Sentencia Definitiva N° 880/2023

DECRETERO DE SENTENCIAS //tevideo 21 de diciembre de 2023. No. 880 VISTOS : Para sentencia definitiva, estos autos caratulados: “PRODEC SRL con ADMINISTRACIÓN DE LAS OBRAS SANITARIAS DEL ESTADO. Acción de Nulidad” (Ficha No. 304/2021). RESULTANDO : I) La parte actora dedujo demanda anulatoria contra la Resolución R/D UGD Nº 36/2020, de 19 de agosto de 2020, emitida por el Directorio de la Unidad de Gestión Desconcentrada de Maldonado de la Administración de las Obras Sanitarias del Estado, mediante la cual se dispuso la adjudicación de la Licitación Abreviada Ampliada Nº 20.916 , “Servicio de reparación y sustitución de conexiones, ramales y colectores de saneamiento para OSE – UGD en las localidades del Departamento de Maldonado que cuentan con servicio de saneamiento: Maldonado, Punta del Este, San Carlos, Piriápolis, Pan de Azúcar, Balnearios al este del Arroyo Maldonado, La Barra, Manantiales, Balneario Buenos Aires, José Ignacio”, a la firma GIBEROL S.A. (fs. 1243 a 1243 vto., pieza 6, en carpeta verde de 1364 fojas, A.A.). En necesaria síntesis, esgrimió las siguientes causales de ilegitimidad del acto: i) la oferta de PRODEC SRL era válida : si el oferente está dispuesto a ejecutar la obra en 18 meses, puede perfectamente hacerlo en 24. Lo realmente importante era salvaguardar el objeto de la contratación. Es evidente que no existió un apartamiento sustancial del pliego , sino un error de tipeo o bien una mejora en las condiciones ofertadas a la Administración. En ambos casos, los principios de flexibilidad y materialidad militaban a favor de la validez de la propuesta y su pasaje a la siguiente etapa del procedimiento. Por tanto, mal puede utilizar la Administración este argumento para descalificar como lo hizo; ii) la oferta adjudicada a GIBEROL S.A. se aparta sustancialmente del pliego de condiciones particulares. La referida empresa agregó cuatro órdenes de trabajo con deficiencias técnicas en cuanto al tiempo insumido en los trabajos y no aclaró las categorías del personal de obra interviniente, aspectos que resultan sustanciales. Por tanto, la Administración debió descalificar la oferta de GIBEROL S.A., por contener un evidente apartamiento sustancial del pliego; y iii) como consecuencia de sus propias ilegitimidades, la Administración terminó contratando una oferta menos conveniente. La oferta presentada por la accionante era un 81,38 % más baja que la oferta adjudicada. En suma, solicitó el amparo de la demanda (fs. 7 a 15). II) Conferido el correspondiente traslado, compareció la Administración de las Obras Sanitarias del Estado, que se opuso al accionamiento en base a la siguiente fundamentación. En resumidos términos, esgrimió las siguientes defensas: i) invalidez de la oferta de PRODEC SRL: las ofertas fueron examinadas a la luz de lo dispuesto por el artículo 14.2 del PCP, realizando la verificación siguiendo el criterio del tipo “pasa o no pasa”. La oferta de la actora no se ajustó a lo requerido en el objeto de la licitación por cuanto estableció como plazo de ejecución de las obras 18 meses, lo que constituyó un apartamiento fundamental del pliego que invalidó su oferta (ítem 11.2 del PCP). Además, no cumplió con la capacidad técnica para ejecutar obras similares a la licitada requerida en el numeral 10.1 a) II) del PCP y se le efectuaron observaciones del punto de vista formal y financiero; ii) validez de la oferta de GIBEROL S.A. : las órdenes de trabajo presentadas por la empresa adjudicataria se ajustaron a lo requerido por el pliego, en cuanto brindaron una breve descripción de los trabajos realizados y la cuantificación de los recursos y el tiempo empleado; y iii) la oferta menos costosa no implica que sea la más favorable: la Administración no vulneró los principios de flexibilidad, materialidad y razonabilidad. En definitiva, solicitó la citación de GIBEROL S.A., conforme lo previsto por el artículo 55 del Decreto-Ley Nº 15.524 y concluyó defendiendo la confirmación del encausado (fs. 27 a 47 vto.). III) Por decreto No. 6940/2021 se ordenó se diera noticia del pleito al tercero denunciado (fs. 52). Habiendo sido noticiado (fs. 77), no compareció a esgrimir defensas. IV) Por decreto No. 3009/2022 (fs. 82) se dispuso la apertura a prueba y se produjo su diligenciamiento hasta que el 7 de marzo de 2023 se dio cuenta del estado de los procedimientos (fs. 158). V) La parte actora y la demandada alegaron en el plazo común de quince días (fs. 169 a 171 vto. y 161 a 167 vto., respectivamente). VI) La Sra. Procuradora del Estado Adjunta en lo Contencioso Administrativo se pronunció mediante dictamen No. 332/2023 y aconsejó la confirmación del acto en proceso (fs. 174 a 176). VII) Puestos los autos para sentencia, previo pase a estudio de los Sres. Ministros en forma sucesiva, se acordó en legal y oportuna forma (fs. 178). CONSIDERANDO : I) En el aspecto formal , procede relevar el cumplimiento de los requisitos establecidos en la Constitución de la República y normas concordantes para entablar la acción de nulidad (artículos 317 y 319 de la Constitución de la República y artículos 4 y 9 de la Ley No. 15.869, de 22 de junio de 1987). La Resolución R/D UGD Nº 36/2020 se emitió el 19 de agosto de 2020 (fs. 1243 a 1243 vto., pieza 6, A.A.) y se notificó a la actora el 3 de setiembre de 2020 (fs. 1288, pieza 6, A.A.). El 11 de setiembre de 2020 interpuso los recursos de revocación, jerárquico y anulación en subsidio (fs. 4, infolios y fs. 1283 a 1284 vto., pieza 6, A.A.). El acto conclusivo de la vía administrativa se produjo mediante denegatoria ficta , la que se configuró a los doscientos cincuenta días sin que la Administración hubiera resuelto hasta ese momento el último de los recursos, el 26 de mayo de 2021. La demanda se interpuso el 6 de agosto de 2021, dentro del término legal (nota de cargo, fs. 16). II) A fin de efectuar un correcto abordaje de la situación planteada corresponde realizar una breve reseña de los antecedentes relevantes para la resolución de la causa. En febrero de 2020 la Gerencia de la UGD Maldonado de la OSE solicitó al Directorio de dicha Unidad la realización de un llamado a Licitación Abreviada Ampliada a los efectos de la contratación de un "Servicio de reparación y sustitución de conexiones y colectores de saneamiento para OSE-UGD en las localidades del departamento de Maldonado que cuentan con servicio de saneamiento” (fs. 61, pieza 1, A.A.). Por Resolución R/D UGD Nº 22/2020, de fecha 20 de febrero de 2020, el Directorio de la Unidad de Gestión Desconcentrada de Maldonado de la OSE autorizó el llamado a la licitación referida y aprobó el Pliego de Condiciones Particulares del mismo (fs. 112 a 112 vto., pieza 1, A.A.). Dicho Pliego se encuentra glosado a los antecedentes (de fs. 82 vto. a 111, pieza 1, A.A.). Se realizaron las invitaciones correspondientes y habiéndose recibido ofertas, se procedió a la apertura de las mismas el día 25 de mayo de 2020, compareciendo las empresas PRODEC S.R.L, GIBEROL S.A, LEJACIR S.A, BYCIC LTDA y SOLSTAR S.A (fs. 1221, pieza 6, A.A.). Con fecha 25 de junio de 2020 se produjo un informe técnico de análisis de las ofertas de parte de Ingenieros de la UGD (fs. 1222 a 1223, pieza 6, A.A.), en el cual se da cuenta que respecto de la oferta de la accionante PRODEC SRL, la misma establece un plazo de ejecución de las obras de 18 meses, cuando el Pliego de Bases y Condiciones Particulares en su punto 11.2 establecía un plazo de contratación por 2 años; todo lo cual configura un apartamiento fundamental de la oferta presentada. A su vez, se cuestiona el modo de presentación de la Capacidad Técnica requerida (punto 10.1), ya que de “forma desordenada y con poco criterio” presentan contratos que nada tienen que ver con la experiencia requerida en este tipo de obras y así “ según lo informado en la oferta de PRODEC la cantidad de metros de colector de saneamiento instalados por la empresa suma 2005 metros, no alcanzando el mínimo requerido de 3000 metros.” A renglón seguido, se emitió un informe jurídico (fs. 1224 a 1227, pieza 6, A.A.), en el cual se observó respecto a la oferta de la actora que “no presenta formulario conforme Anexo VII del Técnico Prevencionista firmado por el postulante.”, entendiendo que debería solicitarse a la empresa la presentación de tal documentación en un plazo prudencial. Luego se pasó al informe económico-financiero de las propuestas (fs. 1228, pieza 6, A.A.), observando los Contadores intervinientes que los Estados Financieros de PRODEC SRL al 31/12/2019 y 31/12/2017 estaban incompletos: faltaron las Notas Explicativas y Estados de Situación Patrimonial y no estaba completo el Informe de Revisión Limitada, faltando firma de Contador Público. Seguidamente, con fecha 26 de junio de 2020 la Comisión Asesora de Adjudicaciones de la UGD pasó a analizar las ofertas presentadas (fs. 1229, pieza 6, A.A.), entendiendo que la oferta de la actora PRODEC SRL debía ser descalificada al no ajustarse a lo requerido en el objeto de la licitación en cuanto al plazo de ejecución de las obras y el no cumplimiento de la Capacidad Técnica requerida. En cuanto a GIBEROL S.A., consideró que no se le efectuaron observaciones legales, técnicas ni financiero-contables sustanciales, sino tan solo formales, como ser la falta de firma del postulante a Capataz de Obra. Con tal entendimiento, se otorgó un plazo de dos días hábiles a la empresa para la presentación del formulario firmado requerido; cosa que se cumplió (vide. fs. 1233 a 1234, pieza 6, A.A.). Así pues, con fecha 28 de julio de 2020 la Comisión Asesora de Adjudicaciones procedió a evaluar la única oferta válida (la de GIBEROL S.A.) y sugerir la adjudicación a dicha firma de la licitación en proceso (fs. 1236 a 1239, pieza 6, A.A.). Finalmente, el Directorio de la UGD de Maldonado de la OSE procedió al dictado del acto de adjudicación que se enjuicia en los presentes obrados (fs. 1243 a 1243 vto., pieza 6, A.A.). III) El Tribunal, por unanimidad, habrá de compartir el dictamen de la Sra. Procuradora del Estado Adjunta en lo Contencioso Administrativo (fs. 174 a 176) y dispondrá la confirmación del acto, por las razones que se explicitarán. Como punto de partida, conviene recordar, como principio general, que la adjudicación es un “acto esencialmente discrecional” de la Administración que consiste en seleccionar la propuesta que mejor contemple el interés público, siempre procurando obtener las mejores condiciones posibles de contratación y que esta tarea se manifiesta en una “libre apreciación de los datos ponderables y en la que el Tribunal no puede sustituir a la Administración” (sentencias Nº 8/1986, 138/2006, 205/2017, 569/2017, 344/2018, 731/2020, 57/2021, 135/2022, 643/2022, 154/2023, 185/2023, 205/2023 y 420/2023, entre otras) (la negrilla no están en el original). A su vez, tal como postulan doctrina y jurisprudencia unánimes en la materia, la referida discrecionalidad de la Administración, sólo se ve limitada por la regularidad del procedimiento , la seguridad jurídica que implica el tratamiento igualitario de los oferentes y la motivación adecuada y suficiente del acto de adjudicación (sentencias Nº 613/2014, 289/2017, 344/2018, 57/2021, 185/2023, 205/2023 y 420/2023, entre otras). Lo anterior, se complementa con la noción de que el acto administrativo dictado en ejercicio de un poder discrecional debe ser razonable y proporcional : aspectos que importan a la fundamentación del acto y a la aptitud o idoneidad de los medios empleados para cumplir con el fin que la normativa prevé. Al respecto, debe tenerse presente, como enseña Sayagués Laso, que: “ La discrecionalidad de las que disponen los órganos de la administración no significa arbitrariedad. Al ejercer potestades discrecionales la administración no puede decidirse caprichosamente, porque, en definitiva, la discrecionalidad es sólo la posibilidad de apreciar libremente la oportunidad o conveniencia de la acción administrativa dentro de ciertos límites .” (Cf. Enrique Sayagués Laso, “Tratado de Derecho Administrativo” , tomo I, Montevideo, FCU, 1998, p. 338) (la negrilla no está en el original). Por otra parte, es también principio inconcuso que, en todo procedimiento competitivo de contratación administrativa, el pliego de condiciones constituye la ley de la licitación o la ley del contrato , porque es en él donde se especifican el objeto de la contratación, y los derechos y obligaciones del licitante, de los oferentes y del adjudicatario (Cf. Julio R. Comadira, “Derecho Administrativo: Acto administrativo, Procedimiento administrativo y Otros Estudios” , p. 289-290. En jurisprudencia, pueden verse las sentencias Nº 633/2009, 185/2023, 205/2023 y 420/2023 , entre muchas otras); y si bien el licitante no tiene un derecho a la adjudicación, tiene un interés legítimo, indirectamente protegido , en que se cumplan las reglas establecidas en el procedimiento licitatorio. En el casus, los principales agravios formulados por la pretensora estriban en determinar si: 1º) La oferta de PRODEC SRL era válida y no existió un apartamiento sustancial del pliego de su parte; 2º) La oferta adjudicada a GIBEROL S.A. se apartó sustancialmente del pliego de condiciones particulares.; y 3º) La Administración terminó contratando una oferta menos conveniente. No le asiste razón en ninguno de sus planteos, conforme se verá a continuación. IV) En lo que respecta al primer agravio, debe de verse que el pliego de condiciones particulares estableció un plazo de ejecución de los trabajos objeto de la licitación de 24 meses (punto 11.2) (fs. 88 vto., pieza 1, A.A.) y la oferta presentada por la empresa accionante estableció un plazo de ejecución de obras menor de 18 meses calendario (fs. 144, pieza 1, A.A.). La Administración pretende contratar servicios de reparación y sustitución de componentes del saneamiento por un plazo determinado (dos años), no por menos y en tal sentido, parece evidente que tal plazo de ejecución es un requisito esencial o excluyente en los términos de los artículos 63 y 65 del TOCAF , atento a la importancia que el tema reviste en el objeto de la licitación y que todo apartamiento del mismo justifica razonablemente la descalificación de la oferta. Al respecto, resulta particularmente ilustrativa la declaración de la testigo Analía Collazi, Gerente Administrativa de OSE, quien declaró: “(…) el objeto de la licitación es (el) servicio de reparación de colectores y conexiones de saneamiento, con lo cual los trabajos se ejecutan cuando se dan las roturas y cuanto más amplio el plazo de la licitación mayor cobertura frente a reclamos de clientes” (fs. 100, infolios) (la negrilla no está en el original). En similar sentido se expresó la testigo Ana Laura Puppo, abogada que participó como integrante de la Comisión Asesora de Adjudicaciones, la cual precisó: “(…) en este caso se trata de un servicio y para la administración era fundamental contar con el servicio a contratar por el plazo que establecía el pliego, ello era parte del objeto de la contratación” (fs. 103, infolios) (la negrilla no está en el original). Por otra parte, cabe tener presente además que, como bien lo destacó la Administración demandada, la accionante tampoco cumplió la acreditación de la Capacidad Técnica (punto 10.1 a) numeral II) , de fs. 84 a 84 vto., pieza 1, A.A.). El pliego exige acreditar capacidad técnica para ejecutar obras similares a la licitada , entendiendo por obras “similares” la instalación de colectores de saneamiento de diámetro igual o mayor a 160 mm, que incluya la construcción de conexiones domiciliarias. En concreto, se establece lo siguiente: “A efectos de acreditar la capacidad técnica definida requerida, el oferente deberá evidenciar en su oferta haber construido en carácter de contratista principal los siguientes volúmenes de obra de la tipología definida ut supra: - Instalación de 3.000 m (tres mil metros) de colectores de saneamiento de diámetro mayor o igual a 160 mm en zona urbana y/o en nuevos fraccionamientos, que incluya la construcción de al menos 180 conexiones domiciliarias.” (fs. 84, pieza 1, A.A.). Es así como la Comisión Asesora de Adjudicaciones, basada en el informe técnico (fs. 1222-1223, pieza 6, A.A), también descalificó la oferta de la accionante en el punto, pues se presentaron contratos que nada tenían que ver con la experiencia requerida en este tipo de obras (fs. 1229, pieza 6, A.A.). Y bien, tal extremo configura también un apartamiento fundamental de la oferta presentada del pliego licitatorio pues es lógico y razonable pensar que la existencia de antecedentes en obras con rubros similares precisamente definidos y el metraje ya construido de los mismos como antecedente específico fundamental, sea considerado como un requisito esencial o excluyente en los términos de los artículos 63 y 65 del TOCAF, y así pues la descalificación o no consideración de la oferta de la actora luce como legítima al no acreditar suficientemente la capacidad técnica requerida conforme a lo establecido en el Pliego. Señala Cajarville que la ley dispone que las ofertas deberán adecuarse a “las exigencias requeridas” , que se rechazarán las que violen “requisitos sustanciales” y que no serán consideradas las que contengan “apartamientos sustanciales a dichas exigencias”. Y añade que “las ofertas deberán ajustarse razonablemente a la descripción del objeto referido” y que “se considerará que las condiciones técnicas establecidas en los pliegos tienen carácter esencialmente indicativo para la consecución del objeto del llamado”. Asimismo, señala que “Si se tratare de exigencias o requisitos esenciales o sustanciales deberán ser cumplidos, porque así lo imponen los principios de legalidad y de igualdad. El principio de cumplimiento sustancial del pliego de condiciones, delimitado en su alcance por la legislación vigente, se aplica respecto a estas “exigencias esenciales” y “requisitos sustanciales” contenidos en el pliego, y las ofertas que contengan “apartamientos sustanciales” de dichas exigencias y requisitos serán rechazadas y “no podrán ser consideradas” (TOCAF, art. 54) (actual art. 63)” (Cf. Juan Pablo Cajarville Peluffo, “Sobre contratación administrativa” en “Sobre Derecho Administrativo”, tomo II, FCU, Montevideo, 2008, p. 308 a 313) (la negrilla y el subrayado no están en el original). En suma, por todo lo expresado, procede desestimar el primero de los agravios. V) En cuanto al segundo agravio, el Tribunal considera que, a diferencia de lo sostenido por la demandante la oferta vencedora de la empresa GIBEROL S.A no contenía apartamientos sustanciales del Pliego licitatorio, sino tan solo una carencia de indudable naturaleza formal por la falta de la firma del Capataz de Obras propuesto; cuestión que fue debidamente subsanada (de fs. 1233 a 1234, pieza 6, A.A.), luego del otorgamiento de un plazo de dos días hábiles de subsanación, de conformidad a lo establecido en el inciso séptimo del artículo 65 del TOCAF. Por otro lado, se coincide con el informe de la Comisión Asesora de Adjudicaciones de 8 de diciembre de 2020, en el que, razonablemente se considera que “las ordenes presentadas por GIBEROL S.A. se ajustan a lo requerido por el Pliego, en cuanto detallan breve descripción de los trabajos realizados, detalle y cuantificación de los recursos empleados: personal, equipos, herramientas y vehículos, materiales de reparación empleados, fungibles, tiempo empleado, con hora de inicio y fin de las tareas” (fs. 1313, pieza 6, A.A.). VI) En cuanto al tercer agravio , tampoco surge demostrado que la Administración haya terminado contratando una oferta menos conveniente, en violación del artículo 68 del TOCAF. En lo que aquí interesa, dicha disposición establece que: “El ordenador efectuará la adjudicación a la oferta más conveniente a los intereses de la Administración Pública y las necesidades del servicio , apreciando el dictamen de la Comisión Asesora de Adjudicaciones.” (la negrilla no pertenece al texto original). Ahora bien, como es sabido, el concepto de “oferta más conveniente” o de “oferta más ventajosa” es un “concepto relativamente indeterminado que permite tomar en consideración varios aspectos como precio, calidad, financiamiento, oportunidad, mérito técnico y demás circunstancias. En consecuencia, la decisión que adjudica el contrato es susceptible de revisión jurisdiccional en cuanto a la legalidad y razonabilidad de la elección, no al mérito (CASSAGNE, Juan Carlos. “El Contrato Administrativo” Editorial ABELEDO PERROT, p. 86 y p. 105/108).” (sentencias Nº 205/2017, 344/2018, 731/2020, 154/2023 y 420/2023, entre otras) (la negrilla y el subrayado no están en el original). En el sub judice, el agravio que genéricamente se formula, sin mayor ensayo demostrativo ni probatorio, no resulta revelador de ningún apartamiento a la legalidad o a la razonabilidad de la elección, lo cual conduce a reafirmar la pertinencia de la confirmación del acto. VII) En último término, es pertinente recalcar lo sostenido en múltiples fallos en los que se ha consignado: “(…) como argumento subsidiario y residual , la constante jurisprudencia del Tribunal, en el sentido de que la nulidad del acto de adjudicación es siempre una grave medida que no debe tener lugar sino cuando se comprueba una seria y trascendente trasgresión a los principios propios del procedimiento licitatorio que, y en esencia, son los que procuran, sobre la base de una igualdad objetiva de trato a los oferentes, la selección de la oferta que resulte más ventajosa para la Administración” (sentencias Nº 13/1989, 1353/1992, 714/1997, 1014/1998, 345/2001, 472/2001/138/2006, 304/2007, 256/2008, 565/2010, 940/2011, 417/2012, 476/2013, 40/2014, 483/2015, 846/2017, 720/2019, 12/2020, 41/2020, 731/2020, 57/2021 y 714/2022, 205/2023 y 420/2023, entre otras), circunstancias que ciertamente no se verifican en el caso de autos (la negrilla no está en el original). Por las razones expuestas, el Tribunal de lo Contencioso Administrativo en atención a lo dispuesto por los artículos 309 y 310 de la Constitución, por unanimidad de sus integrantes, FALLA : Desestímase la demanda anulatoria entablada y, en su mérito, confírmase el acto impugnado. Sin sanción procesal específica. Intímase a la parte actora a que, en el plazo de 60 días a partir de ejecutoriada esta sentencia, retire la documentación por ella agregada al expediente, bajo apercibimiento de procederse a su destrucción (Art. 1º de la Acordada Nro. 34/2023: art. 371 de ley Nro. 20075). A los efectos fiscales, fíjanse los honorarios de los abogados, de la parte actora y demandada, en la cantidad de $46.000 (pesos uruguayos cuarenta y seis mil), cada uno. Oportunamente, devuélvanse los antecedentes administrativos agregados, expídanse testimonios si se solicitaren; y archívese. Dra. Klett, Dr. Corujo, Dr. Simón, Dr. Balcaldi (r.), Dra. Rossi. Dr. Marquisio. (Sec. Letrado).