Sentencia Definitiva N° 742/2002

DECRETERO DE SENTENCIAS //tevideo, 13 de noviembre de 2002. No. 742 VISTOS : Para sentencia definitiva estos autos caratulados: “TELEFAX S.A. con ADMINISTRACIÓN NACIONAL DE USINAS Y TRASMISIONES ELÉCTRICAS. Acción de nulidad” (No. 393/00). RESULTANDO : I) Que la parte actora promovió demanda de nulidad (fs. 49-54), contra la Resolución de la Gerencia General de UTE No. 304/99, de fecha 5/11/99, dictada en ejercicio de atribuciones delegadas por el Directorio, por la cual se adjudicara la Licitación Abreviada No. Y8003700, Suministro de Tecnología Call Center, a la firma ISBEL S.A.. Expresa en síntesis, que la Administración no contempló con su accionar el marco jurídico vigente y los criterios de buena administración; así el ENTE dirige a Isbel S.A. (que resultara adjudicataria), una consulta cuya respuesta posibilita una mejora de precios posterior a la apertura, con clara incidencia en el cuadro comparativo de las ofertas presentadas (oportunidad que no tienen los otros oferentes); que sin que existiera proyecto alguno de adjudicación a favor de Isbel S.A., se realiza con dicha firma una negociación por anticipo de pago y, como consecuencia de ello, Isbel S.A. entrega sin cargo adicional el item 2.20 “Grabador de Llamadas” y otro servidor para IVR en lugar del item 2.17 “Duplicación en IVR en fuente de discos”. Agrega que la capacidad de IVR ofrecida por Isbel S.A. no cumple los requisitos del pliego, y los agregados comparativos no logran hacerlo cumplir; que la central ofrecida por Isbel S.A. no dispone de redundancia de fuentes de poder a nivel de gabinetes, elemento crítico cuya caída producirá una falla de tipo catastrófica. II) La Administración demandada, contestando el traslado conferido (fs. 65-70), expresa que se licitó el suministro de un Sistema integrado de Telefonía y Datos, que además pudiese interactuar con los sistemas informáticos de UTE ya existentes; que UTE planteó a Isbel S.A. -ante el eventual caso de resultar adjudicataria- adelantar el pago, por motivos estrictamente presupuestales; que en cuanto a los aspectos técnicos referidos por la accionante, la Administración realiza una detallada descripción técnica que fundamenta, a su entender, una correcta y legal actuación de la demandada. III) Se abrió el juicio a prueba, habiéndose diligenciado la que luce certificada a fs. 84; alegaron las partes por su orden, fs. 86-90 y 93-95, respectivamente; se oyó al Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo (Dictamen No. 596/2001), por lo que se citó para sentencia, la que se que acordó en legal forma. CONSIDERANDO : I) Que desde el punto de vista formal, se han cumplido adecuadamente los requisitos exigidos por las normas respectivas para habilitar la acción de nulidad. II) En lo sustancial se impugna la Resolución de Gerencia General No. 304/99, de fecha 5.11.99, dictada en ejercicio de funciones delegadas, en cuanto adjudicó a ISBEL S.A. la licitación abreviada Y-8003700, para la adquisición y puesta en servicio de equipamiento completo (Central Telefónica, Hardware y Software) para la instalación de un Call Center con integración de telefonía y datos (Tecnología CTI) y respuesta audible automatizada (IVR) (ver Pliego Particular, AA, fs. 212; Res. impugnada, fs. 33/37 de autos).- La accionante, que con la adjudicataria superó el puntaje mínimo exigido para la calificación técnica, funda las causales de nulidad en aspectos técnicos de la oferta seleccionada y también en cuestiones formales del proceso licitatorio.- En ese entorno, entiende que la adjudicación es contraria a la regla de derecho y que la Administración ejercitó sus facultades incurriendo en desviación de poder, al existir una falta de adecuación entre el contenido del acto administrativo de adjudicación y los supuestos de hecho que surgen del procedimiento licitatorio.- I II) Los aspectos técnicos cuestionados están detallados en el recurso de revocación (fs. 38/47 de autos) y en el escrito de demanda (fs. 49/54), siendo básicamente los siguientes: 1) la capacidad de IVR ofrecida por ISBEL S.A. no cumple con el Pliego; y 2) no cumple la redundancia exigida en el Pliego, en especial no dispone de redundancia de fuentes de poder a nivel de gabinete, elemento crítico cuya caída producirá una falta del tipo catastrófica.- El Tribunal, por unanimidad, estima que estos agravios no son de recibo.- La actora, al cuestionar elementos esenciales en la oferta de la empresa adjudicataria, debió probar adecuadamente, esto es, por medio idóneo, los incumplimientos invocados y con ello intentar variar el dictamen de la Comisión Asesora de Adjudicaciones (CAA), de fecha 14.10.99 (AA, fs. 176/185), en cuanto recomendó la adjudicación a favor de la oferente ISBEL S.A. (AA, fs. 181).- La prueba ofrecida, sólo testimonial y documental (fs. 74/74v.), carece de aptitud para desvirtuar los argumentos técnicos de la CAA, compartidos por la Gerencia General.- La Sala ha expresado en situaciones similares, que si es necesario rebatir apreciaciones técnicas fundadas, de los funcionarios de la Administración, es indispensable producir prueba pericial que ilustre en esos aspectos, como única forma de informar o demostrar a la Corporación los errores de la decisión administrativa.- En definitiva viene a constituir la base para el análisis jurídico de la motivación de dicho acto, sin cuyo aporte la presunción de legitimidad de que goza el acto no resulta conmovida (ver, entre otras, sent. 959/98).- En el caso de autos, además, las objeciones contenidas en el recurso administrativo, que la demanda reitera, fueron contestadas puntualmente por la CAA en su informe posterior, de fecha 7.6.00 (fs. 105/112 de autos), con argumentos que ilustran aun más sobre la adecuación del acto a los supuestos de hecho de la adjudicación en los aspectos técnicos cuestionados.- IV) En relación a los agravios de orden formal, la impugnante invoca los siguientes aspectos: a) no se recogen mayores valores (penalización) en el sub-item 2.8, sobre recursos Texto speech; b) se aplica un criterio arbitrario de comparación del item 6: “mantenimiento y asistencia técnica”; y c) negociación y mejora de oferta posterior a la apertura de ofertas de fecha 18.11.98 (AA, fs.128).- A juicio del Tribunal, por unanimidad, estas objeciones tampoco pueden ser acogidas.- En cuanto al sub-item 2.8, el actor expresó que la CAA, al justificar los precios comparativos, afirma que: “el importe que se refleja en el comparativo, para la oferta de ISBEL S.A., está compuesto con mayores cantidades de los items 2.8 (text to speech), ... que las que ofrece la firma en su oferta, ya que ésta entiende que satisface la funcionalidad con menos recursos, pero a efectos comparativos se consideran las que indica el Pliego de Condiciones”.- Sin embargo, luego la penalización anunciada no es aplicada (demanda, fs. 52v.).- La CAA reconoce, al expedirse sobre el recurso de revocación (fs. 107 de autos), que “debido a una omisión involuntaria el único valor que no quedó recogido en el total comparativo de precios es el correspondiente al item 2.8”, y señala que el valor de este item asciende a U$S 5.750, “cifra que no altera la magnitud de la diferencia entre ambas ofertas”.- Los totales comparativos de ambas ofertas fueron de U$S 409.388,18 para ISBEL S.A., y de U$S 594.643,53 para TELEFAX S.A. (AA, fs. 180), circunstancia que resta toda incidencia económica a este agravio.- V) La accionante tilda de arbitrario el criterio adoptado por la CAA para efectuar el comparativo del ítem 6: “Mantenimiento y Asistencia Técnica”.- En su opinión, estando los precios ofertados a la vista no se justifica que la CAA decida la comparación en base a tres años, pues con ello beneficia comparativamente a ISBEL S.A. de manera muy importante en el aspecto económico.- Si el Pliego exigía un año de garantía, en esa base debió hacerse la comparación, desde que la contratación del servicio de mantenimiento técnico es, según el Pliego, opcional para la Administración.- Y concluye diciendo que en ese contexto se castigó comparativamente la oferta de TELEFAX en la suma de U$S 95.780,54 (demanda, fs. 52).- En su informe previo, la CAA expresó sobre el punto lo siguiente: “Respecto al ítem 6 ( Mantenimiento y Asistencia Técnica), para las ofertas de ISBEL S.A. y TELEFAX S.A., el pliego no especifica la forma de efectuar el comparativo, pero dado que en las ofertas los períodos de garantía son diferentes (1 y 2 años), la comparación se llevó a 3 años, de modo de incluir el año a partir del cual se pagará mantenimiento, cualquiera sea el oferente” (AA, fs. 180).- A juicio del Tribunal, por unanimidad, el criterio aplicado por la Comisión es razonable y refleja el costo real de las ofertas.- Parece claro que si la garantía ofrecida por TELEFAX es de un año, el costo del período de mantenimiento en su oferta será mayor si se le compara con la oferta de ISBEL, que ofrece una garantía de dos años.- Según el Pliego (AA, fs. 221 y 248), los productos ofertados tendrán un año de garantía y el oferente garantizará el suministro por el mismo plazo (formulario 10).- El Pliego dispone también que el oferente deberá completar el formulario 13 y que: “Después de finalizado el período de la Garantía, entra en vigencia el Servicio de Mantenimiento y Asistencia Técnica.....” (AA, fs. 222 y 249).- De manera que la cotización del ítem 6 debía incluirse obligatoriamente en la oferta (AA, fs. 271: formulario 13).- También hay que admitir que el Pliego no previó un criterio para la comparación, razón por la cual estaba dentro de las atribuciones naturales de la CAA explicitarlo, tal como lo hizo en la recomendación previa y lo reiteró en su dictamen de fecha 14.10.99 (fs. 109 y 110 de autos).- Como resultado, no se probó que el criterio aplicado haya favorecido en forma injustificada a ISBEL S.A., sin una sustentación en el Pliego.- En rigor, la evaluación de la CAA fue correctamente elaborada con adecuación a las condiciones del Pliego, para la determinación de la oferta más conveniente en consonancia con la finalidad del acto, esto es, atendiendo “a los intereses del Estado y las necesidades del servicio” (TOCAF, art. 57).- VI) Por último, corresponde referirse a la invocada “negociación” entre UTE e ISBEL S.A., posterior a la apertura de los pliegos, que habría violentado el principio de igualdad.- En términos de la demanda (fs. 49/50), dos serían los hechos que configuran esta situación: 1) el 7.12.98 ( a escasos días de la apertura, que tuvo lugar el 18.11.98), el Ente dirige a ISBEL S.A. una consulta cuya respuesta posibilita una mejora de precios posterior a la apertura, con clara incidencia en el cuadro comparativo, oportunidad que no tuvieron otros oferentes; y b) el 15.12.98, se realiza con dicha firma una negociación por anticipo de pago del precio; como consecuencia de dicha negociación ISBEL S.A. entrega sin cargo adicional el ítem 2.20 “Grabador de llamadas” y otro servidor para IVR en lugar del ítem 2.17 “Duplicación en IVR en fuente y discos”.- En opinión del Tribunal, en mayoría, estas circunstancias carecen de incidencia en la evaluación final de la CAA.- En cuanto a la nota de fecha 7.12.98, que pidió la apertura y desglose del precio en algunos ítems (fs. 21 de autos; AA, fs. 164), no se ha probado lo que la actora invocó.- O sea, y a la luz de la respuesta de ISBEL S.A. (fs. 25 de autos y fs. 166 de AA), que el desglose de dichos precios haya tenido alguna incidencia en los aranceles a aplicar y por ende en el resultado comparativo de las ofertas.- Además, es cierto lo que se afirma en el dictamen posterior de la CAA, en el sentido de que también a TELEFAX S.A. se le pidió el desglose de precios referentes a otro ítem, según nota de fecha 26.11.98 (ver informe de la Comisión a fs. 111 de autos y AA fs. 136).- VII) En cuanto a la invocada “negociación”, si bien existió un intercambio de notas bastante fluido entre la Administración e ISBEL S.A. desde el acto de apertura de ofertas, el 18.11.98, hasta el dictamen de la CAA, el 14.10.99, que en algunos casos por su contenido pudo ser violatorio del principio de igualdad, el Tribunal, por mayoría, no hará lugar a la impugnación.- Específicamente, la nota de fecha 15.12.98 (AA, fs. 171; fs. 28 de autos), que impugna la actora, no fue planteada a todos los oferentes como hubiera correspondido, pues se trataba de una propuesta de modificación del plazo de pago del precio, como lo corrobora la aceptación de ISBEL S.A. (AA, fs. 172), de la misma fecha.- Pero lo cierto es que dicha modificación fue dejada sin efecto por nota de 5.10.99 (AA, fs. 174; fs. 30 de autos), contando también con la conformidad de la empresa (AA, fs. 175).- De manera que este aspecto no pudo incidir y en los hechos no incidió en la adjudicación final.- Pero hay otro aspecto de la nota de 15.12.98 que corresponde analizar.- En ella la Administración expresa que: “a fin de continuar con el estudio de la licitación de referencia solicitamos a Uds. se sirvan concurrir por asunto de su interés en el día de la fecha...”.- La empresa ISBEL S.A. contestó “confirmando nuestra aceptación al pago por adelantado........”, y como contrapartida la firma consultada ofrece proporcionar un equipo sin cargo.- Para el Tribunal, en mayoría, la Administración no pidió que la oferente modificara el contenido de su propuesta, sino que pidió solamente que por razones presupuestales debía hacer el pago por adelantado, propuesta dejada sin efecto en nota de fecha 5.10.99 (AA, fs. 174).- A su vez, el ofrecimiento de un equipamiento complementario sin cargo, es un acto unilateral de la empresa, que no tuvo incidencia alguna en la evaluación técnica a cargo de la CAA.- La propia accionante reconoce que es una prestación desmedida en relación al beneficio implícito en la propuesta de pago anticipado que realiza el Ente y, en consecuencia, no puede ser interpretada sino como una liberalidad de la firma (fs. 50 de autos).- Por lo que, si bien existió cierta “desprolijidad” por parte del Ente al entablar “negociaciones” con una sola de las oferentes para proponer un adelanto del pago, antes del pronunciamiento de la CAA, la irregularidad detectada no violenta esencialmente el principio en materia de licitación, porque de hecho, se reitera, dicho equipamiento no fue considerado a la hora de la evaluación técnica y económica de las propuestas presentadas.- Por tales fundamentos y los concordantes del Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo, el Tribunal, en mayoría, FALLA : Desestímase la demanda y, en su mérito, confírmase el acto impugnado.- Sin especial sanción procesal.- A los efectos fiscales, fíjanse los honorarios del abogado de la parte actora en la cantidad de $ 15.000 (pesos uruguayos quince mil). Oportunamente, devuélvanse los antecedentes administrativos agregados; y archívese. Dr. Baldi (d.), Dr. Mercant, Dr. Bermúdez, Dr. Brito del Pino, Dr. Rochón (r.). Dra. Petraglia (Sec. Letrada). Discordia del Dr. Baldi. Discorde en el punto referido a la negociación con el propósito de que ISBEL S.A. aceptara fórmula de pago anticipada, distinta de la prevista en el Pliego de Condiciones, por los siguientes fundamentos: U.T.E. admitió también dicha negociación, aunque sostiene que era un mero planteamiento de anticipo ante la eventualidad que fuera adjudicataria. No tengo dudas, que pese a ser un mero oferente, tal negociación significa una verdadera violación del principio de igualdad. Porque los demás oferentes no fueron consultados sobre la misma posibilidad de pago, lo que pone en evidencia la presunción subjetiva de que existía cierta inclinación favorable a la adjudicación a dicha firma oferente. Más aún, cuando el actor demuestra que ISBEL S.A. comunica la aceptación ANTES que se efectúe la evaluación técnico-económica de las ofertas (ver fs. 87 de autos). Es indudable que el ofrecimiento por parte de ISBEL S.A. de un equipamiento gratis, después de la apertura de ofertas y antes de la adjudicación implica un grave apartamiento del proceso licitatorio en cuanto viola el principio de igualdad ante los demás oferentes. A pesar de la afirmación de la C.A.A. que “...dicho equipamiento no fue considerado a la hora de evaluación técnica y económica de las propuestas presentadas a esta licitación” (ver fs. 111 de autos), es indudable que la referida negociación, con una contraprestación que conspira contra un pronunciamiento de evaluación objetivo, supone una clara presunción de preferencia, aunque no se mencione en el “papel”.