Sentencia Definitiva N° 837/2023

DECRETERO DE SENTENCIAS //tevideo 23 de noviembre de 2023. No. 837 VISTOS : Para sentencia definitiva, estos autos caratulados: “FLEITAS, SANDRA Y OTRA con FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN Y PODER EJECUTIVO. Acción de Nulidad” (Ficha No. 218/2021). RESULTANDO : I) La parte actora dedujo pretensión anulatoria contra las siguientes Resoluciones: a) Resolución N° 560/2020 de 10 de noviembre de 2020, mediante la cual el Director General de la Fiscalía General de la Nación aprobó las Bases Particulares del Concurso de Ascenso de Oposición y Méritos para elaborar un orden de prelación para proveer cargos de Fiscal Letrado de Montevideo. b) Resolución N° 336/2020 de 16 de julio de 2020, por la cual el Director General de la FGN aprobó el Reglamento General de Concursos del Escalafón “N”. II) Compareció la parte actora de fs. 2 a 12 infolios, articulando los siguientes argumentos y agravios: En lo medular de su embate, expusieron que en sus respectivas calidades de Fiscales Letrad as Departamentales se encontraban habilitadas para presentarse al llamado convocado por la Resolución N° 560/2020, diseñado a partir del Reglamento General de Concursos aprobado por Resolución N° 336/2020. Manifestaron que computan más de veinte años de an tigüedad dentro del Ministerio Público y, no obstante, las bases del concurso desconocen su carrera funcional, el desempeño de sus funciones en forma objetiva, así como sus habilidades para el ejercicio de las funciones de Fiscales Letrados. Indicaron que es violatorio de la transparencia del concurso que éste comience con la prueba de conocimiento y finalice con la evaluación de méritos. Contrariamente a ello, consideraron que todo concurso debe comenzar con analizar los méritos de los concursantes, ya que esa es la forma de evaluar la trayectoria de años de trabajo. Los años calificados en el ejercicio de la función, evaluados por la propia Fiscalía, deben ser la primera condición previo a participar de una prueba de conocimiento. Igualmente, apuntaron que la asignación de puntaje como mérito a los cursos que finalizaran con una prueba es otro desconocimiento de la carrera funcional. En este sentido, entendieron que debió otorgarse puntaje a aque llos cursos relacionados con la “…función como Fiscales en Derecho Penal y Derecho Procesal Penal, al menos en los últimos diez años”. Por otra parte, esgrimieron que la instancia oral de la prueba de conocimiento, al ser en presencia del tribunal del concurso, resulta violatoria de la regla general del anonimato. Seguidamente, postularon que la evaluación psico laboral pretende evaluar aptitudes con las que ya cuentan, extremo que demuestra la falta de fundamento de dicha instancia evaluatoria. Argumentaron que la referencia a la “cantidad de denuncias po r unidad fiscal y por fiscal en la jurisdicción o jurisdicciones donde se desempeñó”, como criterio de evaluación del efectivo desempeño del postulante, es violatoria del principio de igualdad, por cuanto se beneficia a aquellos Fiscales postulantes que se encuentran en determinadas zonas del país, sin contemplar que los Fiscales Departamentales no eligen en qué lugar desempeñar las tareas. Jamás puede ser un mérito el lugar geográfico ocupado, no sólo porque la “cantidad de denuncias” puede ser aleatoria y claramente no depende del buen o mal funcionamiento funcional, sino porque además es el propio Fiscal de Corte que designa quién y dónde cumplirá las funciones inherentes al cargo. El referido ítem de las bases del concurso no depende del buen desempeño del fiscal, sino de razones ajenas a sus méritos y capacidades. Asimismo, consideraron violatorio del principio de igualdad el hecho de que las bases le concedieran puntaje extra a los postulantes que se hubieren desempeñado en el cargo de Fiscal Adjunto. Los Fiscales Adjuntos siempre se desempeñaron en oficinas de las fiscalías de Montevideo y bajo órdenes de un Fiscal Letrado Titular; nunca desempeñaron sus funciones en el interior del país ni tuvieron a cargo una fiscalía, con adscriptos y funcionarios durante el desempeño de dicho cargo de fiscal Adjunto. Finalmente, entendieron que la previsión de que la inscripción al concurso implica el conocimiento y la aceptación de las bases constituye un abuso de poder, ya que imposibilita la inscripción al mis mo luego de la impugnación en vía administrativa. III) Conferido el correspondiente traslado, a fs. 22 a 23 infolios, compareció la Fiscalía General de la Nación debidamente representada, oponiéndose al accionamiento y planteando la falta de agotamiento de la vía administrativa respecto de la Resolución Nº 336/2020. Señaló que no existen vicios que invaliden las resoluciones impugnadas, al encontrarse adecuadamente motivadas y constituir una de las formas que tenía la Administración para satisfacer e l interés que tutela el principio de buena administración. IV) El 17 de agosto de 2021 el Estado - Poder Ejecutivo contestó la demanda y opuso excepción de falta de legitimación pasiva. Indicó que, al tratarse de un servicio descentralizado, no exis tía vínculo jerárquico entre el Ministerio Público y Fiscal y el Poder Ejecutivo, por lo que este último no debía ser parte del presente proceso anulatorio ni imputársele responsabilidad alguna por hechos o actos atribuibles a dicho Servicio (Fs. 29-30 vta.). A su vez, postuló la legitimidad de los actos impugnados. V) Por Sentencia N° 284/2022 de 12 de mayo de 2022, el Tribunal resolvió amparar la cuestión formal planteada, declarando que la acción instaurada no se ejerció válidamente respecto de l a Resolución de la Fiscalía General de la Nación Nº 336/2020 de 16 de mayo de 2020, por no haberse cumplido previamente con el requisito del debido agotamiento de la vía administrativa (Fs. 58). VI) Por Decreto N° 4476/2022 (Fs. 65) se dispuso la apertura a prueba. VII) Las partes presentaron alegatos a fs. 81 y 85 respectivamente. VIII) La Sra. Procuradora del Estado Adjunta en lo Contencioso Administrativo se pronunció mediante dictamen N° 155/2023 y aconsejó amparar parcialmente la demanda (Fs. 95 y ss.). IX) Puestos los autos para sentencia, previo pase a estudio de los Sres. Ministros en forma sucesiva, se dictó en legal y oportuna forma (Fs. 100). CONSIDERANDO : I) En el aspecto formal, procede relevar el cumplimiento de los requisitos establecidos en la Constitución de la República y normas concordantes para entablar la acción de nulidad (artículos 317 y 319 de la Constitución de la República y artículos 4 y 9 de la Ley No. 15.869, de 22 de junio de 1987). La Resolución N° 560/2020 de 10 de noviembre de 2020 , se notificó el 10 de noviembre de 2020 (Fs. 28 de A.A.). El 20 de noviembre de 2020, se interpusieron en tiempo y forma los recursos de revocación, jerárquico y anulación (Fs. 348 de A.A.). El acto conclusivo de la vía administrativa se produjo mediante denegatoria ficta configurada con fecha 9 de junio de 2021. La demanda se interpuso el 23 de junio de 2021, dentro del término legal (Fs. 2). Es menester precisar que, de acuerdo con lo resuelto por sentencia interlocutoria N° 284/2022 de 12 de mayo de 2022, el Tribunal consideró que el accionamiento en contra de la Resolución N° 336/2020 de 16 de junio de 2020 no se ejerció válidamente por no haberse agotado debidamente, a su respecto, la vía administrativa (Fs. 58 -61). En consecuencia, en esta instancia debe reputarse que la impugnación autónoma de dicha Resolución se encuentra exiliada del objeto de la controversia, no correspondiendo analizar las ilegitimidades denunciadas en contra de ésta más que como fundament o del acto aplicativo, de conformidad con lo previsto en el art. 25 del Decreto Ley No. 15.524. II) El Tribunal, desestimará la demanda promovida, por las razones que a continuación se explicitarán. III) En primer término, corresponde relevar la f alta de legitimación pasiva del Poder Ejecutivo-MEC. Sobre el tópico, conviene revalidar las consideraciones expuestas por el Cuerpo en Sentencia N° 498/2018 al analizar una hipótesis idéntica a la de obrados. Allí, concretamente, se sostuvo: “La Res olución Nº 309/2016 (fs. 350 a 353, A.A.), así como la Resolución Nº 649/2016 (fs. 378 a 380 vto., A.A.) que la modificó parcialmente, se fundaron en las potestades que le confiriera la Ley Nº 19.334 al Director General de la Fiscalía General de la Nación. El artículo 1º de dicha Ley dispone lo siguiente: “(Naturaleza, personería y domicilio). -Créase la Fiscalía General de la Nación como servicio descentralizado, institución que ejercerá el Ministerio Público y Fiscal. Este servicio descentralizado susti tuye a la unidad ejecutora 019 "Fiscalía de Corte y Procuraduría General de la Nación" del Inciso 11 "Ministerio de Educación y Cultura". Es persona jurídica y tiene su domicilio principal en la capital de la República sin perjuicio de las dependencias instaladas o que se instalen en todo el territorio del país. A todos los efectos la Fiscalía General de la Nación se relacionará con el Poder Ejecutivo a través del Ministerio de Educación y Cultura.” (la negrilla y el subrayado no están en el original). En tanto el artículo 5º literal D) establece que al Director General le corresponde: “Ejercer la potestad disciplinaria sobre todo el personal, de conformidad con las normas del respectivo Estatuto.” Por lo tanto, como lo ha sostenido reiteradamente el T ribunal ante casos análogos, el legitimado pasivo es aquel que ha dictado el acto original que determina la impugnación (sentencias Nº 287/2016 y 133/2018). En este sentido, cabe revalidar lo expresado por la Corporación al consignar: “(…) Siguiendo a VESCOVI debe entenderse que demandado es la otra parte procesal; la Administración que ha dictado el acto; el órgano que actúa como parte en defensa del acto impugnado, lo que implica defender su propio interés . (…) Se trata de aquél que ha dictado el acto o riginal que determina la impugnación. (…) Es ese, pues, el órgano que deberá ser el legitimado pasivo en la demanda anulatoria, y, por ende, notificado de la demanda. (VESCOVI, Enrique: “Los Procesos Contencioso Administrativos” en obra colectiva con TOREL LO, Luis: “El Nuevo Régimen Judicial”, Ediciones Idea, Montevideo, 1984, pág. 57, destacado no está en el original). Por igual, enseña CAJARVILLE PELUFFO que demandado en la acción de nulidad es la persona jurídica estatal (Estado como persona pública m ayor, Gobiernos Departamentales, Entes Autónomos o Servicios Descentralizados) a la que pertenece el órgano que dictó el acto administrativo cuya nulidad pretende el actor (Cf. CAJARVILLE PELUFFO, Juan Pablo: “Sobre Derecho Administrativo”, FCU, 3ª Edición, Montevideo, 2012, pág. 625). En similar orientación conceptual, enseña GARBERÍ LLOBREGAT que la legitimación pasiva en el proceso administrativo viene a coincidir, igualmente en términos generales, con la autoría de la actuación administrativa cuestio nada. El esquema subjetivo de la legitimación pasiva en el proceso administrativo lo constituirá la Administración de la que ha emanado la actuación cuestionada, en la que concurrirá una inequívoca legitimación en relación con la misma proporcionada por la circunstancia de haber sido su autora (Cfe. GARBERÍ LLOBREGAT, José: “Las partes (II): la legitimación” en AA.VV.: “Derecho Procesal Administrativo”, Tirant lo blanch, Valencia, 1993, pág. 233) (…)” (sentencias Nº 287/2016 y 133/2018)” (Resaltado propio). En merito a lo expuesto, el Estado, Poder Ejecutivo, carece de legitimación pasiva para ser demandado en autos, al no haber emitido la Resolución en análisis ni resultarle imputable por las normas generales de derecho. III) Despejado lo anterior y en lo que refiere al fondo del asunto, el accionamiento no puede prosperar. En obrados, las Dras. FLEITAS y PRIMICERI impugnaron, en su calidad de Fiscales Departamentales, la Resolución N° 560/2020 de 10 de noviembre de 2020, por la cual el Director G eneral de la Fiscalía General de la Nación resolvió, entre otras cosas: i. convocar a concurso de ascenso, de oposición y méritos, a efectos de elaborar un orden de prelación para proveer cargos de Fiscal Letrado de Montevideo, Escalafón “N”; ii. aprobar las bases del referido concurso. En su demanda, las promotoras se agraviaron por entender que las bases del referido concurso son violatorias de diversas normas y principios en virtud de que: se evalúan en última instancia los méritos; la prueba oral no es anónima; resulta incongruente la evaluación psico labora l con la finalidad pretendida; se considera como mérito la cantidad de denuncias recibidas por las fi scalías; se otorga puntaje extra a quienes se hubieren desempeñado como fiscales adjuntos; se establece como obligatorio aceptar las bases para inscribirse al concurso. Pues bien. Primeramente, cabe precisar que la fijación de las bases de un concurso reposa en el ejercicio de una potestad esencialmente discrecional, cuya revisión puede realizar este Tribunal cuando exista evidente irrazonabilidad o desproporcionalidad, así como cuando se repute configurada una hipótesis de arbitrariedad, abuso, exceso o desviación de poder. Desde esta noción general, producto de un consenso doctrinario y jurisprudencial de larguísima data, e l embate de la demanda resulta insuficiente. Así, pese a que no resultó probado que en la mayoría de los concursos de la Administración Pública se evalúen primero los méritos y posteriormente se lleve a cabo la prueba de c onocimiento, no puede sortearse que el criterio postulado en la demanda impresiona más como una opinión que como un verdadero argumento que sustente que la demandada violó el principio de objetividad y transparencia. Las actoras debieron traer al proces o razones de fuste para justificar que la Administración actuó desproporcionadamente con relación a los fines fijados por la normativa, no bastando la genérica afirmación de que “los años calificados en el ejercicio de la función, evaluados por la propia Fiscalía, deben ser la primera condición previo a participar de una prueba de conocimiento”. Es claro que la mera conveniencia de este criterio con relación a la situación de las Dras. FLEITAS y PRIMICERI no constituye una razón válida para interceder en la apreciación realizada por la autoridad que aprobó las bases del concurso. Ello porque, además, no parece en absoluto irrazonable o desproporcionado que en el proceso de selección se procure una mayor apertura inicial de todos los postulantes, independientemente de la antigüedad en la institución. Similares conclusiones merecen la crítica a la falta de anonimato de la prueba oral y el cuestionamiento a la evaluación psico laboral, respaldado exclusivamente en aquello que las actoras entienden mejor para delimitar el perfil del cargo. La regla general del anonimato a la que alude la demanda (no consagrada por el Reglamento de Concursos del Escalafón “N”) resulta de imposible cumplimiento en la etapa de evaluación oral, por una razón evidente. No obstante , dicha limitante debe ponderarse frente al hecho de que la nota característica del nuevo proceso penal es la oralidad, extremo que redunda en que la evaluación de las competencias también deba, en parte, realizarse de esa forma. No parece razonable entonc es, excluir dicha etapa del concurso cuando existen otros medios proporcionalmente más adecuados para garantizar el resultado de la ecuación competencias/garantías. Por su parte, el agravio fincado en la “calidad” de la prueba psico laboral no merece mayor detenimiento. No es un argumento pertinente afirmar que se tienen tales o cuales características para suplantar el análisis que la Administración pretende, en situación igualitaria, de todos los postulantes. Las actoras no argumentan ni prueban lo ir razonable o desproporcional de evaluar “ las habilidades del postulante para ser el jefe de una unidad fiscal (liderar equipo humano, distribución de trabajo, etc.)”; no más allá de considerar que las referidas habilidades ya fueron oportunamente evaluadas. No obstante, si partimos de la premisa de que las habilidades y competencias son variables en el tiempo, debemos forzosamente concluir que la instancia en cuestión no es preferible, sino más bien necesaria. En lo que refiere a la evaluación de los méri tos funcionales, importa relevar que en el literal b) del ítem se aclaró lo siguiente: “ Desempeño efectivo del postulante como fiscal durante el último año de trabajo (6 puntos) En este ítem debe tener presente el tribunal la cantidad de denuncias por unidad fiscal y por fiscal en la jurisdicción o jurisdicciones donde se desempeñó, la cantidad de imputaciones realizadas por formalización, la cantidad de sentencias de condenas obtenidas en proceso abreviado, simplificado y juicio oral y la cantidad de archivos realizados. En caso de que el postulante no se desempeñe en el sistema penal acusatorio se valoraran la cantidad y calidad de los dictámenes realizados durante el último año, a cuyos efectos deberán agregarse los mismos por parte del concursante” (Fs. 12 A.A.) No se comparte pues, con las promotoras ni con la Procuraduría, que el criterio propuesto por la FGN sea ilegítimo. Primero, porque la “cantidad de denuncias” en las que hace hincapié la demanda es sólo un factor dentro del ítem. Éste, conforme se aprecia de lo transcripto, debe ponderarse conjuntamente con “ la cantidad de imputaciones realizadas por formalización, la cantidad de sentencias de condenas obtenidas en proceso abreviado, simplificado y juicio oral y la cantidad de archivos realizados”. Segundo, porque la carga de trabajo, así como su efectivo desempeño, aun cuando dependa tangencialmente del destino asignado, no es intrascendente a efectos de valorar la aptitud y competencias del postulante. Es, por el contrario, un elemento fundamental. Tercero, porque el modo empleado para evaluar el buen desempeño es ecuánime con relación a todos los participantes, al partir de datos objetivos, comunes y constatables respecto de todos los fiscales y sus respectivas jurisdicciones. Ciertamente, a los argumentos precedentes debe sumarse que la solución tampoco resulta violatoria del principio de igualdad, en mérito a que la distinción para asignar mayor o menor puntaje no es caprichosa o arbitraria, sino fundada en el mayor flujo de trabajo que los fiscales deben afrontar. El trato diferencial, así, se justificó en una causa razonable (la mayor intensidad de labor), en una finalidad legítima (procurar postulantes eficientes) y en la racionalidad de la medida (en tanto existe proporcionalidad entre el empleo del mecanismo, el puntaje máximo y la finalidad perseguida). Por otra parte, la asignación de un puntaje extra a los fiscales adjuntos, encuentra su fundamento en el orden jerárquico establecido en la Ley 19.483. En último tér mino, no es cierto ni ajustado a derecho que la aceptación de las bases por la sola inscripción impidiera a las promotoras movilizar la recurrencia en contra del acto impugnado. Dicha interpretación, contraria a la normativa legal y constitucional, puede redundar únicamente en perjuicio de quien la realizó, al no desprenderse de los términos de las bases o del Reglamento General que la “aceptación” acarreara tales consecuencias. Por las razones expuestas, el Tribunal de lo Contencioso Administrativo en atención a lo dispuesto por los artículos 309 y 310 de la Constitución de la República, la Ley 20.010 y demás disposiciones complementarias, FALLA : Declárase la falta de legitimación pasiva del Estado, Poder Ejecutivo. Desestímase la demand a anulatoria y, en su mérito, queda firme la Resolución N° 560/2020; sin especial condena en costas ni costos. Intímase a la parte actora a que, en el plazo de 60 días a partir de ejecutoriada esta sentencia, retire la documentación por ella agregada a l expediente, bajo apercibimiento de procederse a su destrucción (Art. 1º de la Acor dada Nro. 34/2023: art. 371 de L ey Nro. 20.075). A los efectos fiscales, fíjanse los honorarios del abogado de la parte actora en la cantidad de $46.000 (pesos uruguayos cuarenta y seis mil). Oportunamente, devuélvanse los antecedentes administrativos agregados, expídanse testimonios si se solicitaren; y archívese. Dra. Klett, Dr. Corujo, Dr. Simón (r.), Dr. Balcaldi, Dra. Rossi. Dr. Marquisio. (Sec. Letrado).