Sentencia Definitiva N° 847/2023

DECRETERO DE SENTENCIAS //tevideo 23 de noviembre de 2023. No. 847 VISTOS : Para sentencia definitiva estos autos caratulados: “PIEDRA CUEVA, VIRGINIA con ADMINISTRACIÓN NACIONAL DE EDUCACIÓN PÚBLICA. Acción de nulidad” (Ficha No. 349/2022). RESULTANDO : I) Surge de fs. 9 que el día 19 de julio de 2022 la actora interpuso demanda anulatoria contra la Resolución Nº 317, de fecha 2 de marzo de 2021, por la cual la Dirección General de Educación Secundaria resolvió instruirle sumario administrativo sin aplicación de medidas cautelares (fs.114 vto.- 115- A.A.). Expuso que mediante Resolución Nº 6 de fecha 12 de junio del 2019, el Consejo de Educación Secundaria resolvió disponer una investigación administrativa a raíz de la acusación de una supuesta persecución sindical realizada por el Profesor Julio Moreira contra la misma; fundamentada en la evaluación anual que como Directora realizó al Profesor Orientador Bibliográfico del Liceo Nº 56. Señaló que la recusación realizada por el Profesor Moreira al informe anual fue analizada en tres oportunidades por las Juntas Calificadoras conformadas por inspectores de carrera para tal fin, corroborando el informe que le fuera efectuado. Indicó que el Profesor Moreira insistió en denunciarle por persecución sindical, solicitando al Consejo que iniciara una investigación administrativa. La querellante afirmó que el procedimiento disciplinario de investigación padeció de diferentes irregularidades, violentándose las garantías del debido proceso y por ende el principio de bilateralidad, al no permitírsele el derecho al control de la prueba, participando activamente en la producción y control de la misma. En tal sentido agregó no haber sido citada para estar presente en los interrogatorios efectuados y con asistencia letrada. Manifestó que la notificación de la vista del acto administrativo recurrido, no se hizo conforme a derecho. En el caso, se dejó copia de las actuaciones en un buzón. Agregó que las actuaciones recabadas en la instrucción de la investigación se convalidaron como parte de las actuaciones como sumariales, tratándosela como imputada sin darle las garantías correlativas a tal condición. Expresó también carecer el acto administrativo de motivación suficiente, negando la existencia de pruebas reales y contundentes sobre la existencia de una persecución sindical. Concluyó haber actuado siempre con transparencia y que, el Profesor Moreira por disconformidad con el puntaje que se le asignó en la evaluación por su desempeño recurre a la estrategia de acusar por “persecución sindical” a la Directora que lo evalúa. En definitiva, solicitó la anulación del acto impugnado. II) El 9 de setiembre de 2022, la representante de la demandada contestó la demanda incoada (fs. 23 y ss). Entendió que la resolución impugnada no es procesable ante esta jurisdicción, tratándose de la disposición de instrucción de sumario sin adopción de ninguna otra medida precautoria, no causando estado, ni suponiendo prejuzgar, ya que, no afecta la responsabilidad definitiva del funcionario, es un procedimiento tendiente a la averiguación de la verdad de los hechos. Expuso que mediante Expediente Nº3/4492/2018 se tramitó la investigación administrativa en el Liceo Nº 56 a fin de dilucidar la situación denunciada por el funcionario Moreira, que consistiría en que la actora, en su calidad de Directora de dicha institución, habría incurrido en la conducta prohibida por la ley de Protección de la Libertad Sindical Nº 17.940 art. 1: perjudicar a un trabajador en cualquier forma a causa de su afiliación sindical o de participación en actividades sindicales. Sostuvo que surge acreditada de la investigación administrativa la existencia de ciertas conductas de la Directora Piedra Cueva que no ha podido o no ha sabido encausar. En lo referente a la motivación del acto, indica que surge de las resultancias de la investigación administrativa. Añadió haber aplicado la Dirección General en Educación Secundaria el poder disciplinario que la Ordenanza 10 en su artículo 180 le confiere. Señaló que el acto administrativo que se impugna no puede causar agravio a la actora, en tanto dispone el inicio de un procedimiento tendiente a comprobar la responsabilidad de los funcionarios imputados en la comisión de falta administrativa y a su esclarecimiento. Asimismo, entendió no generarse indefensión ni tampoco existir elementos siquiera indiciarios que permitan acreditar una hipótesis de desviación de poder. En definitiva, solicitó se desestimara la acción de nulidad incoada. III) Abierto el juicio a prueba, se produjo la que obra agregada de fs. 36 a 82. IV) Alegaron las partes en el plazo común: la actora a fs. 86 y ss., y la demandada a fs. 98 y ss. V) Se confirió vista a la Sra. Procuradora del Estado en lo Contencioso Administrativo, que produjo el Dictamen Nº 245/2023 por el que aconsejó desestimar la demanda y en su mérito la confirmación del acto impugnado (fs. 108 a 111). VI) Se llamó para sentencia, girando los autos a estudio de los Sres. Ministros, quienes acordaron su dictado en forma legal. CONSIDERANDO : I) Control de regularidad formal de presentación. En la especie, se han acreditado los extremos legales habituales requeridos por la normativa vigente (artículos 4 y 9 de la Ley N° 15.869) para el correcto accionamiento de nulidad. En efecto, se demanda la nulidad de la Resolución Nº 317, de fecha 2 de marzo de 2021, por la cual la Dirección General de Educación Secundaria resolvió instruir sumario administrativo sin aplicación de medidas cautelares a la Directora Prof. Virginia Piedra Cueva (fs. 446 a 447 A.A.) Contra dicha decisión, notificada a la accionante el 22 de julio de 2021 (fs. 451 a 452A.A.), interpuso recursos de revocación, jerárquico y anulación el 2 de agosto de 2021 (fs. 310 a 311 A.A.). Por Resolución Nº 669/022, de fecha 30 de marzo de 2022, dictada por el Consejo Directivo Central de ANEP, no se hizo lugar al recurso jerárquico interpuesto (fs. 509-511 A.A.); la que fue notificada el día 12 de mayo del mismo año (fs. 524 A.A.). Finalmente, la demanda fue introducida en tiempo útil (el 19 de julio de 2022 - nota de cargo a fs. 20 de autos). II) El Tribunal, en mayoría, habrá de compartir la solución aconsejada por la Sra. Procuradora del Estado en lo Contencioso Administrativo (fs. 108 a 111) y dispondrá la confirmación del acto, por los fundamentos que se explicitarán. III) En el caso, se acciona contra la Resolución Nº 317, de fecha 2 de marzo de 2021, dictada por la Dirección General de Educación Secundaria por la que se dispuso instruir un sumario administrativo sin aplicación de medidas cautelares a la Directora Prof. Virginia Piedra Cueva, convalidando como sumariales las actuaciones realizadas en la investigación administrativa decretada por Resolución del CES Nº6 y dar por concluida dicha investigación. 1) Procesabilidad del acto enjuiciado. Atendiendo a la defensa de la ANEP, corresponde en primer lugar tomar posición respecto de la procesabilidad de la Resolución que dispuso instruir el sumario administrativo. Al respecto, resultan trasladables los conceptos desarrollados en reciente sentencia No. 138/2023 en la que el Tribunal por mayoría expresó: “… el acto administrativo que dispone la instrucción de un sumario en el ámbito de un procedimiento disciplinario, resulta procesable ante esta jurisdicción. Lo anterior en razón de que como ha relevado este Tribunal en el pasado, no sólo un acto de tal naturaleza puede tener contenidos que excedan el simplemente instrumental, sino también porque no se puede decidir como cuestión formal lo que es en realidad una cuestión de mérito, aunque con ello no se resuelva el objeto principal. Como señala CAJARVILLE: “puede ocurrir que un acto integrante del procedimiento, sin obstar a la tramitación, además de los efectos sobre el trámite que como tal produzca, viole o lesione – por su propia existencia, por su contenido, o por sus efectos propios ajenos al procedimiento mismo – los derechos o intereses de una persona, sin perjuicio de la lesión que pueda causar además por su incidencia sobre el acto final. Los actos de procedimiento con tal relevancia pueden ser impugnados mediante acción de nulidad en virtud de ese agravio propio, independientemente de la impugnación del acto final o principal al que tiende el procedimiento que integran” (CAJARVILLE PELUFFO, Juan Pablo; “Recursos Administrativos”. FCU, 4ª edición, 2008, págs. 152- 154). Arribado este punto, corresponde al tiempo de revalidar la posición previa del Tribunal sobre el punto, hacer propias las consideraciones expuestas en la discordia a cargo del Dr. CORUJO (entre tantas) en la Sentencia No. 30/2023, las que se consideran enteramente trasladables a la situación ventilada en autos. Allí remitiendo a otras sentencias (873/2011, 631/2011, 604/2011, 476/2011, 130/2011, 579/2012, entre otras) textualmente se consignó que: “Como es de principio, deberán existir motivos que justifiquen razonablemente la medida adoptada, que además deberá ser idónea para lograr su fin legítimo: determinar la responsabilidad del funcionario involucrado, su grado de participación en la comisión de la falta que se le imputa, y en su caso, la eventual aplicación de la sanción correspondiente.” Por su parte, el art. 169 del Decreto 500/991 dispone que si existieran motivos suficientes para imputar razonablemente a un funcionario la comisión de una falta administrativa se dispondrá un sumario (art. 183) extremos que necesariamente deben ser analizados por la Corporación en el momento que se impugnan y para ello debe admitirse sin ningún afán de duda su procesabilidad porque de lo contrario es abandonar al ciudadano en manos de la siempre poderosa Administración, postergando su derecho, por la que cabe abordar si causa una lesión al honor con la sustanciación del mismo. “Como expresa Flores Dapkevicius (El procedimiento disciplinario, págs. 40/41), adhiriendo a la tesis de Cajarville Peluffo (Recursos Administrativos, 3a. Ed., págs. 144/146), habría que analizar caso por caso “porque podrían existir hipótesis donde una resolución ilegítima, por falta de motivo u otros vicios, cause el daño exigido”, sin perjuicio de que la resolución que dispone el sumario pueda estar decidiendo también otro tipo de cuestiones (conforme Sentencia 484/2007 y 20/2006, entre otras)”. En idéntico sentido la mejor doctrina /ADA Tomo XI páginas 139 y siguientes con nota de DE LEMA BLANCO, César: “Sumario Administrativo. Acto inicial, nueva tendencia”; CAJARVILLE PELUFFO, Juan Pablo: “Recursos Administrativos “FCU Mvdeo. 2008 páginas 158 y en especial la nota al pie de página número 107 y FLORES DAPKEVICIUS, Ruben: “¿Es impugnable la resolución que dispone un sumario administrativo?” en Rev. Derecho Público N 15, Mvdeo 1999 página 183. Sentencia 20/2006 ADA T XIV página 115 y siguientes)”. (Cfme. Sentencia 30/2023)”. En virtud de lo expuesto, resultando procesable ante esta jurisdicción la recurrida, corresponde ingresar a los argumentos de fondo de la presente acción. 2) Los argumentos de fondo invocados por la impugnante. La investigación administrativa dispuesta por Resolución del Consejo de Educación Secundaria No. 6, de fecha 12 de junio de 2019 (fs. 89 vto. a 90 A.A.), culminó determinando la imputación de falta administrativa a la actora, agotando de esa forma su objeto, ceñido a determinar o comprobar la existencia de hechos o actos irregulares, y la individualización de los presuntos responsables. Tal como lo expresa Ignacio Robaina antes del sumario no puede haber imputación de responsabilidad, señalamiento ni formulación de cargos. Asimismo, dicho autor señala “… este aspecto fundamental se perfila en el curso de la instancia: al momento en que se individualicen (presuntos) imputados se debe decretar el sumario. Y ello por una razón evidente: en la investigación no puede circular una imputación de falta. Quiere decir entonces, que ante la identificación de un presunto imputado, la investigación no puede avanzar un milímetro más (allí se agota su finalidad), correspondiendo el inicio inmediato del sumario. Por las mismas razones, si los hechos irregulares ya están constatados y el presunto responsable individualizado (si hay imputación a la vista), no corresponde iniciar investigación administrativa, debiéndose disponer directamente el inicio del sumario. Desde aquí pues, se ubica el fin debido establecido por la norma atributiva de competencia, es decir, la dirección que debe seguir la actuación administrativa en ese procedimiento’’ (cf. “Investigación Administrativa y Sumario: sobre la desviación de procedimiento” en obra colectiva “Procedimiento Administrativo y Disciplinario”. Agosto 2018. FCU pág 168). Lo antedicho se encuadra en el marco normativo aplicable al caso, previendo la Ordenanza Nº 10, aprobada por el Consejo Directivo Central de la ANEP, respecto del procedimiento de sumario, en su art. 180, que: “El sumario administrativo es el procedimiento tendiente a determinar o comprobar la responsabilidad de los funcionarios imputados de la comisión de falta administrativa (Artículo 166) y a su esclarecimiento”. Asimismo, el art. 181, en su inc. 1º, indica: “Si en el curso de la investigación administrativa fueran individualizados uno o más imputados, se solicitará que por la autoridad pertinente se decrete a su respecto el sumario y se adopten las medidas a que se refiere el Artículo 184, sin que por ello se suspendan los procedimientos. Las actuaciones cumplidas se considerarán incorporadas al sumario, el que se continuará sustanciando en los mismos autos. Por lo antedicho, no resulta de recibo el agravio referido a una vulneración del principio de inocencia, sino que observado un hecho irregular y realizada la imputación, asiste razón a la Administración en iniciar un procedimiento sumarial, en cuyo ámbito se despliega el derecho de acceder y controlar la totalidad de las actuaciones diligenciadas y en especial la producción de prueba. Por su parte, respecto de las declaraciones diligenciadas en este proceso, valoradas de conformidad a las reglas de la sana crítica, no agregan elementos —en la etapa actual del procedimiento disciplinario— que indiquen ilegitimidad alguna en el obrar administrativo, sino que el acto cabeza del procedimiento lo único que dispone es el inicio del sumario, siendo debidamente motivado y ajustado a derecho como se observa en autos. La deponente narra hechos, pero no expresa un accionar que exponga un vicio de forma o de fondo en la actuación administrativa, por lo cual no se evidencia de forma alguna ilegitimidad, sino que existiendo una denuncia por discriminación sindical existen versiones contradictorias y habrá que comprobar o confrontar los hechos trascurrida la instrucción sumarial. Por todo lo expuesto el Tribunal de lo Contencioso Administrativo, en mayoría, FALLA : Desestímase la demanda incoada y, en su mérito, confírmase el acto administrativo impugnado. Sin sanción procesal específica. Intímase a la parte actora a que, en el plazo de 60 días a partir de ejecutoriada esta sentencia, retire la documentación por ella agregada al expediente, bajo apercibimiento de procederse a su destrucción (Art. 1º de la Acordada Nro. 34/2023: art. 371 de ley Nro. 20075). A los efectos fiscales, fíjanse los honorarios del abogado de la parte actora en la cantidad de $46.000 (pesos uruguayos cuarenta y seis mil). Oportunamente, devuélvanse los antecedentes administrativos agregados, expídanse testimonios si se solicitaren; y archívese. Dra. Klett (d.), Dr. Corujo, Dr. Simón (d.), Dr. Balcaldi, Dra. Rossi (r.). Dr. Marquisio. (Sec. Letrado). Dra. Selva Klett. DISCORDE : Por cuanto considero que corresponde declarar como no procesable ante esta jurisdicción a la resolución impugnada. En el caso, se acciona contra la Resolución Nº 317, de fecha 2 de marzo de 2021, dictada por la Dirección General de Educación Secundaria. Resolución por la que se dispuso instruir un sumario administrativo, sin aplicación de medidas cautelares, a la Directora Prof. Virginia Piedra Cueva, convalidando como sumariales a las actuaciones realizadas en la investigación administrativa decretada por Resolución del CES Nº 6 y dando por concluida dicha investigación. Entiendo que asiste razón a la parte demandada cuando indica que el sumario administrativo es el procedimiento realizado a efectos de determinar la responsabilidad del funcionario en los hechos irregulares (art.180. Ordenanza Nº 10, aprobada por el Consejo Directivo Central de la ANEP). Procedimiento que culminará con un acto administrativo que se pronuncie sobre la responsabilidad del funcionario sumariado (voluntad final de la Administración sobre el fondo del asunto), acto que eventualmente podrá ser impugnado por el funcionario. También corresponde señalar que la Resolución accionada se limitó a disponer el inicio del sumario sin aplicar medida cautelar alguna, las que eventualmente sí podrían generar un perjuicio directo y actual al administrado, Por lo expuesto, considero que el acto en cuestión se trata de un acto instrumental y no resulta procesable ante esta jurisdicción, al respecto, entiendo aplicable al caso lo que se sostuvo por este Tribunal en Sentencia Nº420/019: “…el acto objeto del presente accionamiento, es un acto procedimental, de carácter preparatorio, tendiente a la conformación de la voluntad final de la Administración sobre el fondo del asunto; de modo que al no haber hecho imposible o haber suspendido en forma indefinida su tramitación, no es procesable ante esta jurisdicción. Como expresa MÉNDEZ, citando a WALINE, en el procedimiento de formulación del acto jurídico existen tres períodos perfectamente definidos: el preparatorio, el decisorio y el ejecutivo. El decisorio, que nos interesa inmediatamente, puede reputarse como creador del acto. En él, agotada la etapa preparatoria la voluntad del órgano da el “fiat” que trae el acto a la luz. Esta decisión es la creación misma del negocio jurídico pero entre el instante del alumbramiento, diríamos, y el momento en que el acto es capaz de proyectar todos sus efectos, hay un camino a recorrer, variable en extensión, en tiempo y en contenido según el sistema orgánico en que se esté actuando o la naturaleza de la actividad. El nacimiento del acto representa la voluntad definitiva de la Administración en tal sentido: de ahí aquel carácter. El acto es, pues, definitivo, cuando el esfuerzo físico, intelectual y jurídico de un sistema u orden orgánico, expresan su voluntad creadora. () Definitivo es, -lo decimos una vez más-, el acto cuya formulación ha agotado los procedimientos requeridos en un orden o sistema orgánico.” (Cf. MÉNDEZ, Aparicio, “Caracteres de los actos anulables”, publicado en LA LEY, cita Online: UY/DOC 59/2010). VI) En su actual integración y ante un caso análogo al de obrados, la Sede sostuvo: “Siguiendo las enseñanzas de CAJARVILLE, es posible distinguir los actos preparatorios de los actos finales del procedimiento. Los actos preparatorios son aquellos destinados instrumentalmente al dictado del acto que resolverá sobre el fondo del tema planteado, y por ende le preceden, en tanto el acto final o principal, es el que resuelve sobre el fondo del tema planteado en el procedimiento administrativo. Todos los actos procedimentales, en tantos actos administrativos, son susceptibles siempre de ser impugnados mediante los recursos administrativos correspondientes (porque el art. 317 de la Carta prevé que todos los actos administrativos, sin distingo alguno, son recurribles). Empero, en cuanto a su impugnación jurisdiccional, la situación es bien distinta: los actos de procedimiento -también llamados de mero trámite por el autor citado- solo son impugnables jurisdiccionalmente “si hacen imposible o suspenden en forma indefinida la tramitación, decidiendo así directa o indirectamente el fondo del asunto”. (Cf. CAJARVILLE PELUFFO, Juan Pablo, “Procedimiento Administrativo”, Idea, Montevideo, 1997, muy especialmente las p. 5 a 61). ( Cf. Sentencia No. 169/2019). (Véase en igual sentido, aut. cit. en “Sobre Derecho Administrativo”, Tomo II, FCU, 3ª Ed.- 2012, p. 256-257). El citado Profesor, agrega: “Los actos de mero trámite, por limitar sus efectos al propio procedimiento, solo lesionan o pueden lesionar derechos o intereses a través del acto final a dictarse; por eso, si hubieran sido ilegítimos y esa ilegitimidad revistiera trascendencia, se hará valer en la impugnación del acto final definitivo, como vicio de procedimiento”. (Aut. cit., “Sobre Derecho Administrativo.”, p. 257). VII) Con claridad, la Corporación, decía desde antaño: “dispone el artículo 309 de la Constitución que “El Tribunal de lo Contencioso Administrativo conocerá de las demandas de nulidad de actos administrativos definitivos” o sea, que los actos procesables ante esta Sede lo son aquellos definitivos, sustantivos, que deciden la cuestión de fondo, principal. Como en el caso se trata, como se dijo, de acto preparatorio, respecto de los cuales el Tribunal carece de jurisdicción para tratar el accionamiento de nulidad ello parecerían aparejar el desamparo del accionante. Sin embargo ello no es así por cuanto si el acto final, que corona el sumario causara lesión al derecho del sumariado, podría éste accionar de nulidad, en cuya oportunidad sería llegado el momento de examinar las consecuencias del acto preparatorio en la determinación del acto que decide la cuestión de fondo”. (Cf. Sentencias No. 143, de 25 de junio de 1984 y Nº 115, de 7 de junio de 1976, publicada ésta última en LJU, T. 77, año 1978, c. 8872)”. Por lo expuesto, considero que corresponde declarar como no procesable ante esta jurisdicción a la resolución impugnada. Dr. Luis María Simón. DISCORDE: He votado por Declarar no procesable el acto impugnado y por ende, queda firme; sin especial condena en costas ni costos. Reitero aquí la posición que he mantenido en diversas sentencias, en el sentido que el acto que dispone un sumario no es procesable, como se indicó en sentencia 420/2019 y muchas más recientes. A mi juicio, eventualmente al finalizar el sumario (que además ni siquiera tiene medidas preventivas ni separación del cargo) podrá examinarse la impugnación del acto que lo termine, pero hacerlo actualmente es prematuro.