Sentencia Definitiva N° 816/2023

DECRETERO DE SENTENCIAS //tevideo 16 de noviembre de 2023. No. 816 VISTOS : Para sentencia definitiva, estos autos caratulados: “FONTANARROSSA SCELZA, WASHINGTON ROMAN con BANCO DE SEGUROS DEL ESTADO. Acción de Nulidad” (Ficha No. 164/2022). RESULTANDO : I) La pretensión deducida por el actor se entiende que está dirigida contra la Resolución No. 579/2021 , emitida el 13 de octubre de 2021 por el Directorio del BSE, mediante la cual se le dispuso al actor la aplicación de una sanción de ciento ochenta días de suspensión con retención de haberes (fs. 905, pieza 4, en carpeta verde de 1121 fojas, A.A.). En necesaria síntesis, esgrimió las siguientes causales de ilegitimidad: i) vulneración del debido procedimiento administrativo : la prueba testimonial diligenciada en la investigación administrativa meritaba que este pudiera haberla controlado y si esto resultaba materialmente imposible, se la debió reiterar en el sumario; ii) vulneración del principio de presunción de inocencia : de los correos electrónicos adjuntados quedó en evidencia que fue objeto de una persecución desembozada por parte de sus superiores. No surge de dichas comunicaciones que se haya insolentado o que haya desoído directivas legítimas. Con relación a la falsa imputación de que intervino en la contratación de la Sra. Moreira, no surge del expediente ninguna solicitud de que haya pedido su contratación. Lo único que hizo fue remitirle al gerente de la empresa tercerizada Alta Seguridad un currículum vitae de esta persona, porque había sido capacitada a través de cursos de la DNB y del BSE; iii) falta de proporcionalidad de la sanción: la cuantía de la sanción de suspensión de ciento ochenta días es a todas luces desorbitada en cuanto no responde al standard de gradualidad y al principio de proporcionalidad; y iv) desviación de poder : en todo el proceso de investigación y sumario administrativo se “construyeron” eventos para perjudicarlo, cuando en realidad llevó acciones para defender el interés del BSE. Hubo animosidad y un afán persecutorio de los jerarcas para con el dicente por haber hecho su trabajo, dirigido a la protección del interés general que tiene a su cargo observar el BSE. El procedimiento disciplinario se basó en cuestiones que nada tuvieron que ver con su desempeño. Se utilizaron las potestades jurídicas públicas para perjudicarlo. En suma, solicitó el amparo de la demanda (fs. 2 a 12) II) Conferido el correspondiente traslado compareció el Banco de Seguros del Estado, que se opuso al accionamiento en base a la siguiente fundamentación. En resumidos términos, contestó que: i) respecto a la supuesta violación del debido proceso , no puede compartirse el agravio porque el funcionario tuvo todas las posibilidades de controlar la prueba conforme a la normativa aplicable ; ii) con relación a la presunción de inocencia , durante la instrucción se acreditaron tres faltas administrativas: a) solicitud de contratación de la Sra. Moreira como encargada de piso en el Hospital del BSE, lo que constituye una conducta contraria a la probidad ; b) relacionamiento inadecuado y maltrato al Asesor Técnico y al Gerente de Operaciones de la empresa Alta Seguridad; y c) comportamiento inadecuado hacia sus superiores jerárquicos, faltando a su deber de obediencia y colaboración; iii) la supuesta falta de proporcionalidad de la sanción no fue tal : la Administración obró dentro de los límites de su discrecionalidad; y iv) la desviación de poder no existió : el BSE obró de conformidad con la normativa vigente ante la comprobación de varias faltas administrativas de entidad. En definitiva, abogó por el mantenimiento del acto (fs. 37 a 46). III) Por decreto No. 4813/2022 (fs. 49) se dispuso la apertura a prueba y se produjo su diligenciamiento hasta que el 7 de diciembre de 2022 se dio cuenta del estado de los procedimientos (fs. 87). IV) La parte actora y la demandada alegaron en el plazo común de quince días (fs. 90 a 98 vto. y 100 a 103). V) La Sra. Procuradora del Estado en lo Contencioso Administrativo se pronunció mediante dictamen No. 244/2023 y aconsejó la anulación del acto impugnado por falta de proporcionalidad de la sanción (fs. 106 a 109). VI) Puestos los autos para sentencia, previo pase a estudio de los Sres. ministros en forma sucesiva, se acordó en legal y oportuna forma (fs. 111). CONSIDERANDO : I) En el aspecto formal, corresponde relevar el cumplimiento de las exigencias que según la normativa vigente (Constitución artículos 317 y 319 y Ley No. 15.869 de 22 de junio de 1987, artículos 4 y 9) habilitan el examen de la pretensión anulatoria. La Resolución No. 579/2021 se emitió el 13 de octubre de 2021 (fs. 905, pieza 4, A.A.) y se notificó personalmente el 27 de octubre de 2021 (fs. 912, pieza 4, A.A.). El 5 de noviembre de 2021 interpuso los recursos de revocación y jerárquico, cuando sólo hubiera correspondido el primero en virtud de tratarse de un acto emanado del Directorio del Banco de Seguros del Estado (fs. 2 a 4, pieza 1, A.A.). El acto conclusivo de la vía administrativa se produjo mediante denegatoria expresa, a través del dictado de la Resolución No. 0025/2022, de 2 de febrero de 2022 (fs. 72, pieza 1, A.A.), la que se notificó el 9 de febrero de 2022 (fs. 77, pieza 1, A.A.). La demanda se interpuso el 8 de abril de 2022, dentro del término legal (nota de cargo, fs. 13). III) El Tribunal, en mayoría, habrá de apartarse del dictamen de la Sra. Procuradora del Estado en lo Contencioso Administrativo (fs. 108 a 109) y dispondrá la confirmación del acto encausado, por los fundamentos que se habrán de explicitar. En primer lugar, a diferencia de la postura sustentada por la Sra. Ministra, Dra. Rosina Rossi, se entiende que la falta de otorgamiento de una segunda vista, relacionada con el agravamiento de la tipificación de la falta , que en parte pasó de ser considerada como de entidad media a grave (véase el informe circunstanciado, a fs. 848 y compárese con el Acta No 1913 de la Comisión de Disciplina, de fs. 900 a 902, pieza 4, A.A.), no fue esgrimida como agravio y por lo tanto no integra el objeto del proceso. En el sub - lite, resultan de aplicación el principio dispositivo y el de congruencia que informan al procedimiento contencioso administrativo de anulación (artículo 58, 59, numerales 5º) y 6º) del Decreto - Ley Nº 15.524). En este sentido, tal como lo ha sostenido el Colegiado: “(…) no sería procesalmente viable examinar, en la fase decisoria, un punto no erigido en agravio en la demanda y que, por ende, no integra el “programa litigioso”, cuestión excluida del “debate” y del objeto del proceso.” (sentencias No. 597/2000, 348/2012, 304/2020, 366/2020, 509/2021, 519/2022 y 815/2022, entre otras) (la negrilla no está en el original). Del mismo modo, también se ha señalado reiteradamente que “El Tribunal no ejerce de oficio su jurisdicción en materia anulatoria , sino que es titular de un derecho o de un interés directo, personal y legítimo, violado o lesionado por el acto administrativo, el que habilita el ejercicio de la misma (arts.309 de la Constitución y 38 del Decreto Ley Nº15.524). Por consiguiente, también en esta jurisdicción anulatoria rige el principio de congruencia, debiendo limitarse la sentencia a decidir lo litigioso entre las partes, conforme a lo expresamente pedido en la demanda y que haya sido controvertido (arts.58, 59, num.7, y 104 decreto- ley Nº15.524; arts.284, num.3º,313,462 del CPC; arts.117, num.5º,130 y 198 del CGP) ( sentencias Nº 899/2011, 1014/2011, 170/2015 ).” (sentencias No. 415/2018 y 815/2022 , entre otras) (la negrilla no está en el original). Como solución de principio , la respuesta del órgano jurisdiccional debe ser congruente con lo peticionado y en la medida de las causales de nulidad invocadas por el pretensor. En definitiva, se entiende que al no haberse considerado el accionante afectado en su derecho de defensa por el vicio de forma de mención -falta de vista previa sobre el agravamiento de la falta y la sanción-, no corresponde al Tribunal ingresar a su análisis. III) Delimitado lo anterior, la totalidad de los Ministros concuerdan en la improcedencia de las restantes causales de ilegitimidad. Sobre la vulneración del debido procedimiento relacionada con irregularidades en la tramitación de la prueba testimonial en la investigación administrativa , ello no fue tal dada la naturaleza jurídica, objeto y finalidad de dicho procedimiento, que, por definición, no imponía darle al actor participación en su control, como sí ocurre con el sumario, en donde ya hay una imputación prima facie de responsabilidad. Por lo demás, en el sumario el actor tuvo la oportunidad de controlar buena parte de las deposiciones y eventualmente formular las repreguntas que estimara pertinentes. Respecto de la vulneración del principio de presunción de inocencia, tampoco se aprecia que se haya verificado tal cosa. Los correos electrónicos adjuntados dejaron en evidencia que el actor no estaba dando cumplimiento a los requerimientos de sus superiores y el tono de sus respuestas claramente no fue asertivo ni el esperado del punto de vista funcional, dilatando la atención prioritaria que se le estaba demandando. Por otro lado, en lo que respecta a su intervención en la contratación de la Sra. Moreira, remitiendo su currículum vitae a la empresa tercerizada Alta Seguridad, lejos de tratarse de un comportamiento baladí, se trató de una conducta que trasgredió el deber de probidad que recaía sobre el mismo. A esto hay que agregar el agravamiento de la falta de la que hizo caudal la Comisión de Disciplina, enfatizando en el mal trato y la forma de relacionamiento que este desplegó hacia el Asesor Técnico y Gerente de Operaciones de la empresa Alta Seguridad, que estaba sujeta a cierto control de parte del actor (véase fs. 901 a 902, pieza 4, A.A.). En cuanto a la falta de proporcionalidad de la sanción, la medida de ciento ochenta días de suspensión no luce como ilegal, arbitraria o irrazonable, de modo tal que habilite a examinar y controlar la entidad de la sanción. Al respecto, cabe recordar que el Tribunal ha señalado en jurisprudencia constante que la elección de la reprimenda resulta una cuestión normalmente ajena a la jurisdicción en cuanto corresponde al criterio discrecional del jerarca, salvo cuando se aprecie una evidente discordancia de la falta con la pena o , una desproporción susceptible de configurar desviación o exceso de poder ( sentencias Nº 470/1987, 99/1989, 282/1989, 667/1990, 212/1992, 400/1992, 253/1993, 607/1993, 1039/1993, 224/1994, 474/1994, 1041/1994, 322/2016, 336/2017, 333/2019, 601/2019, 99/2020, 325/2020, 691/2020, 117/2021, 261/2021, 102/2022, 690/2022 y 376/2023, entre otras), lo que ciertamente no se verifica en el sub - judice. En último análisis, tampoco surge acreditada la efectiva existencia de la desviación de poder basada en una animosidad y afán persecutorio como se alega. Siguiendo a Cajarville, existirá desviación de poder “(…) siempre que el “fin querido” por la “voluntad” de la Administración, apreciado subjetivamente, no coincida con el “fin debido” impuesto por las reglas de derecho” (Cf. Juan Pablo Cajarville Peluffo, “Sobre Derecho Administrativo”, tomo II, FCU, 3ª edición, 2012, p. 80). Ahora bien, como lo ha destacado reiteradamente la Sala, “(…) la desviación de poder no se presume, debe ser demostrada y la carga probatoria recae sobre la pretensora. No satisfacer adecuada y razonablemente esa exigencia redunda en el fracaso de la pretensión anulatoria” (sentencias No. 63/2017, 656/2018, 335/2019, 743, 2019, 811, 2019, 196/2020, 365/2020, 293/2021, 524/2022 y 163/2023, entre otras). Y en el casus, nada de ello se verifica. En efecto, el fin querido por la Administración no se apartó del debido y el procedimiento sustanciado revela que, tras un minucioso análisis de la instrucción y con la intervención final de la Comisión de Disciplina, organismo integrado por el Director de la División Capital Humano, la Directora de la División Legal, la Directora de la División Sucursales y Agencias, la Gerente de División Capital Humano y dos delegados del personal, se concluyó, sin hesitaciones, en la grave responsabilidad en que incurrió el actor por los hechos que efectivamente fueron comprobados, haciéndose el deslinde pertinente de los que no lo fueron (véase fs. 827 a 852 y 900 a 902, pieza 4, A.A.). Por los fundamentos expuestos, el Tribunal de lo Contencioso Administrativo en atención a lo dispuesto por los artículos 309 y 310 de la Constitución, en mayoría, FALLA : Desestímase la demanda incoada y confírmase el acto administrativo impugnado. Sin sanción procesal específica. A los efectos fiscales, fíjanse los honorarios de los abogados, de la parte actora y demandada, en la cantidad de $46.000 (pesos uruguayos cuarenta y seis mil), cada uno. Oportunamente, devuélvanse los antecedentes administrativos agregados; y archívese. Dra. Klett, Dr. Corujo, Dr. Simón, Dr. Balcaldi (r.), Dra. Rossi (d.). Dr. Marquisio. (Sec. Letrado). Dra. Rosina Rossi. DISCORDE: anulo por los siguientes fundamentos. De la lectura de los agravios del accionante, puede extraerse -aún de modo contextual- que este resultó colocado en una situación de indefensión, a partir de que luego de señalar la vulneración del debido procedimiento administrativo (enfocándose en aspectos probatorios), refirió como reglas de derecho inobservadas por la Administración, a los artículos 66 de la Constitución y 8 del Pacto de San José de Costa Rica. Todo ello, para seguidamente también cuestionar la cuantía de la sanción impuesta calificándola de desproporcionada. Al respecto corresponde destacar que en el informe sumarial producido con fecha 29.5.2021, se consideró los siguiente: a. “existe prueba suficiente para acreditar que el funcionario Fontanarossa ha mantenido un comportamiento inadecuado hacia sus superiores jerárquicos, y ha faltado a los deberes de obediencia y colaboración, por tanto, el mismo ha contravenido las normas mencionadas. A este respecto se entiende que la falta es media (en una graduación triple de leve, media y grave)” (fs. 846 AA en rojo. El destacado no está en el original). b. “ existen elementos suficientes para entender que el funcionario sumariado incurrió en falta administrativa en cuanto a su trato y forma de relacionamiento hacia el Asesor Técnico y Gerente de Operaciones de Alta Seguridad, infringiendo lo dispuesto en el numeral 14 del art. 25 del Estatuto del funcionario en cuanto dispone el deber de tratar en forma correcta y diligente a los funcionarios y al público (Alta seguridad forma parte del público atendido en el BSE, dado que es una empresa que provee servicios a la institución). A este respecto se entiende que la falta es media (en una graduación triple de leve, media y grave)” (fs. 848 AA en rojo. El destacado no está en el original). Sobre lo anterior se confirió la vista que obra a fs. 853 AA en rojo, la que fuera evacuada el 16.6.2021 en un extenso escrito obrante a fs. 855 y ss. AA en rojo. Posteriormente se expidió la denominada Comisión de Disciplina (Acta No. 1913), considerando que: “ en términos generales comparte el tenor de las consideraciones realizadas salvo en cuanto a la calificación de media respecto a la falta señalada como mal trato y forma de relacionamiento hacia el Asesor Técnico y Gerente de Operaciones de Alta Seguridad, ya que se considera que en la medida que se trata de representantes del proveedor que estaba sujeto al cierto control por parte del sumariado, este extremo constituye un matiz en relación al trato debido respecto al público en general”. En función de lo anterior, esta elevó al Directorio propuesta de aplicación de una sanción de 180 días de suspensión al hoy actor (fs. 901 y 902 AA en rojo). Y sin más, fue dictada la resolución No. 579/2021 dictada por el Directorio del Banco de Seguros del Estado (BSE) con fecha 13.10.2021. Por la misma se resolvió: “ APLÍQUESE CIENTO OCHENTA (180) DÍAS DE SUSPENSIÓN CON RETENCIÓN DE HABERES AL COORDINADOR SERVICIO DE SEGURIDAD EN FUNCIONES SEÑOR WASHINGTON ROMAN FONTANAROSSA SCELZA, DE ACUERDO A LO PREVISTO EN EL ARTÍCULO 58, LITERAL B, DEL TEXTO ORDENADO DEL ESTATUTO PARA EL FUNCIONARIO ” (fs. 905 AA en rojo) Pues bien, entiendo que lo anterior ostentó la relevancia suficiente para justificar una nueva oportunidad de defensa, otorgando la posibilidad de efectuar nuevos descargos sobre la variación (en su perjuicio) de la calificación jurídica de la conducta al momento de resolver. Todo ello a partir de valoraciones incorporadas a posteriori de su comparecencia de evacuación de vista y, de las que tuvo noticia recién con la notificación del acto. No obstante, el actor nada pudo decir en dicha oportunidad, extremo sobre el cual, y a partir de las reglas de derecho que acertadamente invocó para agraviarse de la inobservancia del debido procedimiento, en el caso, le asiste razón. Esto ve complemento con el agravio relativo a la cuantía de la sanción, en tanto el funcionario entendió que fue desproporcionada. Porque debe de verse que mal pudo controvertir la construcción lógica de lo resuelto a su respecto, si no tuvo noticia de que la Comisión de Disciplina había variado previo al dictado del acto, la calificación jurídica de su conducta de media a grave. Arribado este punto, cabe tener presente que el Tribunal se ha expresado en reiteradas oportunidades sobre la justificación del otorgamiento de nuevas vistas en el marco de procedimientos administrativos, tanto disciplinarios como sancionatorios. A modo ilustrativo, lo hizo en las Sentencias Nros. 666/2014, 296/2016, 277/2017, 1059/2017, 383/2022, 469/2022, 691/2022, entre otras. En la Sentencia No. 666/2014 ante un caso similar, el Colegiado valoró que: “ si bien la imputación fue la misma, varió el fundamento jurídico de la responsabilidad atribuida y, por ende, debió otorgarse una nueva oportunidad de defensa. El Tribunal, si bien ha sostenido que el otorgamiento de una segunda o tercer vista -en principio- no es preceptivo, ha entendido que sí lo es cuando existen elementos nuevos en los que se funda una propuesta decisión administrativa potencialmente perjudicial”. Y agregó que: “ aunque la imputación sea la misma, si se funda en hechos distintos, es menester dar al interesado otra oportunidad de defensa, para que pueda rebatir el encuadre realizado por la Administración a la luz de los nuevos elementos de juicio. Y si los hechos no varían, pero el fundamento jurídico de la imputación sí lo hace, también hay que dar una nueva oportunidad de confutar ese nuevo encuadre de los hechos en el Derecho que hace -de oficio- la Administración”. Por su parte y para finalizar, resulta necesario remitirse a la Sentencia No. 296/2016, en la que se sostuvo que: “ Para que se aseguren las garantías del debido proceso, los administrados deben poderse defender ante las imputaciones concretas. Además, debe darse la oportunidad de controlar la calificación de la infracción y la elección de la sanción; de lo contrario, no es posible ejercitar a cabalidad el derecho de defensa. Garantía que resulta consagrada, no sólo a nivel reglamentario, sino en la Constitución de la República (arts. 12 y 66) y en el art. 8 del Pacto de San José de Costa Rica. Como enseña CAJARVILLE, no se trata de un principio de jerarquía reglamentaria sino constitucional. (CAJARVILLE PELUFFO, Juan Pablo: “El derecho a defenderse en vía administrativa y la eficacia y la eficiencia de la administración”, Anuario de Derecho Administrativo, T. XIII, pág. 54)” En suma, por todo lo antedicho, concluyo en que corresponde anular el acto impugnado.