Sentencia Definitiva N° 849/2023

DECRETERO DE SENTENCIAS //tevideo 28 de noviembre de 2023. No. 849 VISTOS : Para sentencia definitiva, estos autos caratulados: “ARAUJO ZAPATA, LUZ MARINA con BANCO DE PREVISIÓN SOCIAL. Acción de Nulidad” (Ficha No. 262/2022). RESULTANDO : I) La actora dedujo pretensión anulatoria contra el acto administrativo de cálculo y liquidación de la primera asignación jubilatoria otorgada, de fecha 30 de setiembre de 2021 (fs. 44 vto., A.A.), por un importe nominal de $ 74.186 (fs. 35 vto. a 36, A.A.). En su demanda, relató que se encontraba en la situación prevista en la Ley No. 19.590, de 28 de diciembre de 2017 ( “Ley de Cincuentones” ), motivo por el cual se amparó a la opción de desafiliación contemplada en la normativa, del sistema de AFAP, pasando al régimen del BPS, procediendo a liquidar y servir la pasividad el Organismo demandado. En necesaria síntesis, sostuvo que: i) su asignación jubilatoria no fue bien calculada por una errónea interpretación por parte del BPS de la Ley No. 19.590, régimen jubilatorio al cual se amparó; ii) el coeficiente 0,9 se aplica en la asignación inicial de jubilación; iii) el BPS hizo el procedimiento inverso al que hubiera correspondido aplicar de acuerdo con los parámetros establecidos en los artículos 71 y 72 del Régimen de Transición de la Ley No. 16.713, aplicando primero el tope máximo legal de la jubilación y luego del coeficiente de ajuste. De esta forma, aplica un “doble tope”, primero el tope máximo jubilatorio y segundo el coeficiente; iv) con una interpretación lógico-sistemática de la Ley, el orden de la secuencia sería la siguiente: asignación jubilatoria sobre su primera asignación, tomando el promedio de sus mejores años y luego aplicación del coeficiente de 0,9. De esta forma su asignación jubilatoria ascendería a $ 82.410,19. En definitiva, solicitó la anulación del acto encausado (fs. 6 a 9 vto.). II) Conferido el correspondiente traslado de la demanda al Banco de Previsión Social compareció en su representación el Dr. Rodolfo Píriz, quien lo contestó oponiéndose al accionamiento. En resumidos términos, argumentó que: i) el artículo 16 de la Ley No. 19.590 y el artículo 24 del Decreto Reglamentario No. 71/2018 instituyeron un gravamen a quienes habiendo quedado incluidos en el Régimen Mixto quisieran volver al Régimen de Transición. Este se aplica sobre el sueldo básico jubilatorio; ii) el legislador creó un Régimen Especial para aquellas personas que decidieran la desafiliación de las AFAP y retornar al Régimen de Solidaridad; iii) la desafiliación implica un costo , que se cubre con una quita, aplicando el coeficiente de 0,9. Nunca se buscó modificar los criterios de liquidación de aquellos cincuentones que superaran los topes; iv) de acogerse la demanda, se vulneraría el principio de igualdad en tanto a otros beneficiarios que no alcancen los topes máximos sí se les aplicaría el coeficiente de ajuste de 0,9. En suma, abogó por el rechazo de la demanda deducida y el mantenimiento del acto impugnado (fs. 13 a 22 vto.). III) Por decreto No. 4362/2022 (fs. 24) se dispuso la apertura a prueba y se produjo su diligenciamiento hasta que el 21 de marzo de 2023 se dio cuenta del estado de los procedimientos (fs. 56). IV) La parte actora y la demandada alegaron en el plazo común de quince días (fs. 59 a 60 vto. y 62 a 65, respectivamente). V) La Sra. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo se pronunció mediante dictamen No. 359/2023 y aconsejó la anulación del acto procesado (fs. 68 a 69 vto.). VI) Puestos los autos para sentencia, previo pase a estudio de los Sres. Ministros en forma sucesiva, se acordó en legal y oportuna forma (fs. 71). CONSIDERANDO : I) En el aspecto formal , procede relevar el cumplimiento de los requisitos establecidos en la Constitución de la República y normas concordantes para entablar la acción de nulidad (artículos 317 y 319 de la Constitución de la República y artículos 4 y 9 de la Ley No. 15.869, de 22 de junio de 1987). El acto impugnado se emitió el 30 de setiembre de 2021 y la actora tomó conocimiento de este a través del recibo de pago de su primera asignación jubilatoria (fs. 44 vto., A.A.). El 7 de octubre de 2021 interpuso en tiempo y forma los correspondientes recursos de revocación y jerárquico en subsidio (fs. 45 a 47, A.A.). El acto conclusivo de la vía administrativa se produjo mediante denegatoria ficta , la que se configuró a los doscientos días sin que la Administración haya resuelto el último recurso, el 2 de mayo de 2022. La demanda se presentó el 23 de mayo de 2022, dentro del término legal (nota de cargo, fs. 10). II) El Tribunal, por unanimidad, habrá de compartir el dictamen de la Sra. Procuradora del Estado en lo Contencioso Administrativo (fs. 68 a 69 vto.) y dispondrá la anulación del acto impugnado, por los fundamentos que se habrán de explicitar. La quaestio decidendi, es de puro derecho, ya que consiste en determinar si la Administración aplicó la normativa correspondiente al caso del actor. El Tribunal ya ha tenido oportunidad de expedirse ante casos similares (sentencias Nº 485/2021, 164/2022, 239/2022, 393/2022 y 436/2022, 446/2022, 580/2022, 626/2022, 933/2022 y 662/2023, entre otras), sin que existan elementos que conduzcan a modificar lo expresado en dichos pronunciamientos. En términos mutatis - mutandis, resultan trasladables al sub- examine los fundamentos planteados mediante sentencia No. 485/2021. En dicho fallo, la Corporación, en mayoría, consignó: “En tal sentido, es de verse que el art. 1° de la Ley Nº 19.590 dispuso: “(Desafiliación del régimen de jubilación por ahorro individual obligatorio).- Las personas que contaban con cincuenta o más años de edad al 1° de abril de 2016 y que, a la fecha de vigencia de la presente ley, hubieren quedado obligatoriamente comprendidas en el régimen de jubilación por ahorro individual obligatorio (literales B) y C) del artículo 7° de la Ley N° 16.713, de 3 de setiembre de 1995) podrán, en las condiciones que se establecen a continuación, desafiliarse de dicho régimen con carácter retroactivo a la fecha de su incorporación al mismo y quedar comprendidas en el régimen de transición previsto por el Título VI de la Ley N° 16.713, de 3 de setiembre de 1995, siempre que no se encontraren en goce de alguna jubilación servida por el régimen de ahorro individual obligatorio a la fecha de vigencia de la presente ley, sin perjuicio de lo establecido en el artículo 17 y concordantes.” El art. 16 de la misma Ley determinó que: “(Asignación inicial de jubilación)- Quienes en virtud del artículo 1° de la presente ley opten por desafiliarse y quedar comprendidos por el régimen de transición previsto por el Título VI de la Ley N° 16.713 , de 3 de setiembre de 1995, recibirán una asignación inicial de jubilación que será la resultante de aplicar dicho régimen, multiplicada por el coeficiente de ajuste 0,9.” Y el art. 17 estableció: “(Renuncia a la jubilación servida por el régimen mixto).- Quienes, por aplicación del inciso primero del artículo 2° y de los literales B) y C) del artículo 7° de la Ley N° 16.713 , de 3 de setiembre de 1995 hubieren sido obligatoriamente incorporados al régimen de ahorro individual obligatorio, y estuvieren percibiendo una prestación servida por éste, podrán renunciar a la misma, y pasar a percibir una jubilación servida por el régimen de transición previsto en el Titulo VI de la Ley N° 16.713. Dicha renuncia y cambio de régimen serán irrevocables, y se formalizarán ante el Banco de Previsión Social.” Por su parte, de la interpretación armónica de los artículos 72 y 29 (por reenvío) de la Ley N°16.713, surge que la asignación de jubilación es el resultado de aplicar sobre el sueldo básico jubilatorio los porcentajes que se determinan de acuerdo al tipo de jubilación que se trate, los años de servicios y de edad del beneficiario (…) Entiende el Tribunal que, en una interpretación estricta y armónica del referido plexo normativo, el procedimiento correcto de liquidación de una pasividad como la del accionante es el siguiente : 1º) determinar el sueldo básico jubilatorio del beneficiario; 2º) fijarle la asignación inicial de jubilación correspondiente de acuerdo a lo establecido en los arts. 29 y 72 de la Ley 16.713 ; 3º) a esa asignación fijada, multiplicarla por el coeficiente de ajuste previsto en el art. 16 de la Ley N°19.590; 4º) recién en último lugar , aplicarle a la suma resultante el tope jubilatorio previsto en el art. 76 de la Ley N°16.713, si correspondiese. De conformidad con los antecedentes relevados supra, le asiste razón al accionante cuando postula que el organismo previsional aplicó ilegítimamente el tope jubilatorio sobre la asignación jubilatoria determinada conforme a la Ley N°16.713 y, después, el coeficiente de 0,9 sobre el tope. (…) La aplicación de topes jubilatorios siempre es el último paso en la liquidación de la prestación de pasividad a servirse pues debe tenerse presente que en los casos como el de marras, la asignación inicial de jubilación de las personas comprendidas en la Ley 19.590 es la asignación prevista en el régimen de transición de la Ley 16.713 multiplicada por el coeficiente de 0,9. Sobre la totalidad de dicha asignación es que deben aplicarse los correspondientes topes jubilatorios, si procediesen. Al respecto, en reiteradas ocasiones el Cuerpo sostuvo que la aplicación de topes para el cálculo jubilatorio , en caso de corresponder , siempre es el último paso en la liquidación de la pasividad a servirse (Vide Sentencias Nº 217/2018, 93/2016, 37/2015, 582/2013 , entre otras).” (la negrilla y el subrayado no están en el original). Del mismo modo, en el casus el Ente Previsional aplicó ilegítimamente el tope jubilatorio sobre la asignación jubilatoria determinada conforme a la Ley No. 16.713 y recién luego sobre el tope, aplicó el coeficiente de 0,9; lo cual significa que la compareciente perciba un monto jubilatorio inicial levemente inferior al que le corresponde. Como se ha reafirmado en la sentencia Nº 239/2022 : “El Tribunal, en causas análogas, ha considerado que la aplicación de los topes legales es el último paso para el procedimiento correcto de liquidación de una pasividad (Sentencias Nos. 217/2018; No 93/2016; 562/2011, 761/2011, entre otras).” (la negrilla no está en el original). Y si bien, es cierto que dichos fallos no refirieron a la Ley No. 19.590 (“Ley de los Cincuentones”), sino a la interpretación de lo dispuesto en el artículo 4º de la Ley 17.819 y en el artículo 3 de su Decreto reglamentario No. 66/2005, para la aplicación de la “regla prorrata tempore”, igualmente se arriba a análoga solución. La aplicación de topes jubilatorios siempre es el último paso en la liquidación de la prestación de pasividad a servirse pues debe tenerse presente que en los casos como el de marras, la asignación inicial de jubilación de las personas comprendidas en la Ley No. 19.590 es la prevista en el régimen de transición de la Ley No. 16.713, multiplicada por el coeficiente de 0,9. Sobre la totalidad de dicha asignación es que deben aplicarse los correspondientes topes jubilatorios, si procediesen. Así, pues, con la actual integración, el Tribunal entiende, por unanimidad, que el procedimiento de liquidación de la pasividad aplicado por la demandada no fue el que mandataba la Ley, circunstancia que lo inficiona de nulidad. Por las razones expuestas, el Tribunal de lo Contencioso Administrativo en atención a lo dispuesto por los artículos 309 y 310 de la Constitución de la República FALLA : Ampárase la pretensión anulatoria y, en su mérito, anúlase el acto administrativo impugnado. Sin sanción procesal específica. Intímase a la parte actora a que, en el plazo de 60 días a partir de ejecutoriada esta sentencia, retire la documentación por ella agregada al expediente, bajo apercibimiento de procederse a su destrucción (Art. 1º de la Acordada Nro. 34/2023: art. 371 de ley Nro. 20075). A los efectos fiscales, fíjanse los honorarios del abogado de la parte actora en la cantidad de $46.000 (pesos uruguayos cuarenta y seis mil). Oportunamente, devuélvanse los antecedentes administrativos agregados, expídanse testimonios si se solicitaren; y archívese. Dra. Klett, Dr. Corujo, Dr. Simón, Dr. Balcaldi (r.), Dra. Rossi. Dr. Marquisio. (Sec. Letrado).