Sentencia Definitiva N° 775/2002

DECRETERO DE SENTENCIAS //tevideo, 13 de noviembre de 2002. No. 775 VISTOS en el Acuerdo: Para sentencia definitiva, estos autos caratulados: “LÓPEZ RIBERO, MIRTA con ESTADO - MINISTERIO DE SALUD PÚBLICA. Acción de nulidad” (Ficha No. 313/01). RESULTANDO : I) La actora pidió se declarara la nulidad de la Ordenanza No. 355 de fecha 9/jun/00 dictada por el Sr. Ministro de Salud Pública, en cuanto dispuso en su num. 1º, reiterar a los directores de todas las unidades ejecutoras el estricto cumplimiento del art. 43, num. 1º del TOCAF; y en su numeral 2º, que no se admitirán ofertas, contrataciones, y por consiguiente no se tramitarán facturas correspondientes a prestaciones brindadas a los beneficiarios de asistencia integral, relativas a servicios suministrados por funcionarios públicos dependientes de esta Secretaría de Estado, actuando a título personal o por interpuesta persona. Se fundó en que dicho acto era violatorio del propio art. 43 del TOCAF que invocaba, así como de su decreto reglamentario No. 461/95, y en que la Administración se excedió en sus facultades discrecionales al negar la posibilidad de aplicar la excepción prevista en la última parte del inciso 1º del citado art. 43. Agregó que en el caso de la ley No. 13.223 por la cual se crea el derecho de asistencia integral gratuita a todos los funcionarios y ex funcionarios, cónyuges, etc., el profesional no interviene directamente en la adquisición del servicio, puesto que él es el beneficiario del mismo quien elige el profesional tratante. Y que el acto fue dictado con abuso y desviación de poder, ya que de las propias declaraciones del Ministro a la prensa surgía que la finalidad del dictado de la Ordenanza fue por motivos presupuestales. II) La demandada sostuvo que el acto fue arreglado a derecho, y tuvo su origen en la constatación por la Auditoría Interna del Tribunal de Cuentas, en el sentido de contrataciones efectuadas por funcionarios a título personal, por servicios brindados por profesionales universitarios técnicos, a pacientes beneficiarios de la Asistencia Integral. Agregó que el art. 43 del TOCAF dispone que por excepción se “podrá” dar curso a las ofertas de funcionarios que no tengan intervención en la dependencia actuante, y no dice que “deberá” hacerlo, y por lo tanto la Administración puede aplicar un criterio más estricto, modificando su anterior interpretación por razones de conveniencia, y sin que ello implique abuso ni desviación de poder. Pidió se confirmara el acto impugnado. III) Agregados los antecedentes administrativos, consta que fue oído el Sr. Procurador del Estado, el que se expidió en el sentido de rechazar la demanda y confirmar el acto (Dictamen No. 698/01 fs. 22 y vta.). Se citó para sentencia, la que previo cumplimiento de medida dictada para mejor estudio, fue finalmente acordada en forma. CONSIDERANDO : I) En el aspecto formal no existe objeción, fue bien agotada la vía administrativa y la acción anulatoria se dedujo en tiempo hábil. II) En cuanto al fondo del asunto, el Tribunal ya se ha pronunciado en caso sustancialmente idéntico (Sent. No. 691 del 23/oct/02, en autos Raimondi Fiocchi, Carina c/ Ministerio de Salud Pública) y ratifica aquí los mismos argumentos, que en lo esencial y en lo pertinente se transcriben a continuación. III) Corresponde precisar previamente, que no se comparte la opinión del Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo cuando en su dictamen de autos, sostiene que la actora no ha probado, “...que se encuentre legitimada, como psicoterapeuta para prestar asistencia integral prevista en la Ley No. 13.223”; agregando que, “Si bien según dichos del demandado integra la lista de Profesionales Odontólogos y Psicólogos que prestan servicios en la Asistencia Integral, no acredita su calidad de funcionaria del Ministerio de Salud Pública” (fs. 29v. de autos). Sin embargo, a criterio unánime de los integrantes del Cuerpo, se debe proceder a desestimar la falta de legitimación de la actora, porque la calidad de funcionaria del Ministerio de Salud Pública que ostenta la accionante, no ha sido nunca controvertida por la Administración, no sólo en razón del implícito reconocimiento tanto en los actos que mantienen y confirman la resolución impugnada, como en la contestación de la demanda; sino que además, tal calidad aparece admitida en el Informe del Departamento Jurídico de fecha 25 de noviembre de 1999, cuando al referirse a un Grupo de Odontólogos, establece: “...los cuales a su vez son funcionarios del Ministerio de Salud Pública...” (fs. 214, en rojo A.A.). Calidad que fuera invocada por la reclamante al recurrir en la vía administrativa, y en la presente acción de nulidad que promueve, surgiendo también de toda la argumentación esgrimida en la demanda para sostener la ilegitimidad del acto, que la misma gira sobre si se aplica la regla general del art. 43 del TOCAF, la excepción, o la excepción de la excepción. Sin perjuicio como se dijo supra, que dicha calidad no fuera controvertida por la Administración, por cuya razón, los hechos admitidos quedan, como decía COUTURE, “fuera del área de la prueba” (fs. 137 y 139 del C.G.P.). IV) En cuanto al fondo de la cuestión planteada, se considera por el Tribunal con la conformidad de todos sus miembros componentes, que le asiste razón a la parte demandada, porque ha actuado dentro de los límites de competencia asignado y dentro de las facultades discrecionales que le asisten a la Administración, de acuerdo a las resultancias probatorias de autos y disposiciones legales aplicables en la materia que a continuación se expondrán. Resulta de los términos de la demanda, que la actora pretende cotejar, por un lado, la Ley No. 13.223, de 26/12/963, sobre derecho a la asistencia integral gratuita en todos los establecimientos del M.S.P., de los funcionarios y ex funcionarios jubilados dependientes del referido Ministerio y de los Organismos que funcionen dentro de su órbita, así como el cónyuge y familiares de 1er. grado de consanguinidad, en las condiciones que se establece; y por otro, el art. 43 del TOCAF. Y en ese orden de argumentación, la reclamante pretende armonizar estos dos órdenes normativos y aboga por la aplicación de una excepción (especial) a la excepción (general) del último apartado u oración del Nral. 1 del art. 43 del TOCAF. Vía por la cual postula su exclusión de la prohibición general, y por ende, su inclusión en la excepción, porque a su juicio, el art. 43 No. 1 no impide contratar con los funcionarios dependientes, sino que restringe el principio amplio de “capacidad de contratar” previsto en el acápite del art. 43. O sea, que a su entender, no obstante la prohibición de la Administración de contratar con el funcionario dependiente, situación según la cual no son de recibo las ofertas presentadas a título personal, o por firma, empresas o entidades con las cuales el funcionario esté vinculado por razones de dirección o dependencia; igualmente, tratándose de funcionarios que no tengan intervención en la dependencia estatal en que actúan en el proceso de adquisición, podrá darse curso a las ofertas presentadas en las que se deje constancia de esa circunstancia. En el caso, la Administración sostiene, que: “La Ordenanza 355/00, en su visto y considerando partió de la constatación de un hecho de la realidad, efectuado por un organismo de máxima jerarquía que es la Auditoria Interna del Tribunal de Cuentas de la República, la cual observaba en sus Dictámenes, las contrataciones efectuadas por funcionarios públicos a título personal, por servicios brindados por profesionales universitarios o técnicos a pacientes beneficiarios de Asistencia Integral, en aplicación del art. 43 num 1º, del TOCAF y Decreto 461/95 de 26/12/95” (fs. 19 de autos). Observación que llevó a la Administración a que en la Resolución mencionada se determine, que, “...el cumplimiento de dichas disposiciones debía ser estricto, es decir que a partir de esa Resolución no se admitirían excepciones de ningún tipo, ya que el texto del art. 43 expresa que por excepción, se podrán dar curso a las ofertas de los funcionarios que no tengan intervención en la dependencia actuante”, precisando a su vez, que como la disposición, “...no dice deberá, por lo tanto la Administración puede establecer un criterio más estricto, modificando su anterior interpretación y sujetándola al principio general impuesto legalmente, que los funcionarios públicos dependientes de la Administración contratante no pueden contratar con la misma” (fs. 20 de autos). Por último, un examen exhaustivo de las manifestaciones de las partes litigantes, conduce a concluir que no se advierte la existencia de vicios invalidantes de la Administración que justifiquen afirmar que actuó en forma ilegítima. Porque le asiste total razón a la demandada, al sostener que la expresión “...podrán dar curso a las ofertas...”, configura la consagración de una potestad facultativa y no preceptiva, ya que no dice:”...deberá”; que la autoriza a ejercitar discrecionalmente la facultad que le asiste. No cabe duda que está dentro de las facultades discrecionales de la Administración, dar o no curso a ofertas de servicios presentados por funcionarios, aún cuando éstos no tengan intervención ni actúen en el proceso de adquisición. Por otra parte, corresponde señalar además, que el aplicar o no tal excepción a la excepción (art. 43 num. 1 del TOCAF), entraña una cuestión de mérito, oportunidad o conveniencia que resulta ajena a la jurisdicción del Tribunal. Como lo sostiene GIORGI: “El examen de la justicia, conveniencia, oportunidad o mérito del acto, desborda su competencia, en tanto dichos elementos no integran la juridicidad o legalidad del mismo, y su consideración se libra a la discrecionalidad de la Administración” (“El Contencioso Administrativo de Anulación”, pág. 195).- Resulta entonces, a la luz de la conclusión precedente, que la pretensión anulatoria de la actora carece de sustento normativo válido, si nos remitimos al numeral 3º, del petitorio de la demanda, en cuanto solicita que se anule el Acto Administrativo Ordenanza No. 355 del M.S.P. del 9/6/00, “...por haber sido dictado, por razones de mérito o de conveniencia, en contra de una regla de derecho” (fs. 9 de autos). Como se explicitara supra, estos elementos no integran la juridicidad del acto y son ajenos a la competencia del Tribunal. Por otra parte, la decisión de la Administración no puede calificarse de arbitraria, en función de que los motivos o el fin de la Ordenanza que actúan como limitativos de la discrecionalidad, permiten afirmar que encuadran dentro de los designios de la ley y, por ende, excluyen la existencia de la invocada desviación de poder.- Porque en la especie, el mérito de la decisión adoptada obedece a una valoración en función -entre otras cosas- de los montos elevadísimos que estaba pagando el Estado en concepto del Servicio de Asistencia Integral, y de otras medidas complementarias que se tomaron para abatir dicho gasto. En ese sentido obran en autos las declaraciones del entonces Ministro de Salud Pública Horacio FERNÁNDEZ AMEGLIO (“El País” de 29/3/01; fs. 1 de autos), oportunidad en la que sostuvo, que la reestructuración de los servicios asistenciales a los funcionarios “fue desde el principio una de las mayores preocupaciones de nuestra Administración, pues el crecimiento de su presupuesto era geométrico, dado que se habían gastado diez millones de dólares en 1999 y se preveían 16 millones para el 2000”. Agregando, que se adoptaron varias medidas “...que no sólo pasaron por los odontólogos, pues se hizo un convenio con la Facultad de Psicología para la atención de esa especialidad; se llamó a licitación para la confección de lentes, que ganó una óptica de plaza y se hizo el mismo trámite para la atención odontológica en la capital, que ganó la Unidad Coronaria Móvil (UCM), en una licitación ya aprobada por el Tribunal de Cuentas”. En consecuencia, si bien la reclamante, como odontóloga, pudo integrar la nómina de profesionales interesados en la prestación del Servicio de Asistencia Integral regulado por la Ley No. 13.223, la calidad de funcionaria dependiente del M.S.P. le impone ciertas limitaciones. Existe un deber implícito, inherente a la calidad de funcionario público, que le impone abstenerse de contratar sus servicios con la Administración con la cual está en relación de dependencia, que encuentra sustento normativo en los arts. 58 y 59 de la Carta: el funcionario existe para la función y no la función para el funcionario, y en los lugares y horas de trabajo queda prohibida toda actividad ajena a la función. V) El contenido de la demanda de anulación que se promueve, hace innecesario ingresar a otros aspectos que no tienen incidencia alguna para la dilucidación de la cuestión litigiosa. Porque lo aseverado por la actora al recurrir y reiterado al demandar, en el sentido de que los prestadores del servicio de Asistencia Integral a los beneficiarios de la Ley No. 13.223, deben ser: el M.S.P. en primera instancia y en las medidas de sus posibilidades; en defecto de ello, o subsidiariamente, los Odontólogos (Psicoterapeutas en el caso de la actora) en forma particular, a padrón abierto (aplicando la ANALOGÍA con la situación de los Odontólogos); y las Instituciones previstas en el art. 4º del Decreto 66/971 (art. 4º) (que aprobó la Ordenanza No. 736); y Decreto 497/974, que modifica exclusivamente el art. 12º del Decreto 66/971, asegurando o reafirmando así la vigencia del resto del articulado, no está en discusión (fs. 216 y 216, A.A.; y fs. 5 y 6, de autos). Por los fundamentos expuestos y de conformidad con el Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo, el Tribunal FALLA : Confírmase el acto impugnado; sin especial sanción procesal. A los efectos fiscales, fíjanse los honorarios del abogado de la parte actora en la cantidad de $ 15.000 (pesos uruguayos quince mil). Oportunamente, devuélvanse los antecedentes administrativos agregados; y archívese. Dr. Baldi, Dr. Mercant, Dr. Bermúdez, Dr. Brito del Pino (r.), Dr. Rochón. Dra. Petraglia (Sec. Letrada).