente a la prueba. Las reglas de la sana crítica son, ante todo, las reglas del correcto entendimiento humano. En ellas interfieren las reglas de la lógica, con las reglas de la experiencia del juez. Unas y otras contribuyen de igual manera a que el magistrado pueda analizar la prueba (ya sea de testigos, de peritos, de inspección judicial, de confesión en los casos en que no es lisa y llana) con arreglo a la sana razón y a un conocimiento experimental de las cosas. (…) La sana crítica es la unión de la lógica y de la experiencia , sin excesivas abstracciones de orden intelectual, pero también sin olvidar esos preceptos que los filósofos llaman de higiene mental, tendientes a asegurar el más certero y eficaz razonamiento” (Cf. Eduardo J. Couture, “Fundamentos de Derecho Procesal Civil”, 4ª edición, editorial B de F, Montevideo - Buenos Aires, 2002, p. 221 a 222) (la negrilla no está en el original). El citado autor las definió como la “Calificación atribuida a las reglas que rigen los juicios de valor emitidos por el entendimiento humano en procura de su verdad , por apoyarse en proposiciones lógicas correcta y por fundarse en observaciones de experiencia confirmadas por la realidad” (Cf. Eduardo J. Couture, “Vocabulario Jurídico”, 3ª Edición actualizada y ampliada por Ángel Landoni Sosa, Editorial B de F, Montevideo - Buenos Aires, 2006, p. 660) (la negrilla no está en el original). Al respecto, Devis Echandía explicaba: “(...) Para una correcta apreciación no basta tener en cuenta cada medio aisladamente, ni siquiera darle el sentido y alcance que realmente le corresponda, porque la prueba es el resultado de los múltiples elementos probatorios, reunidos en el proceso, tomados en su conjunto, como una “masa de pruebas” , según la expresión de los juristas ingleses y norteamericanos. Es indispensable analizar las varias pruebas referentes a cada hecho y luego estudiar globalmente los diversos hechos, es decir, “el tejido probatorio que surge de la investigación” (...)” (Cf. Hernando Devis Echandía, “Teoría General de la Prueba Judicial” , Buenos Aires, 1976, Editorial Zavalía, tomo I, p. 306) (la negrilla no está en el original). En similar sentido, siguiendo a Gorphe, la doctrina procesalista vernácula destacó: “(...) los diversos medios de prueba no constituyen compartimentos estancos y por lo tanto, no puede analizarse ninguno de ellos sin efectuar incursiones en el terreno de los otros, y cada uno se apoya en mayor o menor grado sobre los restantes. Uno y otros aparecen, finalmente, como los elementos de un todo, y será ese conjunto el que dará la prueba sintética y definitiva, aquella sobre la cual se podrá levantar o no la reconstrucción de los hechos. Las diversas pruebas presentadas en un momento dado deben ser examinadas al mismo tiempo, pues el resultado global es el que cuenta; y tales exámenes resultarían incompletos si no se refirieran asimismo a las relaciones entre las pruebas: con frecuencia, de esos vínculos nace la conclusión” (Cf. Enrique Vescovi, Margarita de Hegedus, Selva Klett, Fernando Cardinal, Luis Simón y Santiago Pereira Campos, en “Código General del Proceso” , comentado, anotado y concordado, tomo 4, editorial Ábaco, Buenos Aires, 1998, p. 191, citando la opinión de François Gorphe, “De la apreciación de la prueba”, Buenos Aires, 1955, p. 370 y siguientes) (la negrilla no está en el original). En el casus, es menester tener presente que cuando se trata de declaraciones sobre hechos que ocurrieron hace muchos años como ocurre en el sub - examine, “no cabe exigir una puntillosa pulcritud en la deposición de quienes atestiguan sobre servicios denunciados por el interesado en obtener el amparo jubilatorio, sobre datos de la vida ocurridos tiempo atrás ” (sentencias Nº 457/2011, 434/2009, 193/2008 , 809/2012, 20/2020, 302/2021 y 588/2023) (la negrilla no está en el original). Sin embargo, ello no puede significar “una suerte de franquicia probatoria en favor del interesado, que determine el auxilio anulatorio en base a una excesiva benignidad en la valoración del informativo testimonial aportado” (sentencias Nº 809/2012, 181/2013, 143/2017, 1053/2017, 459/2018, 629/2018, 20/2020, 302/2021 y 588/2023, entre otras) (la negrilla no está en el original). IV) A partir de este encuadre sobre las pautas y reglas de valoración de la prueba doctrinales y jurisprudenciales que se vienen de reseñar, la Corporación advierte que, en el casus, se produjo una errónea valoración de la prueba de parte del BPS, en lo que respecta a los servicios denunciados y no reconocidos de las empresas MARIA GIRARD (períodos 06/03/1975 al 05/03/1978, 08/12/1978 a 11/3/1980, 12/3/1981 al 14/3/1982, 01/05/1983 al 25/03/1984 y 18/12/1984 al 05/12/1985) y BALDUVINO Y MEDINA (en los períodos 30/01/1984 al 31/01/1985 y 01/07/1985 al 28/06/1991). En efecto, a partir de la prueba rendida en la instancia administrativa, y particularmente la aportada en este proceso, cabe concluir que la interesada acreditó suficientemente, y de conformidad con las reglas de la sana crítica, los períodos de mención. Véase. En sede jurisdiccional, el accionante volvió a ofrecer como prueba el testimonio de los testigos propuestos en vía administrativa. Así, el testigo Miguel Ángel BALDUVINO MACEDO depuso: “R: Lo conozco desde 1978, nosotros nos instalamos él en un salón y en el otro salón pegado, él con su cerrajería y yo tenía zapatería y compostura de calzados, eso fue por un tiempo, hasta que compartimos el salón donde él estaba hasta 1981 más o menos, en el cual yo aprendí el oficio de cerrajero con él, además él tenía un reparto de escolares con su camioneta, y yo le compré su parte de la Cerrajería, eso fue más o menos hasta 1985 estuvimos juntos, y de ahí para delante ya no estuvimos juntos. 4) Qué tareas desempeñaba el actor y dónde las desempeñaba R: “En la cerrajería y en el reparto de escolares. (…) le compré la cerrajería en 1981 y ahí compartimos el salón del 81 al 84/85, con el que aprendí el oficio” (fs. 40 vto., infolios). Por su parte, la testigo Graciela DI CANDIA CANESSA declaró: “R: Él era chofer de María Bovino, una empresa de transporte a su vez trabajaba en la Cerrajería. 4) Si compartió tareas con el actor y en qué época fue R: Si, mientras él era chofer yo lo acompañaba para aprender algún recorrido recorrido o para ayudarlo con los niños, y cuando yo tuve camioneta iba a la cerrajería y hacia arreglos ahí. 5) Recuerda para quién trabajaban, quién les daba órdenes. R: Él trabajaba en la cerrajería, y trabajábamos para María Bovino tiene una empresa grande de trasporte escolar. (…) Yo lo conocí, él creo que había empezado en el 81, yo empecé meses después con Maria Bovino, hasta el 88 creo que trabajó, pero después me fui para la zona de Sayago, Peñarol. (…) 9) Cuando estableció que era chofer, se acuerda como se llamaba la empresa, R: Transporte Escolar María Girard de BOVINO, que era la dueña de la empresa” (fs. 48 vto. a 49, infolios). En tanto, la testigo María del Rosario ALONSO, manifestó: “conozco a Néstor porque trabajamos juntos, muchas cosas que el quiere comprobar yo las viví con el pegado. (…) 3) qué actividades desempeñó Ud. con María Girard y cuál era el giro de la empresa. R: transporte escolar y yo era acompañante del chofer. (…) él era chofer, de lunes a viernes con los niños y los fines de semana si habían paseos, excursiones con los niños lo que hubiese. 5) Icazuriaga hasta que fecha trabajó si recuerda. R: yo creo que hasta el 85. 6) Icazuriaga trabajaba como cerrajero y en caso afirmativo, sabe para quién trabajaba y sus horarios. R: sí, y en una época fueron propietarios, luego la esposa con otro socio, pero el llevaba una cajita porque si en el entretiempo le salía arreglo él lo hacía ya que en horario escolar en esa franja era trabajaba, era en Av. Italia y Veracierto era la cerrajería, trabajó hasta 1988 ” (fs. 51 a 51 vto., infolios). Analizando el expediente y las declaraciones en el contenidas en su conjunto, se concluye que la valoración de la prueba realizada por la Administración no resultó ajustada a derecho. En primer lugar, porque si bien en las declaraciones se aprecia la falta de cierta información, cabe tener presente que los hechos son de larga data (en algunos casos, de hace más de 50 años), debiendo ponderarse el obstáculo epistemológico que supone el tiempo transcurrido desde que los servicios fueron prestados y la edad de los deponentes (véase en similar sentido la sentencia No. 588/2023). En segundo lugar, tampoco puede desconocerse que se trató de períodos fuertemente fraccionados de trabajo que, por lógica, dificultaron aún más la deposición precisa de los testigos. Por último, debe de verse que los testimonios fueron vivenciales, producto de haber compartido esa experiencia de vida, dejando en evidencia que compartieron trabajo con el actor en los períodos denunciados por este. Así, pues, el acto impugnado se encuentra viciado en sus motivos, por ser errónea la valoración de los hechos efectuada por la Administración demandada. Al respecto, conviene recordar las enseñanzas de CAJARVILLE, en cuanto advertía: “La prueba de los hechos relevantes para la resolución a dictarse es una etapa esencial del procedimiento administrativo. Todo acto administrativo debe dictarse por motivos de hecho reales , existentes, verdaderos; si así no fuera, si los hechos en que la Administración fundó su decisión no hubieran existido o no hubieran sido tales como la Administración creyó o afirmó al resolver, el acto será ilegítimo, y si ello se probara en los procedimientos jurisdiccionales pertinentes, será anulado y la entidad estatal deberá reparar los daños causados. Por eso rige en el procedimiento administrativo el principio de verdad material, que excluye los acuerdos entre los interesados acerca de los hechos relevantes, así como la limitación de la actividad probatoria a los alegados por los interesados” (Cf. Juan Pablo CAJARVILLE PELUFFO, “Sobre Derecho Administrativo” , Tomo II, FCU, Montevideo, 2007, p. 240) (la negrilla no está en el original). En conclusión, por todo cuanto se viene de señalar, se entiende que el BPS incurrió en una errónea valoración de la prueba, en lo que respecta a los servicios no reconocidos de las empresas MARIA GIRARD y BALDUVINO Y MEDINA. V) En adición a lo anterior, también se advierte que asiste razón al promotor en cuanto se agravia que el Ente Previsional no tuvo en cuenta la actividad que desempeñó para las empresas SAINT HERMANOS y MAYORISTA BICICONDE, aduciendo que no fue agregada en el formulario cronológico al inicio del trámite, en violación a los principios de flexibilidad, ausencia de ritualismo e informalismo a favor del administrado. Al respecto, DELPIAZZO señala que: “en la medida que ordinariamente los procedimientos administrativos no están sometidos a una secuencia rígidamente predeterminada de actos y trámites, la flexibilidad permite su adecuación a las características de cada caso , sin que ello habilita a prescindir de elementos que hagan a la validez o perfeccionamiento del acto a dictarse ” (Cf. Carlos DELPIAZZO, “Derecho Administrativo General y Especial” , tomo I, parte general, volumen 1, “La Ley Uruguay”, Montevideo, 2022, p. 368). En consonancia con lo anterior, CAJARVILLE también precisó que: “La promoción del procedimiento administrativo, cualquiera sea su forma, no produce el efecto delimitador del contenido de las actuaciones subsiguientes y de la decisión final, propio de la demanda y su contestación en el procedimiento judicial civil; de manera que la Administración podrá resolver cualquier punto que aparezca durante la sustanciación aunque no haya sido planteado inicialmente, y el interesado podrá modificar la pretensión que ha deducido en el procedimiento, en sus fundamentos o en su contenido, cuantitativo o cualitativo. Es así por los principios de legalidad objetiva, impulsión de oficio y verdad material, así como de informalismo en favor del administrado, que imperan en el procedimiento administrativo.” (Cf. Juan Pablo CAJARVILLE PELUFFO, “Procedimiento Administrativo en el Decreto 500/991”, Ediciones IDEA, Montevideo, 1997, p. 82) (la negrilla y el subrayado no están en el original). Ahora bien, lo expresado no se verificó en la especie, en donde el BPS impuso al interesado, ilegítimamente, la limitante de no poder denunciar en el decurso del procedimiento de solicitud de su jubilación servicios que entendió debían ser considerados, aún cuando inicialmente no los haya incluido. En efecto, a partir de los principios que se vienen de reseñar, el temperamento rígido y encorsetado aplicado por el demandado constituye una razón más que conduce a la anulación de la Resolución impugnada. Ello, naturalmente, sin perjuicio del poder - deber de la Administración de recomposición de las actuaciones acorde a Derecho, ajustándose a los parámetros fijados en este pronunciamiento. Por las razones expuestas, el Tribunal de lo Contencioso Administrativo en atención a lo dispuesto por los artículos 309 y 310 de la Constitución, FALLA : Ampárase la acción anulatoria y en su mérito anúlase la resolución impugnada. Sin sanción procesal específica. Intímase a la parte actora a que, en el plazo de 60 días a partir de ejecutoriada esta sentencia, retire la documentación por ella agregada al expediente, bajo apercibimiento de procederse a su destrucción (Art. 1º de la Acordada Nro. 34/2023: art. 371 de Ley Nro. 20.075). Oportunamente, devuélvanse los antecedentes administrativos agregados, expídanse testimonios si se solicitaren; y archívese. Dra. Klett, Dr. Corujo, Dr. Simón, Dr. Balcaldi (r.), Dra. Rossi. Dr. Marquisio. (Sec. Letrado).