Sentencia Definitiva N° 853/2023

DECRETERO DE SENTENCIAS //tevideo 28 de noviembre de 2023. No. 853 VISTOS : Para sentencia definitiva, estos autos caratulados: “PELLEGRINO ACOSTA, ANA BEATRIZ con BANCO DE PREVISIÓN SOCIAL. Acción de nulidad” (Ficha No. 362/2022). RESULTANDO : I) A fs. 2-6 compareció la Sra. Pellegrino, promotora en los presentes, y dedujo demanda anulatoria en contra de la Resolución No. 03-936-2021-1380 de 30 de abril de 2021, mediante la cual la Gerencia de Prestaciones Económicas del BPS denegó la jubilación común con cese solicitada por la actora (Fs. 120-121 A.A.). La actora señala que la resolución impugnada no le fue notificada personalmente. En atención a ello, con fecha 18 de noviembre de 2021 interpuso recursos de revocación y jerárquico, en virtud de que el acto fue dictado por un órgano sometido a jerarquía administrativa. Destaca que el organismo previsional no resolvió expresamente los recursos interpuestos, por lo tanto, se entienden rechazados fictamente el 13 de junio de 2022, de acuerdo a lo previsto en la Ley No. 15.869. En consecuencia, señala que ha agotado correctamente la vía administrativa, presentándose la demanda de nulidad en tiempo hábil. En relación al fondo del asunto, sostiene que, en oportunidad de solicitar su jubilación, se le informó que para acceder a la misma debería suscribir un convenio de facilidades de pago, en particular por la actividad realizada para el Ing. Mosckowick (1.6.1983 al 30.9.1988). Con fecha 5.2.2021 solicitó el cómputo de los servicios prestados en carácter de trabajadora no dependiente en virtud de que dichos eventuales adeudos se encuentran prescriptos. Sin embargo, el organismo previsional rechazó la solicitud de jubilación por no haber regularizado su situación contributiva La actora se agravia en virtud de que la deuda que el BPS pretende imputar se encuentra prescripta, de acuerdo a lo previsto en el art. 38 del Código Tributario, sin que se haya verificado la interrupción de la prescripción. En definitiva, por estas razones, solicita el amparo de la demanda y la anulación del acto impugnado. II) Conferido el correspondiente traslado, a fs. 10-18 compareció la demandada y se opuso en términos contradictorios al accionamiento movilizado. En lo central de sus defensas, manifestó que con fecha 30 de abril de 2021 se dictó la resolución impugnada, la que fue notificada por correo electrónico con fecha 17 de agosto de 2021. Previo al dictado del acto, la actora había interpuesto recurso de revocación contra la denegatoria ficta recaída en su solicitud. Con fecha 18 de noviembre de 2021, interpuso recursos de revocación y jerárquico contra el acto encausado. el que se encuentra aún pendiente de resolución. Destaca que, si bien inicialmente se le tuvo por no interpuestos los recursos en tiempo y forma, luego ello fue revertido atento a que se advirtió que la notificación del acto objeto de impugnación no fue realizada en el último domicilio constituido por la accionante, efectuándose nuevo informe por la Asesoría Letrada de Pasivos. En relación al fondo del asunto, señala que, en base a la prueba ofrecida por la actora. se le reconoció actividad no dependiente por el período 2.7.1982 al 30.1.1983 y 1.6.1983 al 30.9.1988. informándole que no configura causal jubilatoria en tanto no existe situación regular de pagos por los períodos señalados. Subraya que de acuerdo a lo previsto en los arts. 77 y 86 de la Ley No. 16.713 y en los arts. 42 y 44 del Decreto No. 125/996, en el caso de los trabajadores no dependientes se exige como requisito previo para el reconocimiento de servicios prestados por los mismos, anteriores a la implementación a la historia laboral, que se haya realizado la correspondiente aportación o cotización. De esta forma, la cotización debe ser efectiva e implica el pago en dinero que los contribuyentes deben realizar a la seguridad social. Por otra parte, agrega que el art. 4 de la Ley No. 19.185 establece que la extinción de la deuda por el modo prescripción no puede considerarse aportación efectiva o cancelación de adeudos a efectos del registro de servicios y asignaciones computables. En consecuencia, sin perjuicio de la alegada prescripción de parte de las obligaciones tributarias, si pretende percibir la pasividad, debe abonar la deuda por los aportes no vertidos. En suma, abogó por el rechazo de la demanda deducida y el mantenimiento del acto impugnado. III) Abierto el juicio a prueba por Decreto No. 5538/2022 (fs. 20), las partes produjeron la que obra agregada a fs. 25 y ss. IV) Las partes alegaron en el plazo común de 15 días, haciéndolo la actora a fs. 57-58 vto. y la demandada a fs. 60-61. V) La Sra. Procuradora del Estado en lo Contencioso Administrativo, mediante Dictamen No. 233/2023, aconsejó desestimar la demanda y declarar mal agotada la vía administrativa (fs. 64 y ss.). VI) Por auto No. 2111/2023 (fs. 66) se citó para sentencia, la que se acordó en legal y oportuna forma, previo estudio de los Sres. ministros. CONSIDERANDO : I) Desde el punto de vista formal, a juicio de la mayoría, se han cumplido adecuadamente los requisitos exigidos por las normas respectivas para habilitar el presente accionamiento anulatorio. En efecto, tal como fue puntualizado supra, la Resolución hostilizada fue dictada el 30 de abril de 2021 (fs. 120 vto. y 121 A.A.) y notificada a la promotora, al correo electrónico:beatrizpellegrino@gmail.com (fs. 122 vto. y 123 A.A.), el 17 de agosto del mismo año. Sin embargo, la demandada padeció error, ya que tal como fuera informado por la Asesoría Letrada con fecha 20 de setiembre de 2022, y ratificado al contestar la presente demanda anulatoria, la pretensora había constituido nuevo domicilio electrónico (julieta.cedres@saldain.com) el 16 de julio de 2020, circunstancia que no fue tenida en cuenta en aquel entonces (fs. 116 A.A.). Por lo tanto, al no haberse notificado a la Sra. Pellegrino de la Resolución desestimatoria, la recurrencia interpuesta el 18 de noviembre de 2021 debe reputarse temporánea, de conformidad con lo establecido en el art. 4 inc. 1° de la Ley No. 15.869, que reza: “La acción de nulidad no podrá ejercerse si previamente no ha sido agotada la vía administrativa. A este efecto los actos administrativos, expresos o tácitos, deberán ser impugnados con el recurso de revocación ante el mismo órgano que los haya dictado, dentro de los diez días corridos y siguientes al de su notificación personal o su publicación en el Diario Oficial. Si el acto administrativo no ha sido notificado personalmente ni publicado en el Diario Oficial, el interesado podrá recurrirlo en cualquier momento” (destacado nuestro). De esa forma, el agotamiento de la vía administrativa se produjo mediante desestimatoria ficta, el 13 de junio de 2022, luego de transcurridos 200 días sin pronunciamiento de la autoridad. Finalmente, la demanda anulatoria se promovió dentro del plazo de caducidad de 60 días, el 26 de julio de 2022 (fs. 2). II) Despejado lo precedente, el Tribunal, apartándose de lo aconsejado por la Sra. Procuradora del Estado en lo Contencioso Administrativo, procederá, por los argumentos que sucesivamente se explicitarán, a amparar la demanda y a anular el acto impugnado en estos obrados. III) Sobre el mérito de la causa. La ilegítima decisión de supeditar el beneficio jubilatorio a la cancelación de adeudos prescriptos. III.I) En obrados, la Resolución atacada dispuso que la Sra. Pellegrino no configura causal jubilatoria por no haber regularizado su situación contributiva. (Fs. 120 de los A.A.). Según surge del informe que luce a Fs. 67 y 68 de los antecedentes administrativos, la Sra. Pellegrino prestó servicios en forma independiente como dibujante para el Ingeniero Moszkowicz en el período 1.6.1983 a 30.9.1988. Estos servicios fueron probados por vía testimonial (Fs. 76 de los A.A.), procediéndose a su registro a través de la empresa No. 7014576, contribuyente No. 29071323. (Fs. 78 vto. A.A.). Con lo anterior, el Ente entendió que la actora no configuraba causal jubilatoria, al no poder computar el período no dependiente reconocido de 1.6.1983 a 30.9.1988, por no existir situación regular de pagos. (Fs. 80 de los A.A.). No obstante, conforme puede apreciarse de los períodos denunciados ante el organismo, los adeudos por los que el BPS obtura el acceso a la jubilación se hallan irrefragablemente prescriptos, de acuerdo a lo pautado por el art. 38 del Código Tributario; no mediando la acreditación de ninguna causal interruptiva. Así, es claro que en autos se discute una cuestión de puro derecho que ya ha sido analizada por la Corporación ante situaciones análogas (sentencias Nº 643/2010, 239/2011, 229/2012, 678/2013, 692/2015, 226/2016, 339/2016, 491/2016, 700/2016, 424/2017, 428/2017, 518/2017, 129/2018, 706/2018, 81/2019, 444/2019, 609/2019, 778/2019, 338/2020, 355/2020, 562/2020, 683/2020, 35/2021, 450/2021, 370/2022, 496/2022, 943/2022 y 358/2023, entre otras), en las que se ha concluido sobre la ilegitimidad del proceder del BPS de obstaculizar e impedir el progreso de un trámite jubilatorio cuando existen CESS que, aunque no pagas, se encuentran canceladas por el modo prescripción. En el casus, se vuelve a reeditar esta discusión, y no se advierte que exista mérito para modificar la postura sustentada sistemáticamente en la inveterada jurisprudencia que se viene de reseñar. En efecto, la Administración demandada, como acontece en el caso que nos convoca, no puede de ningún modo trasgredir lo establecido por los artículos 28 y 38 del Código Tributario, que regulan el régimen de prescripción de adeudos por tributos, entre los que se incluye a las contribuciones de seguridad social. De acuerdo con lo preceptuado por el artículo 28 del Código Tributario: “La obligación tributaria puede extinguirse por pago, compensación, confusión, remisión y prescripción”. En tanto, según el artículo 38 del citado cuerpo normativo, lo que se prescribe es: “El derecho al cobro de los tributos...” Las disposiciones normativas que permiten al referido organismo el cobro de sus créditos tributarios, incluso practicando retenciones sobre las pasividades (como por ejemplo las previstas en las Leyes Nos. 9.999, 11.237, 12.143, 12.934 y 15.840), presuponen la existencia de un adeudo del contribuyente y, en consecuencia, de un crédito exigible a favor del Ente Previsional, lo cual, en el caso no acontece, al haberse extinguido los adeudos tributarios por el modo prescripción. Tal como sostuvo la Corporación en sentencia No. 778/2019: “IX) No puede soslayarse que, en Derecho Tributario, según lo entienden doctrina nacional y extranjera, no existen las obligaciones naturales. A diferencia del Derecho Civil, no existe en el Derecho Tributario la figura de la obligación natural, y en esto hay un extendido acuerdo, tanto en la doctrina tributaria uruguaya y latinoamericana, como en la jurisprudencia. Señala en tal sentido Gervasio POSADAS BELGRANO: “(…) la obligación tributaria nace por voluntad de la ley y obliga al contribuyente dentro del marco de esa voluntad. Extinguida la acción del Fisco por el inútil transcurso del tiempo, no subsiste una obligación natural a cargo del contribuyente”. Agrega luego que el pago que hiciera el contribuyente de una obligación prescripta le confiere el derecho a pedir la devolución de lo pagado, porque dicho pago no reconoce ninguna causa jurídica. El autor señala textualmente que “La única voluntad que rige el nacimiento y la extinción de la obligación tributaria es la voluntad de la ley y cuando esta deja de producir efectos jurídicos por el transcurso del tiempo establecido por propia voluntad de la ley, no puede concebirse que aparezca otra voluntad, la del particular, que produzca efectos jurídicos” (Cfme. POSADAS BELGRANO, Gervasio: Derecho Tributario, Medina, Montevideo, 1959, pág. 276; véase también: PÉREZ NOVARO, César: Modos de extinción de la obligación tributaria, FCU, Montevideo, 2005, págs. 41 y siguientes; y PEZZUTTI, Miguel y BARREIRO, Pablo: “Dos cuestiones respecto de la prescripción: pago posterior a su acaecimiento y los efectos de la sentencia del TCA respecto al tiempo transcurrido”, La Ley URUGUAY, Junio 2011, págs. 5 y siguientes). Este Tribunal, a partir de la Sentencia N° 22/1997, de fecha 2 de febrero de 1997, comenzó a anular los actos de determinación del BPS que incluían períodos prescriptos cuando la prescripción había sido invocada en vía administrativa, por entender que violentaban la precitada disposición normativa. Y lo hizo, incluso, haciendo aplicable la solución contenida en el precepto transliterado a situaciones acaecidas antes de su entrada en vigencia (véase en ese sentido la Sentencia N° 22/1997, con nota de jurisprudencia de PESCADERE BRANTUAS, Diego y PEZUTTI ECHEVERRÍA, Miguel: “Nuevas tendencias jurisprudenciales en materia de prescripción de la obligación tributaria – Nota a la Sentencia del TCA No. 22/1997”, en Revista Tributaria, T. XXIV, No. 140, págs. 636 y siguientes; véase también la Sentencia N° 355/1997, publicada en la misma revista en las págs. 646-649). En la jurisprudencia reciente de la Corporación, cabe convocar Sentencia N° 80/2014, en la que se sostiene que la prescripción es un modo de extinción de la obligación tributaria, es decir que opera sobre el derecho de la Administración para el cobro de los tributos. En consecuencia, lo que se prescribe es el derecho de crédito de la Administración y no solamente la acción procesal para gestionar su cobro coactivo. Se señala en la referida sentencia: “El B.P.S. ha sostenido reiteradamente que, conforme a lo dispuesto por los artículos 77 y 86 de la Ley 16.713 y su Decreto reglamentario 125/996, a los efectos del cómputo de servicios y asignaciones de los trabajadores no dependientes, tanto sean anteriores o posteriores a la vigencia de la historia laboral, se exige la correspondiente aportación o cotización, o sea, el pago de la cuota o suma dineraria que los contribuyentes deben a la seguridad social, como producto de la relación jurídica tributaria. Entiende, asimismo, que la normativa impone que a los trabajadores no dependientes sólo sea admisible el medio de extinción del pago y la compensación tributaria, encontrándose excluidos los restantes modos de extinción de las obligaciones, “…en particular la prescripción extintiva…” (fs. 56 vto.). El Tribunal no participa de esta interpretación de la normativa vigente. Como destacan SALDAIN y MARTÍNEZ ALBA “La prescripción extintiva en materia tributaria, es la pérdida del derecho de la Administración al cobro de los tributos y/o las sanciones e intereses, acaecido por el no uso del derecho durante un determinado tiempo. En primer término, es un acto jurídico. Y esto en tanto ocurre, cuando la Administración, con su inacción, revela un comportamiento social relevante jurídicamente, que por ser tal recibe un efecto asignado por el orden jurídico. En segundo término, la prescripción es un modo de extinción de la obligación tributaria, es decir que opera sobre el derecho de la Administración para el cobro de los tributos. En consecuencia, lo que se prescribe es el derecho de crédito de la Administración y no solamente la acción procesal para gestionar su cobro coactivo. Los argumentos dados por la doctrina para fundar este extremo pueden resumirse en los siguientes: a. El artículo 28 del Código Tributario, bajo el nomen iuris: "Modos de extinción de la obligación" refiere, en un mismo pie de igualdad al: "pago, compensación, confusión, remisión y prescripción". b. El artículo 38 del referido cuerpo normativo, establece expresamente que lo que se prescribe es: "El derecho al cobro de los tributos..."; esto es: el derecho de crédito; la obligación tributaria. La doctrina del Derecho Tributario es conteste en el punto. En tercer término, en Derecho Tributario la prescripción opera ipso iure, esto es: opera de pleno derecho para producir el efecto liberatorio, por cuanto constituye un acto jurídico eficaz, cuando se cumple el tiempo de inercia del acreedor. El interesado en valerse de ella no está obligado a realizar ninguna actividad procesal, salvo que, en calidad de prevención, provoque una declaración de mera certeza. Si bien en el Derecho Civil puede ser discutible el tema, pues al primer hecho (transcurso del tiempo), debe agregársele un segundo hecho: que el deudor la invoque, oponiendo la excepción de prescripción (art. 1447 N° 8 del C.C.), no sucede lo mismo en Derecho Tributario. Las siguientes razones abonan dicha conclusión: a. El art. 28 del Código Tributario, no establece que la prescripción se haga valer únicamente por la vía prevista en el art. 1447, nral. 8 del C.C.; esto es: por vía de excepción. El CT no contiene remisión alguna y sólo refiere al modo de extinción de la obligación. b. El artículo 152 de la Ley 16.713 impone al Banco de Previsión Social el deber de declarar la prescripción de la obligación tributaria. Esta declaración es una facultad reglada y no discrecional, aun cuando no la alegue el interesado. La jurisprudencia se ha pronunciado a favor de la extensión de este deber a toda la Administración Tributaria. c. El principio de verdad material, que implica que el acto administrativo deba fundarse en motivos reales, verdaderos, so pena de ilegitimidad. Al no ajustarse a los hechos materialmente verdaderos, el acto está viciado de nulidad insanable, por falta de causa o motivo. Es evidente, pues, que la Administración se encuentra en situación de deber: debe declarar la prescripción, pues ésta ha operado por el simple transcurso del tiempo. En síntesis, y conforme a lo expuesto, luego de operada la prescripción, la obligación que tenía naturaleza tributaria, sus sanciones e intereses, y que como tal estaba comprendida en las definidas en el art. 10 del C.T., ha perdido ese carácter, lo que determina su total extinción (siempre que no haya un acto interruptivo o suspensivo del término legal de prescripción)...” (La Ley, cita online UY/DOC/27/2009)” (Cfme. Sentencia N° 80/2014).” (Cfme. Sentencia No. 226/2016)”. La cita precedente, realizada in extenso por su entera aplicabilidad al presente caso, exime de ulterior análisis, dado que respalda y da completa razón a los argumentos esgrimidos en la demanda. III.II) En otro orden, no resulta aplicable al caso la solución que dispone el artículo 4 de la Ley No. 19.185, en tanto dispone: “ A los efectos del registro de servicios y asignaciones computables previsto en el literal B) del artículo 86 de la Ley N° 16.713, de 3 de setiembre de 1995, y en el artículo 13 de la Ley N° 17.963, de 19 de mayo de 2006, declárase que la cotización efectiva, la cancelación de adeudos o la aportación regular no comprenden a la prescripción prevista en el artículo 38 del Código Tributario”. Es jurisprudencia constante de este Tribunal la no aplicación retroactiva de dicha norma, que establece una solución más gravosa para el administrado, al no poder contar con adeudos prescriptos como computables a los efectos jubilatorios. Al respecto, este Tribunal ha expresado: “La disposición entró en vigor al ser publicada en el Diario Oficial el 20 de enero de 2014. Teniendo en cuenta que el período por el cual la accionante mantendría deuda con el Organismo abarcaría desde el 1º de agosto de 1999 al 31 de marzo de 2001, es claro que no resulta aplicable al caso de autos. En efecto, se trata de una norma de carácter “innovativo”, la cual modifica la situación vigente hasta entonces, consagrando una solución que resulta más perjudicial para los derechos de quienes pretendan jubilarse, por lo cual cabe concluir que no puede aplicarse en forma retroactiva. Tal como señaló el Tribunal en sentencia N° 332/2017: “En esta instancia, a juicio de la Sede, cabe puntualizar que, por aplicación del art. 8 del Código Tributario, el art. 4 de la Ley 19.185 al tratarse de una ley material -pues niega valor cancelatorio y su consiguiente inoponibilidad a efectos jubilatorios por parte del administrado-, se aplica a los hechos generadores ocurridos a partir de su vigencia. Razón por la cual, no resulta posible aplicar el art. 4 de la Ley 19.185 respecto de hechos generadores de contribuciones especiales de seguridad social que se verificaron en el interregno comprendido entre el 1/2/1977 y el 31/12/1995” (en similar sentido, sentencias 518/2017, 129/2018, 683/2020, 562/2020 y 450/2021)” (sentencia No. 496/2022). En el mismo sentido se ha destacado: “Únicamente, la Ley No. 19.185 se debe aplicar a situaciones que se generen con posterioridad a su vigencia. Si la prescripción acaeció previo a su vigencia, se trata de una situación consumada, que desplegó sus efectos cancelatorios respecto a la deuda, debiendo adoptarse el criterio sustentado por dogmática y jurisprudencia anteriores a su vigencia, respecto de considerar como computables dichos servicios y asignaciones.” (ROSAS BARON, Germán. Prescripción tributaria de adeudos ante el BPS luego del artículo 4 de la Ley No. 19.815.” en Revista Tributaria Tomo XLVI No. 269, FCU, Marzo- Abril 2019, p. 249). III.III) En conclusión, sea por la ilegitimidad de supeditar el acceso a la jubilación de adeudos prescriptos, sea ya por la no aplicación de lo dispuesto por el art. 4 de la Ley No. 19.185, la desestimatoria impugnada es contraria a derecho. IV) En definitiva, por las razones expuestas, lo establecido en el artículo 309 de la Constitución de la República, el Tribunal, FALLA : Ampárase la demanda incoada y, en su mérito, anúlase el acto administrativo impugnado. Sin sanción procesal específica. Intímase a la parte actora a que, en el plazo de 60 días a partir de ejecutoriada esta sentencia, retire la documentación por ella agregada al expediente, bajo apercibimiento de procederse a su destrucción (Art. 1º de la Acordada Nro. 34/2023: art. 371 de ley Nro. 20075). A los efectos fiscales, fíjanse los honorarios del abogado de la parte actora en la cantidad de $46.000 (pesos uruguayos cuarenta y seis mil). Oportunamente, devuélvanse los antecedentes administrativos agregados, expídanse testimonios si se solicitaren; y archívese. Dra. Klett (r.), Dr. Corujo, Dr. Simón, Dr. Balcaldi, Dra. Rossi. Dr. Marquisio. (Sec. Letrado).