Sentencia Definitiva N° 848/2023

DECRETERO DE SENTENCIAS //tevideo de 28 de noviembre de 2023. No. 848 VISTOS : Para sentencia definitiva, estos autos caratulados: “NORDICA S.A. con ESTADO. MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL. Acción de Nulidad” (Ficha No. 561/2022). RESULTANDO : I) La parte actora dedujo pretensión anulatoria contra la Resolución No. 437/2021 , de 18 de julio de 2021, emitida por el Jefe del Departamento Financiero Contable del Ejército, en ejercicio de atribuciones delegadas del Comandante en Jefe del Ejército, mediante la cual se le dispuso una sanción pecuniaria de $ 84.562,02, de acuerdo con lo establecido en el artículo 16 del pliego de condiciones particulares de la Licitación Abreviada No. 379/B.ING. No. 1/2020, que tuvo por objeto la adquisición de materiales eléctricos y sanitarios (fs. 266 a 268, pieza 2, en carpeta verde de 1076 fojas, A.A.). En necesaria síntesis, sostuvo como causales de ilegitimidad que: i) la impugnada adolece o carece de los requisitos exigidos por el artículo 124 del Decreto No. 500/1991: no ha existido un “Considerando” ajustado a derecho; ii) se vulneraron los principios de celeridad, buena fe y ausencia de formalismos al momento de adjudicar las compras con una dilación superior a los 6 meses, con la consecuente influencia en los precios por el transcurso del tiempo. Como es público y notorio, los valores en materia de artículos de electricidad, electrónica y ferretería cambian sistemáticamente de valor. Resulta claro y evidente que el plazo de 90 días es algo aceptable, no cabe duda que se trató de un procedimiento no ajustado a la buena administración y que perjudicó abiertamente a los oferentes; y iii) todas las notificaciones han sido nulas por cuanto las mismas no fueron recibidas en debida forma al no haberse cumplido la orden de acusar recibo en ninguna oportunidad. En suma, por estos fundamentos, demandó la nulidad del acto (fs. 47 a 53). II) Conferido el correspondiente traslado compareció el Ministerio de Defensa Nacional, que lo contestó oponiéndose al accionamiento. En resumidos términos, argumentó que: i) la Resolución cumplió cabalmente con el artículo 124 del Decreto No. 500/1991 : contiene una parte dispositiva y otra expositiva en las cuales se especificaron los hechos y los motivos, así como los fundamentos de derecho que justificaron la aplicación de la multa a la empresa ante su incumplimiento del contrato; ii) no se vulneraron los principios de celeridad, buena fe y ausencia de formalismos: de acuerdo con la cláusula 12 del pliego de condiciones particulares, el plazo para desistir de las ofertas es de 90 días y si vencido el mismo aún no se han adjudicado los oferentes quedarán obligados al mantenimiento de sus ofertas. A fs. 364 de las actuaciones el representante de NORDICA S.A., Sr. Carlos Blanco, estableció específicamente lo siguiente: “Mantenimiento de oferta: nos ajustamos al pliego de condiciones”; y iii) las notificaciones son válidas : el 30 de abril de 2021 se le adjudicó la licitación y se le notificó la orden de compra en el domicilio electrónico constituido por la actora y declarado en el RUPE como casilla de correo donde pueden y deben cursarse las notificaciones y/o comunicaciones con la Administración. La adjudicataria pretende que la Administración exceda sus obligaciones y considere perfeccionado el contrato solamente cuando ella decida acusar recibo de la notificación enviada, lo cual no se ajusta a derecho. La Administración se rigió por lo dispuesto en los artículos 1.4. y 1.5. del pliego particular. El contrato se perfeccionó con la notificación de la Resolución de adjudicación (orden de compra), tal cual lo establece el artículo 69 del TOCAF. En definitiva, bregó por el rechazo de la demanda y la confirmación del acto (fs. 57 a 63). III) Por decreto No. 7450/2022 (fs. 65) se dispuso la apertura a prueba y el 14 de febrero de 2023 se dio cuenta de que no se ofreció prueba (fs. 67). IV) La parte actora y la demandada alegaron en el plazo común de quince días (fs. 75 a 80 vto. y 70 a 73 vto., respectivamente). V) La Sra. Procuradora del Estado Adjunta en lo Contencioso Administrativo se pronunció mediante dictamen No. 312/2023 y aconsejó confirmar el acto impugnado (fs. 83 a 86). VI) Puestos los autos para sentencia, previo pase a estudio de los Sres. Ministros en forma sucesiva, se acordó en legal y oportuna forma (fs. 88). CONSIDERANDO : I) En el aspecto formal , corresponde relevar el cumplimiento de las exigencias que según la normativa vigente (Constitución artículos 317 y 319 y Ley No. 15.869 de 22 de junio de 1987, artículos 4 y 9) habilitan el examen de la pretensión anulatoria. La Resolución No. 437/2021 se emitió el 18 de julio de 2021 (fs. 266 a 268, A.A.) y se notificó a la actora el 20 de julio de 2021 (fs. 269, pieza 2, A.A.). El 30 de julio de 2021 interpuso los recursos de revocación y jerárquico (fs. 15 a 15 vto., infolios). El acto conclusivo de la vía administrativa se produjo mediante denegatoria expresa, a través del dictado de la Resolución No. 79723, de 5 de agosto de 2022, emitida por el Ministro de Defensa Nacional, en ejercicio de atribuciones delegadas del Poder Ejecutivo (fs. 320 vto. a 322, pieza 2, A.A.). Dicha Resolución se notificó el 8 de setiembre de 2022 (fs. 330, pieza 2, A.A.). La demanda se presentó el 7 de noviembre de 2022, dentro del término legal (nota de cargo, fs. 54). II) El Tribunal, habrá de compartir el dictamen de la Sra. Procuradora del Estado Adjunta en lo Contencioso Administrativo (fs. 83 a 86) y se pronunciará por la confirmación del acto, por los fundamentos que se explicitarán. En lo inicial, aunque no hay cuestionamientos al respecto, corresponde relevar la procesabilidad del acto. Como es sabido, la cuestión integra el análisis de los presupuestos procesales, que, como tales, requieren un examen previo y que, de no verificarse, obstan la decisión de mérito. En tal sentido, Tarigo ha explicitado que la procesabilidad de los actos administrativos se centra en distinguir, en base a los criterios manejados por el Decreto-Ley Nº 15.524, “los actos administrativos que admiten ser objeto de la pretensión anulatoria de los que legalmente no lo admiten” (Cf. Enrique Tarigo, “Enfoque procesal del contencioso administrativo de anulación” , FCU, Montevideo, 2ª edición, octubre de 2004, p. 25) (la negrilla no está en el original). Al respecto, se considera que, pese a poder encuadrarlo en el marco de un acto regido por el Derecho Privado, se está ante el ejercicio de una potestad exorbitante de la Administración, que justifica su análisis por esta jurisdicción. Como bien enseña Cajarville con su habitual claridad: “Una declaración unilateral de la Administración que no se funde en una norma que le confiera una potestad exorbitante respecto al derecho privado, no puede tener la eficacia de crear, modificar o extinguir situaciones jurídicas en perjuicio de terceros. ” (Cf. CAJARVILLE PELUFFO, Juan Pablo; “Recursos Administrativos”, FCU, 4ª edición, 2008, págs. 160-161. En una extensa nota al pie (Nº 111), el autor cita múltiples pronunciamientos del Tribunal en el que se consideró que determinados actos no eran procesables ante el TCA por estar regidos por el Derecho Privado). Así también lo ha entendido el Tribunal en sentencias N° 250/1985, 501/1991, 327/1994, 722/1995, 72/2001, 487/2004, 586/2004, 378/2005, 14/2009, 172/2012, 307/2012, 140/2013, 653/2013, 243/2016, 566/2017 y 130/2018, 142/2022, 330/2022 y 170/2023, entre otras). En el casus, se advierte que la potestad ejercida por la demandada trasciende el mero ámbito del Derecho Privado y se inscribe en el contexto de las prerrogativas de la Administración Pública, que, por sí y ante sí, decidió aplicar una multa, fijar su monto y descontarla de los créditos que la firma NORDICA S.A. tuviera contra el Comando General del Ejército. Con lo cual, no cabe dudas que se está ante un acto procesable ante la jurisdicción contencioso-anulatoria. III) Delimitado lo anterior, el Tribunal considera que los agravios movilizados en la demanda no son de recibo. En primer lugar , no se comparte el argumento que la Resolución no haya cumplido con las exigencias establecidas por el artículo 124 del Decreto No. 500/1991, en materia de motivación del acto. Al respecto, basta con remitir a su lectura para advertir que cumple con todos los requisitos fijados por la norma, así como una adecuada explicitación de los supuestos de hecho y fundamentos de derecho que meritaron la aplicación de la multa (véase fs. 266 a 268, pieza 2, A.A.), por lo que mal puede provocarle una situación de indefensión susceptible de irrogar de nulidad a la encausada. En segundo lugar, tampoco el plazo que insumió la licitación permite soslayar, ante una invocación genérica de principios, lo que es Ley entre las partes. En el presente caso, la actora incumplió con su obligación de mantenimiento de la oferta de acuerdo con lo dispuesto en la cláusula 12 del pliego de condiciones particulares, que concretamente estableció lo siguiente: “12.- PLAZO DE MANTENIMIENTO DE LAS PROPUESTAS. La misma será de 90 días corridos, vencido el mismo si aún no ha sido adjudicado el procedimiento los oferentes quedarán obligados al mantenimiento de sus ofertas salvo que comuniquen por escrito antes de vencido el plazo que desisten de la oferta ” (fs. 11 vto., pieza 1, A.A.) (la negrilla y el subrayado no coinciden con el original). Y dicha condición fue expresamente consentida por la actora en su presentación de oferta de 8 de julio de 2020 al consignar “Mant. De Oferta: nos ajustamos al pliego de condiciones” (fs. 757 a 760, pieza 3, A.A.) (la negrilla no está en el original). Así las cosas, si la firma promotora no estaba en condiciones de mantener su oferta, debió haberlo informado en el plazo concedido a tal efecto. Por lo demás, debe de verse que ni siquiera median elementos en estos autos que permitan acreditar las alegaciones de la demanda relacionadas con la excesiva variación de los materiales licitados. Adviértase que, al contrario de lo afirmado por NORDICA S.A., no se está ante un hecho notorio, exento de prueba. Por ello, la mera inconveniencia en mantener la oferta oportunamente realizada y aceptada no la eximía de su obligación de cumplirla. En tercer lugar, con respecto a la validez de las notificaciones practicadas, no puede afirmarse, seriamente, que la inexistencia de un acuse de recibo genere su nulidad. En todo caso, gravitaba sobre la accionante la carga de probar que las notificaciones no llegaron correctamente al domicilio electrónico que constituyó. No obstante, en el presente ello no sucedió y fue la propia actora la que con fecha 12 de mayo de 2021 informó que no podría cumplir con la orden de compra recibida el 30 de abril de 2021, reconociendo así la recepción de dicha orden (véase fs. 965 a 970 y 993, respectivamente, en pieza 4, A.A.). Sin perjuicio de ello, se comparte con la demandada que “La notificación se entiende surtida cuando es recibido el correo electrónico como instrumento de enteramiento, más no en una fecha posterior, cuando el usuario abre su bandeja de entrada y da lectura a la comunicación, pues habilitar esta situación implicaría que la notificación permanezca al arbitrio de su receptor” (fs. 61 vto., infolios). Por las razones expuestas, el Tribunal de lo Contencioso Administrativo en atención a lo dispuesto por los artículos 309 y 310 de la Constitución, FALLA : Desestímase la demanda anulatoria entablada y, en su mérito, confírmase el acto administrativo impugnado. Sin sanción procesal específica. Intímase a la parte actora a que, en el plazo de 60 días a partir de ejecutoriada esta sentencia, retire la documentación por ella agregada al expediente, bajo apercibimiento de procederse a su destrucción (Art. 1º de la Acordada Nro. 34/2023: art. 371 de ley Nro. 20075). A los efectos fiscales, fíjanse los honorarios del abogado de la parte actora en la cantidad de $46.000 (pesos uruguayos cuarenta y seis mil). Oportunamente, devuélvanse los antecedentes administrativos agregados, expídanse testimonios si se solicitaren; y archívese. Dra. Klett, Dr. Corujo, Dr. Simón, Dr. Balcaldi (r.), Dra. Rossi. Dr. Marquisio. (Sec. Letrado).