Sentencia Definitiva N° 854/2023

DECRETERO DE SENTENCIAS //tevideo 28 de noviembre de 2023. No. 854 VISTOS : Para sentencia definitiva, estos autos caratulados: “TINOS S.A. con BANCO CENTRAL DEL URUGUAY. Acción de nulidad” (Ficha No. 101/2022). RESULTANDO : I) A fs. 26 compareció Eduardo SIRAGUSA, en representación de TINOS S.A. a demandar la nulidad de la Resolución NºD-208-2021 de fecha 15 de setiembre de 2021, dictada por el Directorio del Banco Central del Uruguay (BCU) que adjudicó a la empresa Ascensores O tis del Uruguay S.A. el llamado a Licitación Abreviada Nº2020-LA-PC-00015 (AA fs.261 y 262.). Expuso que por Resolución de la Gerencia de Servicios Institucionales R.Nº GSI -112-2020 se autorizó el llamado a la Licitación Abreviada Nº2020-LA-PC-00015, cuyo objeto consistió en el suministro e instalación de dos ascensores (identificados como Nº1 y Nº2) ubicados en el edificio sede del BCU, incluyendo el retiro de los ascensores existentes , la capacitación en su funcionamiento y su correspondiente servicio d e mantenimiento preventivo y correctivo por el plazo de un año de acuerdo con las condic iones establecidas en el Pliego de Bases y Condiciones Particulares. Manifestó que en el procedimiento licitatorio se vulneraron diversas disposiciones: el art. 62, el inc. 1º del art. 63, los últimos dos incisos del art. 65, inc. 2º del art. 68 y los literales A), B), C), F) y H) del art. 149 del TOCAF. Afirmó que no cotizó bajo la modalidad DAP ya que los materiales a utilizar están a su disposición en Montevideo, formando parte del stock de la empresa, extremo aclarado por su empresa. También señaló que expresó en forma clara, concisa e inequívoca el precio final y total del ítem en cuestión con todas las aclaraciones pertinentes cumpliendo así con el art. 63 del TOCAF. Señaló que agregó la información complementaria y la exigencia de expresar el precio DAP no es esencial y sí lo es ofertar de forma clara en cuanto a su moneda y su monto el precio final por el objeto de la licitación . En tal sentido, realizó la aclaración pertinente respecto a que ya contaba con los insumos en Uruguay. Precisó que su oferta hubiera significado para el BCU un ahorro de U$S 64.469 y $216.438 o considerando todas las sumas en pesos uruguayos y, tomando el tipo de cambio utilizado por el propio BCU en el informe que luce a folios 510, un ahorro de $2.968.297. Destacó que la Administración no actuó con razonabilidad ni flexibilidad, por el contrario, actuó con un exceso de formalismo, invalidando y descartando una oferta notoriamente más favorable, todo ello sin un sustento sólido y vulnerando el principio de igualda d entre los oferentes. En un contexto nacional de austeridad, descartó una oferta mucho más favorable para la Administración, que minimizaba una serie de riesgos y que además implicaba el involucramiento de mano de obra y de producción nacional. En definitiva, solicitó la anulación del acto impugnado. II) Conferido el correspondiente traslado, compareció a fs. 36, el representante del Banco Central del Uruguay, a c ontestar la demanda. Sostuvo que el procedimiento de licitación abreviada se encuentra regulado por el TOCAF, el pliego general y lo establecido en el Pliego de Bases y Condiciones Particulares. Así, el capítulo II.3.1 del Pliego de Bases y Condiciones Particulares, indica que el precio del ítem 1 del Anexo II deberá ser expresado en modalidad DAP en moneda nacional o extranjera; estableciendo también la sanción a aplicar en caso de que no se cumpla con la forma de cotizar indicada, que consiste en la invalidación de la oferta. Expuso que el procedimiento licitatorio y el acto administrati vo cuestionado cuentan con informes favorables emitidos por los organismos reguladores y fiscalizadores competentes. La Agencia Reguladora de Compras Estatales entendió que se actuó en forma legítima, asimismo, el Tribunal de Cuentas, en cumplimiento del art. 213 de la Constitución y el art. 73 del TOCAF, informó que se actuó conforme a Derecho, que la oferta de TINOS S.A. fue correctamente descartada en razón de haber cotizado el Ítem 1 de forma diferente a lo requerido en el Pliego de Condiciones Particulares, esto es, no cotizó en modalidad DAP y si era de su interés, debió aclarar que los materiales importados ya los tenía en su poder. La actora consintió las previs iones del Pliego de Bases y Condiciones Particulares, omitió promover en forma tempestiva la vía recursiva respecto al punto 3.1 y al acápite del Anexo II de dicho Pliego , disposición que quedó firme y devino vinculante, tanto para la Administración como para los oferentes. La parte actora reconoce que no cumplió con lo indicado en el punto 3.1. del Pliego Particular ya que no cotizó en la modalidad DAP por estar los materiales (incluidos los importados) a su disposición en Montevideo y formar parte de su stock. El proceder correcto hubiera sido presentar la cotización DAP y luego, por los motivos invocados a destiempo, presentar la propuesta de cotización bajo la modalidad plaza, considerando que no impugnó oportunamente el pliego, ni realizó consultas al respecto. Señaló que , ante ello , la Comisión Asesora de Adjudicaciones informó sobre la inadmisibilidad de la oferta presentada por TINOS S.A. por no cumplir con el numeral 3.1. del Capítulo II del Pliego. El Directorio, conforme lo dispuesto en el art. 68 del TOCAF, dictó el acto administrativo propuesto, homologando así lo actuado por la Comisión Asesora de Adjudicaciones. El BCU ejerció la potestad discrecional que prevé el art. 48 del TOCAF a efectos de determinar el contenido del Pliego, estableci endo como exigencia esencial, cuyo incumplimiento acarrea la invalidación de la oferta, la presentación de la oferta bajo la modalidad de precio DAP. Aclaró que, ante la improcedencia de la oferta, la Comisión Asesora de Adjudicaciones no debía ingresar al análisis de los restantes aspectos de su oferta, tampoco es posible analizar la conveniencia de las ofertas si las mismas no resultan válidas, es decir, no cumplieron con los requerimientos solicitados en las bases de contratación. Sin perjuicio de lo c ual, indicó que no estaba en condiciones de acogerse al régimen preferencial aplicable a los bienes y servicios que constituyen soluciones favorables p ara la colocación de productos nacionales exportables (art.62 TOCAF) por no cumplir con los supuestos leg ales previstos para demostrar y hacer uso de ese privilegio. En definitiva, solicitó la confirmación del acto impugnado. III) Se abrió el juicio a prueba (fs. 47) y las partes alegaron por el término común de 15 días (fs. 82 a 86 vta. y 88 a 94). IV) Conferida vista a la Procuraduría del Estado en lo Contencioso Administrativo, aconsejó la confirmación del acto impugnado por dictamen No. 156/2023. V) Se dispuso el pasaje a estudio y se citó a las partes para sentencia definitiva, que se acordó en legal forma. CONSIDERANDO : I) La pretensión anulatoria se dirige contra la Resolución Nº D-208-2021 de fecha 15 de setiembre de 2021, dictada por el Directorio del Banco Central del Uruguay (BCU) que adjudicó a la empresa Ascensores Otis del Uruguay S.A. el llamado a Licitación Abreviada Nº2020-LA-PC-00015 (AA fs.261 y 262.). II) Desde el punto de vista formal, se ha cumplido adecuadamente con los presupuestos respectivos para que pueda ingresarse al análisis de mérito del asunto (arts. 317 y 319 de la Constitución de la República y arts. 4 y 9 de la Ley No. 15.869). III) El Tribunal, por unanimidad, de conformidad con lo dictaminado por la Sra. Procuradora del Estado en lo Contencioso Administrativo, desestimará la demanda y en su mérito confirmará el acto administrativo impugnado. IV) Emerge del estudio de los antecedentes administrativos que con fecha 14 de diciembre de 2020, la Gerencia de Servicios Institucionales del BCU resolvió autorizar el llamado a Licitación Abreviada Nº 2020 -LA-PC-00015 cuyo objeto es el suministro e instalación de dos ascensores en el edificio sede del Banco, incluyendo el retiro de los ascensores existentes; la capacitación en su funcionamiento, y su correspondiente servicio de mantenimiento pr eventivo y correctivo por el plazo de un año. (Vide, Resolució n R.Nº: GSI -112-2020 que luce a agregada a fs. 43v-44 de los antecedentes). El Pliego de Bases y Condiciones Particulares del llamado luce de fs. 15 vto. a 35 de los antecedentes. Se realizaron las publicaciones e invitaciones de rigor, se ev acuaron las cons ultas recibidas (A.A fs. 54 -55); se procedió a efectuar las visitas requeridas y el día 24 de febrero de 2021 se procede a la apertura de ofertas, presentándose las propuestas de las empres as ASCENSORES OTIS S.A, NEDELSUR SOCIEDAD ANONIMA y la actora TINOS S.A (A.A fs. 62 vto.). Se realizaron consultas sobre la habilitación de las empresas oferentes para la instalación y mantenimiento de ascensores (A.A fs. 182v - 183) y en informe de la Com isión Asesora de Adjudicaciones del BCU interviniente de fecha 4 de mayo de 2021 (Acta Nº 1613) se concluye que “la oferta presentada por Tinos S.A no es admisible en tanto no da cumplimiento a lo dispuesto en el numeral 3.1 del Capítulo II y en el Anexo II del Pliego de Bases y Condiciones Particulares.”; y ello es así porque la propia empresa TINOS S.A expresa en su oferta que: “No se cotiza precio DAP pues los materiales a utilizar (incluidos los importados) ya están a disposición en Montevideo, formando parte del stock de la empresa.”; todo lo cual no se ajusta a lo dispuesto en el Pliego en materia de cotización y configura un presupuesto de hecho expresamente previsto como causal de invalidación de la oferta (AA fs. 186). Se siguió adelante con el pr ocedimiento con el estudio comparativo de las ofertas válidas y la CAA actuante aconsejó la adjudicación a la oferta presentada por ASCENSORES OTIS S.A (Dictamen Nº 1.499 de fecha 10 de setiembre de 2021 de fs. 254 vto. de los antecedentes). Finalmente, el Directorio del BCU procedió al dictado del acto de adjudicación que se enjuicia en los presentes obrados. V) Como principio general, debe recordarse que el Tribunal ha sostenido reiteradamente que la adjudicación de una licitación es un “acto esenci almente discrecional” de la Administración, el cual consiste en seleccionar la propuesta que mejor contemple el interés público siempre procurando obtener las mejores condiciones posibles de contratación y que esta tarea se manifiesta en una “libre apreciación de los datos ponderables y en la que el Tribun al no puede sustituir a la Administración” (Cf. Sentencia Nº 138/2006, entre muchas otras). A su vez, tal como postulan doctrina y jurisprudencia unánimes en la materia, la referida discrecionalidad de la Administración sólo se ve limitada por la regularidad del procedimiento y la seguridad jurídica que implica el tratamiento igualitario de los oferentes y la motivación adecuada y suficiente del acto de adjudicación. También es un principio inconcuso que en todo procedimiento competitivo de contratac ión administrativa, el Pliego de Condiciones constituye la ley de la licitación o la ley del contrato, porque es en él donde se especifican el objeto de la contratación y los derechos y obligaciones del licitante, de los oferentes y del adjudicatario (Cf. COMADIRA, Julio R.: “Derecho Administrativo: Acto administrativo, Procedimiento administrativo y Otros Estudios” , págs. 289 -290 (Cf. Sentencia Nº 633/2009, entre otras). Si bien el licitante no tiene un derecho a la adjudicación, tiene un interés legítimo, indirectamente protegido, en que se cumplan regularmente las formalidades establecidas en el procedimiento licitatorio. El pliego de condiciones particulares , tal como lo postula la Administración demandada, integra el marco contractual que se aplica a los oferentes en el procedimiento licitatorio. Establece distintas exigencias que se aplican en forma uniforme a todos los interesados que postulen sus ofertas. A las reglas de ese pr oceso se sometió la empresa interesada, no formulando cuestionamiento alguno al pliego y presentando su oferta. En este sentido, de acuerdo con lo estipulado en el Capítulo II, punto 3 “Precio”, 3.1 “Cotización” del Pliego de Bases y Condiciones Particulares del llamado, se especifica concretamente en su inciso tercero que: “El precio del ítem 1 del Anexo II deberá ser expresado en modalidad DAP en moneda nacional o extranjera que cotice en los mercados internacionales de Londres, Zurich o Nueva York.” (A.A fs. 19). Y más adelante (inciso sexto) se agrega : “La omisión de coti zación de alguno de los conceptos especificados en el Anexo II invalidará toda la oferta, con excepción del ítem 4, cuya cotización deberá realizarse sólo en caso de corresponder. Cualquier otra observació n o propuesta alternativa que la empresa considere necesario agregar, deberá formularse en forma separada y adicional a la propuesta básica.” Con tales requerimientos, resulta lógico y razonable concluir que la presentación de la cotización en la modalid ad exigida para el ítem correspondiente por parte d e los oferentes (en el caso, modalidad DAP “Delivered at Place” ) sea considerada como un requisito esencial y excluyente del llamado por parte de la Administración (artículo 65 del TOCAF); de aquellos que no pueden subsanarse sin alterar material y sustancialmente la igualdad de los oferentes. La actora no presentó su cotización en el ítem correspondiente de acuerdo con la modalidad requerida y así lo reconoció expresamente; todo lo cual invalida legítimam ente su oferta y le imposibilitó pasar a la siguiente etapa del procedimiento licitatorio pues resulta imposible realizar un análisis adecuado y comparativo de las ofertas presentadas. La Comisión Asesora de Adjudicaciones del BCU, al analizar la admisibilidad de las ofertas, en Acta Nº1613, indicó que “ la forma de cotización del ítem 1 en la oferta de Tinos S.A. no se ajusta a lo dispuesto en el pliego, conforme al cual se ha configurado el presupuesto de hecho expresamente previsto como causal de invalid ación de la oferta. A esto se agrega que el precio así expresado, conforme a lo informado en esta comisión por los representantes de la Unidad de Compras 2, impide hacer un comparativo de precios de las ofertas. En suma, se entiende que la oferta presentad a por Tinos S.A. no es admisible. En función de lo expuesto, esta Comisión concluye que la oferta presentada por Tinos S.A. no es admisible en tanto no da cumplimiento a lo dispuesto en el numeral 3.1 del Capítulo II y en el Anexo II del Pliego de Bases y Condiciones Particulares” (fs.186 A.A.). En conclusión, la descalificación de la oferta presentada por la actora por parte de la Comisión Asesora de Adjudicaciones del BCU en el estudio preliminar de las propuestas presentadas fue debida y suficientemente motivada y, por ende, legítima y ajustada a D erecho (A.A fs. 186). La empresa actora i nfringió además l a previsión contenida en el inc.1º del art.63 del TOCAF: “Los oferentes deberán presentar sus ofertas en las condiciones que se establezca en los pliegos respectivos, pudiendo agregar cualquier otra información complementaria pero sin omitir ninguna de las exigencias esenciales requeridas”. Si entendía que la modalidad DAP en su caso no era oportuna ni conveniente , pudo y debió solicitar las aclaraciones o consultas pertinentes o eventualmente, impugnar las Bases y Condiciones Particulares del llamado; cosa que no hizo. En un caso similar, donde también se rechazó una oferta por incumplir requisitos vinculados a la forma de cotización, este Tribunal sostuvo: “Las condiciones de contratación (capítulo 11) y de adjudicación (punto II.4.) estaban previstas como mecanismo esencial que la cotización fuera “a precio global”, extremo que constituía un “requisito sustancial” que debía cumplir la oferta. Tal como lo destaca Cajarville, el principio de respeto a los pliegos de condiciones, descansa en la disposición legal (art. 54 del TOCAF) que establece que los oferentes deberán presentar sus ofertas en las condiciones previstas en los pliegos respectivos, e im pone el rechazo, e impide, la consideración de las que se aparten de sus exigencias. Señala el autor que dicha disposición establece que las ofertas deberán adecuarse a “las exigencias requeridas”, que se rechazarán las que violen “requisitos sustanciales” y que no serán consideradas las que contengan “apartamientos sustanciales a dichas exigencias”; que “las ofertas deberán ajustarse razonablemente a la descripción del objeto referido”; y finalmente que “se considerará que las condiciones técnicas establec idas en los pliegos tienen carácter esencialmente indicativo para la consecución del objeto del llamado (….) Si se tratare de exigencias o requisitos esenciales o sustanciales deberán ser cumplidos, porque así lo imponen los principios de legalidad y de igualdad. El principio de cumplimiento sustancial del pliego de condiciones, delimitado en su alcance por la legislación vigente, se aplica respecto a estas “exigencias esenciales” y “requisitos sustanciales” contenidos en el pliego, y las ofertas que cont engan “apartamientos sustanciales” de dichas exigencias y requisitos serán rechazadas y “no podrán ser consider adas” (TOCAF, art. 54).” (Cf. Juan Pablo CAJARVILLE PELUFFO: “Sobre contratación administrativa” en “Sobre Derecho Admi nistrativo”, T. I I, FCU, M ontevideo, 2008, p. 308 a 313) (Sentencia Nº 70/2018). Por otro lado, los cuestionamientos efectuados por la parte actora en torno a que su oferta resultaba más conveniente que la de la empresa adjudicataria, no resultan de recibo, ya que, conforme se ind icó, su oferta no pudo llegar a una etapa ulterior del procedimiento porque no fue admitida, por lo cual no corresponde su evaluación. Además, se ha señalado reiteradamente que la mejor oferta para la Administración es aquella q ue mejor satisfac e el inte rés público y no necesariamente la de precio más bajo o menor costo. Como destaca CASSAGNE, la licitación pública se configura, básicamente, como un procedimiento por el cual, mediante una convocatoria o llamado a los eventuales interesados para que for mulen sus propuestas con arreglo a un pliego de condiciones, la Administración pueda elegir la más conveniente. Se trata de limitar la discrecionalidad sobre la base de los principios de publicidad, concurrencia e igualdad. Respetando esos principios, la decisión de contratar con determinado oferente puede legítimamente responder a distintos criterios que la Administración puede manejar de modo discrecional que, de ningún modo la obligan a elegir el precio más bajo sino la "oferta más ventajosa", concepto relativamente indeterminado que permite tomar en consideración varios aspectos como precio, calidad, financiamiento, oportunidad, mérito técnico y demás circunstancias. En consecuencia, la decisión que adjudica el contrato e s susc eptible de revisión jurisd iccional en cuanto a la legalidad y razonabilidad de la elección, no al mérito (Cfme. CASSAGNE, Juan Carlos: “El Contrato Administrativo” , Editorial ABELEDO PERROT, Buenos Aires, págs. 105 -108 (Cfme. Sentencias Nos 138/2006, 205/2017, entre muchas otras). VI) En definitiva, el procedimiento de contratación llevado a cabo por el Organismo demandado se ajustó en un todo a las disposiciones contenidas en el Pliego de Bases y Condiciones Particulares del llamado. Por los fundamentos y textos normativos precedentemente expuestos, de conformidad con lo establecido por los arts. 309 y ss. de la Constitución de la República, el Tribunal, por unanimidad, FALLA : Desestímase la demanda; sin especial condena en costas ni costos. Intímase a la parte actora a que, en el plazo de 60 días a partir de ejecutoriada esta sentencia, retire la documentación por ella agregada al expediente, bajo apercibimiento de procederse a su destrucción (Art. 1º de la Acordada Nro. 34/2023: art. 371 de ley Nro. 20075). A los efectos fiscales, fíjanse los honorarios del abogado de la parte actora en la cantidad de $46.000 (pesos uruguayos cuarenta y seis mil). Oportunamente, devuélvanse los antecedentes administrativos agregados, expídanse testimonios si se solicit aren; y archívese. Dra. Klett, Dr. Corujo, Dr. Simón (r.), Dr. Balcaldi, Dra. Rossi. Dr. Marquisio. (Sec. Letrado).