Sentencia Definitiva N° 843/2023

DECRETERO DE SENTENCIAS //tevideo, 23 de noviembre de 2023. No. 843 VISTOS : Para sentencia definitiva, estos autos caratulados: “SKERLJ, MAXIMILIANO con ADMINISTRACIÓN DE SERVICIOS DE SALUD DEL ESTADO. Acción de nulidad” (Ficha No. 250/2022). RESULTANDO : I) La parte actora dedujo pretensión anulatoria en contra de la resolución del Directorio de ASSE, Nº 3398/2021, de 28 de julio de 2021, que aplicó al actor, Dr. Maximiliano SKERLJ COTELO, Téc. III Médico, presupuestado, esc alafón A, grado 8, correlativo 1070, perteneciente a la U.E. 016, una sanción de suspensión en el empleo, con retención total de haberes, por 90 días, con descuento de la preventiva sufrida (fs. 213 -214 AA). En su memorial de agravios señaló la inexiste ncia de infracción administrativa y violación de los principios de tipicidad y legalidad; la deficiente motivación; la desproporción de la sanción y el apartamiento del debido proceso. Refirió que la Administración no acreditó la existencia del elemento objetivo, ni subjetivo en su conducta, que justifiquen la existencia de una falta administrativa y que se vulneró el principio de tipicidad y de legalidad, por no indicar cuál o cuáles normas fueron quebrantadas. Indicó que la motivación del acto result a insuficiente, equívoca y vaga, lo cual determina un flagrante apartamiento de la regla de derecho y conlleva la nulidad absoluta del acto. Sobre la sanción impuesta, sostuvo que resulta ilegítima por desproporcionada. Es desproporcionada con relación a los hechos en que se funda, los cuales no constituyeron ninguna falta administrativa; y lo es también en función de la calificación de la falta como “intermedia” a la vez que se aplica, irrazonablemente, una gravísima medida punitiva. Por último, invoc ó la violación del debido procedimiento administrativo. En tal sentido, apuntó que no se consideraron ni valoraron en lo más mínimo los descargos realizados por el actor; y que el proceso está viciado del prejuzgamiento de la División de Investigación y Sumarios, quien ya había tomado una decisión sancionatoria antes de instruir el sumario. En definitiva, solicitó el amparo de la demanda. II) Conferido el correspondiente traslado (fs. 14), compareció la representante de la Administración de Servicios de Salud del Estado (ASSE), a contestar la demanda de modo contradictorio, postulando su rechazo (fs. 19-28). Señaló que la sanción impugnada tiene su origen en el descarte por pérdida de la cadena de frío, de 800 dosis de vacunas Sinovac (contra el N º 19), correspondientes al vacunatorio del Hospital de Canelones, siendo el actor, durante su guardia, quien recibió las vacunas y no avisó a la Jefatura de Servicio o Dirección del Hospital, lo que derivó en el desecho de éstas. Afirmó que quedó acredi tado el actuar omiso del profesional, al no obrar con la diligencia media que la Administración debe exigir de sus funcionarios en el ejercicio de sus cargos. Controvirtió la deficiente motivación del acto, en tanto los fundamentos fueron claros atendiendo a la conducta omisa desarrollada por el actor, que provocó que 800 personas no se inmunizaran en tiempo y forma; del derecho invocado y de los antecedentes del acto. Rechazó la invocada desproporción de la sanción y refirió que el guarismo impuesto, de 90 días, resulta razonable atendiendo a la conducta asumida por el profesional y a las consecuencias del hecho, en un tema que comporta alta sensibilidad social. Finalmente controvirtió el alegado apartamiento al debido proceso. Destacó que no solo se dieron todas las garantías y se actuó conforme a los principios generales rectores en la materia, sino que se diligenciaron y analizaron exhaustivamente todos los medios de prueba aportados por el accionante, los que no pudieron conmover la situación de autos y el evidente actuar omiso del reclamante. En definitiva, solicitó se desestime la demanda y se mantenga el acto impugnado. III) Abierto el juicio a prueba (fs. 30), se diligenció la ofrecida por las partes, dándose cuenta del estado de los p rocedimientos a fs. 44. IV) Ordenado alegar las partes (fs. 45), lo hizo la demandada a fs. 50-54; y la actora a fs. 56-60. V) La Sra. Procuradora del Estado en lo Contencioso Administrativo, por dictamen Nº 86/2023, de 27 de febrero de 2023, se pronunció por la confirmación del acto enjuiciado (fs. 63-66). VI) Se llamó para sentencia (decreto Nº1020/2023, fs. 68), la que se acordó en legal y oportuna forma, previo estudio de los Sres. Ministros. CONSIDERANDO : I) Desde el punto de vista formal, se han cumplido con los extremos exigidos por la normativa vigente para habilitar el examen del presente accionamiento (Constitución de la República, arts. 317 y 319 y Ley Nº15.869, arts. 4º y 9º). II) El Tribunal, por unanimi dad de sus integrantes naturales, desestimará la demanda incoada, por los fundamentos que a continuación se desarrollarán. III) Reseña de antecedentes.- A efectos de un adecuado análisis de la cuestión sometida a decisión, corresponde relevar los antecedentes del acto enjuiciado. Emerge de su examen que el 25 de marzo de 2021, por resolución Nº 3/2021, la Dirección del Hospital de Canelones dispuso la instrucción de una investigación administrativa, con fundamento en “la situación que ha tomado estado público, relativa al descarte, por pérdida de la cadena de frío, de ochocientas vacunas (SINOVAC) (contra COVID -19) correspondientes al vacunatorio del Hospital de Canelones”. Las vacunas arribaron al centro, en la madrugada del 20 de marzo de 2021 y s u descarte se dispuso el 22 de marzo de 2021 (fs. 5 AA). Instruida la investigación, por resolución Nº 1511/2021, de 8 de abril de 2021, el Directorio de ASSE resolvió instruirle un sumario administrativo al actor (fs. 37 -38 AA) y, realizado éste, la in structora sumariante, en su informe final de fecha 26 de mayo de 2021 manifestó que “no surgen elementos de convicción suficientes para atribuirle falta administrativa pasible de sanción disciplinaria al Dr. Maximiliano Skerlj” (fs. 185-193 AA). Las ref eridas conclusiones fueron compartidas parcialmente por la División Investigaciones y Sumarios de ASSE, en tanto en informe Nº 138/2021, de fecha 7 de junio de 2021, concluyó en los siguientes términos: “… en verdad surge de autos que la responsabilida d principal y directa en el caso por la pérdida de las vacunas es de la Comisión Honoraria de la Lucha Antituberculosa y de la funcionaria encargada del vacunatorio. Ahora bien, se entiende que en autos se comprueba asimismo una conducta funcional del suma riado, que no puede eximirse de responsabilidad administrativa por cuanto en su carácter de técnico médico de guardia a cargo del servicio y con la responsabilidad asumida por éste de recibir las vacunas como ocurrió en el caso acudiendo a instancia del C onserje y firmando el recibo correspondiente, no obró con la diligencia media que la Administración debe siempre exigir de sus funcionarios en el ejercicio de sus cargos, no resulta de recibo su alegato de que estaba convencido de que vendrían a vacunar de mañana, debió confirmarlo, ni tampoco la ausencia de Protocolo en el momento justifica su actitud negligente por cuanto debió actuar con un mínimo de sentido común, advertir la importancia del bien jurídico a custodiar por la Institución y justamente si d esconocía como debía proceder, y ponderando que era un fin de semana, debió dar aviso (antes o después de recibirlas) a sus superiores para solicitar directivas o por lo menos para ponerlos en conocimiento de su recepción y de esa forma quedar exonerado de responsabilidad funcional.” (SIC) (fs. 194 y 195 AA) . En tal sentido, sugirió imputarle al Dr. SKERJL, una falta administrativa intermedia, de acuerdo con el art. 205 del procedimiento disciplinario de ASSE. Se otorgó vista de las actuaciones (fs. 204 y vto. AA), la que fue evacuada en los términos que emergen del escrito agregado a fs. 205 -209 AA. Por informe de fecha 20 de julio de 2021, la Dirección Jurídica de ASSE compartió la calificación de falta administrativa intermedia y sugirió una sanción de suspensión de entre 16 días hasta 90 días (fs. 211 y vto. AA). Finalmente, el Directorio de ASSE dictó el acto que se procesa en autos, aplicándole al Dr. SKERLJ, una suspensión por el término de 90 días, con retención total de haberes, con descuento de la preventiva sufrida. IV) Sobre la alegada inexistencia de infracción administrativa.- Conforme surge del relato de hechos de las partes y consta en las resultancias administrativas, el día sábado 20 de marzo de 2021, a las 4 de la madrugada, e l actor se encontraba de guardia en el Hospital de Canelones al momento del arribo, con destino al vacunatorio, de un lote de 800 vacunas SINOVAC contra el COVID 19. De las declaraciones del actor, tanto en la investigación administrativa (fs. 6 AA), co mo en el sumario (fs. 60 -62 AA) surge acreditado que el Dr. SKERLJ, fue avisado por el conserje del hospital y tras recibir las vacunas, firmar el remito y depositarlas en una sala de espera que anteriormente se usaba para ecocardiogramas, en su respectiva heladerita; no hizo más nada ni se ocupó de estas, en tanto declaró “ Para mí el tema estaba resuelto, les consulté si necesitaba algo más, me dijeron que no, y volví a mis tareas de Emergencia” (fs. 6 AA.). Así, el actor no dio aviso a sus superiores ni a las autoridades, siendo encontradas las dosis por parte de funcionarios del vacunatorio, el día lunes. Las vacunas habían perdido la cadena de frío necesaria para su conservación, por lo que tuvieron que ser descartadas. Las partes son contestes y as í también lo afirman los testigos en las actuaciones administrativas, que no existía un protocolo de actuación para la ocasión. Las vacunas solían llegar en la madrugada. Otros médicos de guardia afirman haber recibido y no comunicado a nadie, mientras que la responsable del vacunatorio, Sra. Gabriela RUBBO, manifestó que, en otras oportunidades, le fue comunicado en la madrugada respectiva el arribo de las vacunas. También consta que el vacunatorio funcionaba de lunes a viernes, de 7 a 19, pero era habit ual que los sábados fuera un funcionario de éste al hospital, para preparar medicación para pacientes. El sábado 20 de marzo de 2021, concurrió la Sra. RUBBO para tal función. La Sra. RUBBO recibió, el viernes en la tarde, comunicación a un grupo de whatsapp en que participaban todos los referentes de vacunatorios del interior, donde se anunciaba que en esa noche se harían envíos de vacunas a todo el interior (fs. 151 AA); no obstante, no vio el mensaje (fs. 176-177 AA). La Administración reconoce -según consta en los considerandos de la impugnada- que la responsabilidad principal y directa en la pérdida de las vacunas corresponde a la Comisión Honoraria de la Lucha Antituberculosa y a la funcionaria del vacunatorio, pero entiende que la conducta del act or no puede eximirse de responsabilidad. El promotor debió actuar con un mínimo de sentido común y advertir la importancia del bien jurídico a custodiar por la institución, como lo son las vacunas en el marco de la pandemia. Y, por desconocer cómo actuar, debió dar aviso a sus superiores para solicitar directivas. Es decir, debió asumir una actitud proactiva y, advirtiendo que las vacunas venían refrigeradas para su traslado, avisar a la Dirección del Hospital, lo que hubiese prevenido el daño provocado por el descarte de las dosis. El actor esgrime que la Administración no acreditó ni el elemento objetivo ni el subjetivo de su conducta que justifique la existencia de falta administrativa. Respecto del primero, porque no vulneró disposición alguna; en cuanto al segundo, porque se le exige un estándar de diligencia superior al consagrado por la normativa, en el caso, el médico medio. A juicio de la Corporación, no le asiste razón en su planteo. El promotor se apoya en la imprevisión de un protocolo expre so para actuar en la recepción de las vacunas, el que recién fue dictado luego de ocurrido el hecho. Sobre la inexistencia de pauta de actuación, en especial, llamar a un superior o al personal del vacunatorio, declaran en el sumario otros médicos del hosp ital que cubrían guardias (Raúl RODRIGUEZ, fs. 169; Waldir D' ATRI, fs. 174); así como también el Director y Sub Director del Hospital (Carlos Alberto JIMÉNEZ, fs. 184 y Horacio PASTORINO, fs.63-64). Respecto de la falta, debe recordarse la definición en el Procedimiento administrativo de ASSE, en su artículo 159, en cuanto prevé: "Es falta susceptible de sanción disciplinaria todo acto u omisión cometido por un funcionario, intencional o culposo, que viole los deberes funcionales." La Administración le endilga al Dr. SKERLJ no haber sido diligente, exigiéndole una conducta en consonancia con lo preceptuado por el artículo 21 de la Ley Nº19.823, Código de Ética en la Función Pública, aplicable al actor según lo previsto en los artículos. 2º y 3º. "Artículo 21(Eficacia y eficiencia). - Los funcionarios públicos utilizarán medios idóneos para el logro del fin de interés público a su cargo, procurando alcanzar la máxima eficiencia en su actuación." El deber de diligencia, idoneidad o eficiencia, exigible a cualquier funcionario público, anteriormente recogido en el artículo 21 de la Ley Nº 17.060 y artículo 19 del Decreto Nº 30/003, también debe ser valorado atendiendo a las circunstancias personales del autor. En el punto, explica NIETO, en referencia al eventual error de prohibición para producir efectos exculpatorios: “Cuando la infracción ha sido cometida en el ejercicio de una profesión o actividad especializada se esfuma la posibilidad de error porque –por así decirlo - la norma ha impuesto la oblig ación de no equivocarse y opera en consecuencia la presunción de que no se ha equivocado. El profesional ha adquirido (…) una formación técnica que le preserva (formalmente) contra el error, y quien ejerce una actividad especializada está obligado a adopta r precauciones también especiales para evitarlo…. Sin olvidar, por otra parte, que el ejercicio de una profesión (actividad especializada en general) implica la asunción voluntaria de obligaciones singulares, así como de responsabilidades específicas frent e a la Administración y terceros.” (Cf. NIETO, Alejandro. “Derecho Administrativo Sancionador”, 5ª edición, 2012. p. 358). De manera que no puede recibirse la defensa del actor cuando alude que se le exige una diligencia mayor a la del médico medio. La emergencia sanitaria imperante que trascendía fronteras, con la consecuente preocupación internacional, aunada a la alarma pública vivida al tiempo de los hechos en que la vacunación era de máxima importancia y el conocimiento público de que las vacunas debían ser adecuadamente refrigeradas, no podían ser ignoradas por el actor, en su calidad de médico en ejercicio. El no dar aviso del arribo de las vacunas o solicitar directivas, máxime cuando dijo desconocer cómo proceder, o retirarse de la guardia e l sábado 20 de marzo de 2021, en la mañana, sin verificar que personal del vacunatorio hubiera recibido efectivamente las dosis guardadas en la noche, en el consultorio de emergencia, no demuestra la mínima diligencia en el cuidado de este bien tan preciado. Las responsabilidades que converjan en el caso -de la Comisión Honoraria para la Lucha Antituberculosa; de la funcionaria RUBBO; o aun de la Dirección del Hospital, por no haber dictado un protocolo de actuación en forma oportuna- no enervan la responsabilidad del actor en los hechos. Una vez más y con NIETO, debe señalarse como criterio de valoración, atender a las circunstancias particulares del hecho y del autor. Así, citando a DE PALMA, “el grado de diligencia que se impone desde el Derecho Adm inistrativo Sancionador estará en función de diversas circunstancias: a) el tipo de actividad, pues ha de ser superior a la diligencia exigible quien desarrolla actividades peligrosas; b) actividades que deben ser desarrolladas por profesionales en la mate ria…” Y concluye NIETO, el juez se ve obligado a atender a los datos objetivos sensorialmente perceptibles, acudiendo a fórmulas generales de mensuración como son la diligencia de un buen padre de familia, la conducta que seguiría un hombre medio, en defin itiva, al deber de cuidado. (Ob. cit. p. 341-342). No es necesario recordar, de conformidad con la diligencia exigible al actor, en virtud de su cargo y profesión, como ya se ha visto, que los deberes funcionales no requieren texto expreso, sino que son los exigibles – en el caso - de acuerdo con la profesión para la cual fue contratado por la Administración. Decía el Tribunal, en conceptos que “mutatis mutandis” resultan trasladables al presente: “En función de su cargo de Asistente de Laboratorio el act or incumplió el deber de desempeñarse eficiente y responsablemente en la ejecución de su tarea (art. 3, lit. b), del Estatuto del Funcionario No Docente), que en el caso se trataba de guardar debidamente un instrumento de significativo valor. Sin perjuicio de ello, entiende el Tribunal, en mayoría, que la potestad de sancionar faltas a los deberes funcionales no requiere necesariamente que el hecho constitutivo de la falta esté tipificado como punible. De principio, si se comprueba la falta en el servicio, la sanción que recaiga se considera legítima (Cfr. Sent. 508/03).” (Sentencia Nº 94/2007). También, con anterioridad, la Corporación ha considerado que la conducta omisa y negligente constituye un apartamiento de la lex artis , violatoria del deber de efi ciencia previsto en la Constitución, por el cual el funcionario tiene la obligación de dedicarse a la función y de ser eficiente (Cf. Sentencia Nº 365/2019). En adición con lo anterior, también resulta menester tener presente las previsiones del Código d e Ética Médica, aprobado por la Ley Nº 19.286, de 25 de setiembre de 2014 que en su artículo 3, literal e) establece que: “El médico debe procurar siempre el más alto nivel de excelencia de conducta profesional”. En suma, se comparte el análisis del Dir ector de Investigaciones y Sumarios de la demandada, Esc. Gastón ARMELLINO, en cuanto sostuvo: “...su actitud negligente por cuanto debió actuar con un mínimo de sentido común, advertir la importancia del bien jurídico a custodiar por la Institución y justamente si desconocía como debía proceder, y ponderando que era un fin de semana, debió dar aviso (antes o después de recibirlas) a sus superiores para solicitar directivas o por lo menos para ponerlos en conocimiento de su recepción y de esa forma quedar e xonerado de responsabilidad funcional.” (fs. 194 y 195 AA). Por lo dicho, resulta de rechazo el agravio convocado. V) Sobre la invocada deficiente motivación del acto.- De modo reiterado ha expresado la Corporación, citando a MARIENHOFF, que la mo tivación del acto administrativo puede resultar acreditada en cualquiera de los dos momentos que integran o pueden integrar la “ forma” del acto; en el proceso de “ formación” o en el de “expresión” de la voluntad de la Administración Pública. Es decir, pued e ser concomitante o contemporánea con la expresión de dicha voluntad o anterior a tal expresión, apareciendo en este último caso en el proceso de formación de la voluntad administrativa. (Cf. MARIENHOFF, Miguel, “Tratado de Derecho Administrativo ”, Tomo I I, págs. 330 -332; en la jurisprudencia del Tribunal véase, entre muchas otras, las Sentencias N° 881/2010, 374/2011, 325/2012, 312/2013 y 539/2016). En la emergencia, contrariamente a lo alegado por el promotor, el acto administrativo encausado se encuen tra ampliamente fundamentado desde el análisis de la lectura del propio acto sancionatorio, así como de los antecedentes que integran el procedimiento disciplinario incoado. Así, la motivación de la decisión, al decir del Prof. Alberto Ramón REAL, luce suficiente, congruente y exacta (Cf. “La fundamentación del acto administrativo”, en LJU, 1979-1980, t. 80, S.D, p. 11). Por tanto, no se verifica defecto alguno en este sentido, que conduzca a su nulidad. VI) Sobre la alegada desproporción de la sanción.- Tampoco resulta de recibo el vicio invocado respecto al gua rismo sancionatorio impuesto. Sobre este tópico, se ha sostenido de forma reiterada por parte de esta Sede que la Administración cuenta con discrecionalidad en su potestad disciplinaria, y salvo evidente desproporción entre la sanción y la falta cometida –que no se aprecian en el caso - la actuación del Tribunal se encuentra vedada en dicha área. En esta línea de razonamiento, este Cuerpo ha señalado constantemente que “las sanciones administrativas están al servicio de un orden cuyo mantenimiento pertenece a los órganos que administran y no corresponde al Tribunal determinar la medida de la sanción aplicada ni la adecuación de la pena disciplinaria con las faltas probadas, salvo que l a desproporción de aquélla con relación a éstas, revele claramente que la correspondiente resolución haya sido dictada por motivos ajenos a la regularidad del servicio” (Cf. Sentencias Nos. 582/2023, 334/2023, 703/2020, 285/2019, 345/2018, por citar algunas de las más recientes). En el caso, la Administración hizo un uso adecuado de su potestad disciplinaria, de conformidad con lo previsto en el artículo 5º, literal I) de la Ley Nº18.161, de 29 de julio de 2007. En cuanto a la calificación de la falta, el artículo 205 del Reglamento de Procedimiento administrativo de ASSE impone la valoración de distintas circunstancias, entre otras: "3. La gravedad de los daños causados. 4. El descrédito para la imagen pública de la Administración. 5. El bien jurídico puesto en riesgo." ; cuestiones que, en la especie, fueron ponderadas (vide informe del Director de División Investigaciones y Sumarios, fs. 194-195 AA). Así, la Administración sopesó la conducta omisa desplegada por el actor, profesional de la salud, a la luz de la importancia del bien jurídico a custodiar por la Institución, como lo son las vacunas en el marco de una pandemia. La falta fue calificada de gravedad intermedia y se impuso una sanción de suspensión prevista para tal calificación, de acuerd o con lo establecido en el artículo 215 del referido Reglamento. En consecuencia, a la luz de las circunstancias que rodearon al caso concreto, la reprimenda impuesta no luce irracional o desproporcionada. VII) Sobre el alegado apartamiento del debido proceso.- En último término, corresponde desestimar los agravios formales relacionados con el procedimiento instruido. No se observa ni se prueba en autos que haya existido vulneración alguna al principio del debido procedimiento. Todos los d escargos fueron analizados debidamente, y oportunamente se diligenciaron los medios probatorios ofrecidos en el marco del procedimiento disciplinario. Se le otorgó vista al actor, la que evacuó (fs. 205 -209 AA); sus descargos fueron analizados y compareció a declarar asistido por la profesional letrada de su confianza (fs. 60-62 AA). Por su parte, en opinión de este Tribunal, tampoco existió prejuzgamiento de la Administración demandada. El informe al que alude el pretensor, de la División Investigaciones y Sumarios de ASSE, incorporado a fs. 33 de los AA sugirió disponer la instrucción de sumario administrativo al actor, en el marco de lo dispuesto en los artículos 173 y 174 del Reglamento de Procedimiento Administrativo de ASSE, dejando a criterio de la superioridad, la disposición de medidas preventivas (artículo 176 ibídem). Fue a partir del dictado de la resolución emitida por el Directorio de ASSE (fs. 37 -38 AA) que se inició el sumario, esto es, el “procedimiento tendiente a determinar o comprobar la responsabilidad del funcionario imputado de la comisión de la falta administrativa y a su esclarecimiento”. Por lo demás, no consta en autos que el Sr. SKERLJ, luego de la instancia que invoca y durante el procedimiento sumarial, haya planteado forma lmente la recusación del funcionario interviniente, al amparo de lo previsto en el artículo 3º de la reglamentación citada. En definitiva, ninguna irregularidad que pueda inficionar el acto de nulidad reposa en el procedimiento disciplinario llevado a ca bo por la accionada. Por los fundamentos expuestos, y atento a lo preceptuado en el art. 309 de la Constitución, el Tribunal, FALLA : Desestímase la demanda incoada, y en su mérito, confírmase el acto administrativo impugnado. Sin sanción procesal específica. Intímase a la parte actora a que, en el plazo de 60 días a partir de ejecutoriada esta sentencia, retire la documentación por ella agregada al expediente, bajo apercibimiento de procederse a su destrucción (Art. 1º de la Acordada Nro. 34/2023: art. 371 de ley Nro. 20075). A los efectos fiscales, fíjanse los honorarios del abogado de la parte actora en la cantidad de $46.000 (pesos uruguayos cuarenta y seis mil). Oportunamente, devuélvanse los antecedentes administrativos agreg ados, expídanse testimonios si se solicitaren; y archívese. Dra. Klett (r.), Dr. Corujo, Dr. Simón, Dr. Balcaldi, Dra. Rossi Dr. Ricardo Marquisio (Sec. Letrado)