Tribunal de lo Contencioso Administrativo · Tribunal de lo Contencioso Administrativo
Sentencia Definitiva N° 809/2023
16 de noviembre de 2023
- Ficha (IUE)
- 171/2022
- Procedimiento
- Acción de nulidad
- Materia
- Derecho administrativo
- Resultado (estimado)
- Confirma en parte
- Fallo: confirma
Texto de la sentencia
DECRETERO DE SENTENCIAS
//tevideo 16 de noviembre de 2023.
No. 809
VISTOS :
Para sentencia definitiva, estos autos caratulados:
“ROSCONI GULARTE ANDRÉS GASTÓN con ADMINISTRACIÓN NACIONAL DE EDUCACIÓN PÚBLICA. Acción de Nulidad” (Ficha No. 171/2022).
RESULTANDO :
I) La pretensión anulatoria del Sr. Andrés Rosconi se dirigió contra la Resolución No. 89 Acta No. 1 de fecha 2 de febrero de 2021, mediante la cual el Consejo Directivo Central de la Administración Nacional de Educación Pública resuelve destituir al actor en todos los cargos que ocupa en la ANEP por la causal falta administrativa grave. (Fs.
577-578 de los A.A.).
II) La demandada ADMINISTRACIÓN NACIONAL DE EDUCACIÓN PÚBLICA contestó la demanda repeliendo la pretensión. (Fs. 44-52 infolios).
III) Se abrió el juicio a prueba habiéndose diligenciado la que fuere ofrecida por la parte demandada a Fs. 57 -57 vto. infolios y por la parte actora a Fs. 59-59 vto. infolios.
IV) Alegaron las partes a Fs. 97 - 101 vto. (pa rte demandada) y a Fs. 103- 112 vto. (parte actora).
V) Se oyó a la Sra. Procuradora del Estado en lo Contencioso Administrativo, quien se expidió por Dictamen Nº 255/2023 (Fs. 115- 117 vto.), aconsejando la confirmación del acto atacado.
VI) Se ci tó para sentencia por auto N° 2171/2023 (Fs.
119), la que se acordó en legal y oportuna forma, previo estudio de las Sras.
y Sres. Ministros.
CONSIDERANDO :
I) Control de regularidad formal del accionamiento.
En la especie, se han satisfecho debidamente los presupuestos legales habilitantes de la acción de nulidad, por lo que la Corporación analizará el mérito de la contienda (Arts. 4 y 9 de la Ley No. 15.869).
En efecto, el acto impugnado le fue notificado al actor el día 5 de marzo de 2021 (Fs. 583 de los A.A.) El recurso de revocación fue interpuesto en plazo el día 15 de marzo de 2021 (Fs. 593 de los A.A.). La fundamentación surge del escrito que luce agregado de Fs. 657 a 661 de los
A.A.
Mediante la Resolución No. 3495/2021 de f echa 22 de diciembre de 2021, el Consejo Directivo Central resolvió no hacer lugar a los recursos interpuestos. (Fs. 689 vto. a 692 vto. de los A.A.) Ese acto, conclusivo de la vía administrativa, le fue notificado al interesado el 14 de febrero de 2022 (Fs. 694 vto. de los A.A.).
La demanda de nulidad fue presentada en tiempo útil el 19 de abril de 2022, según nota de cargo que luce a Fs. 16 infolios.
II) Coincidiendo con el Dictamen de la Sra. Procuradora del Estado en lo Contencioso Administrativo , el Tribunal por unanimidad, estima que corresponde confirmar el acto impugnado en mérito a los fundamentos que se desarrollarán.
III) Los agravios planteados por la parte actora contra la Resolución No. 89/2021:
El actor señaló que conoció al estu diante Eduardo Giménez en la Biblioteca del Liceo No. 5 de Salto a finales del año 2016, una vez finalizado el año lectivo. Destacó que el mismo nunca fue su alumno.
Pocos días después, Giménez le solicitó amistad vía Facebook y ni bien fue aceptada le pidió se suscribiera a su canal de YouTube, lo cual aceptó. Sin embargo, al ver su contenido (bromas pesadas, burlas, etc.) se dio de baja.
Subrayó que en la red de Facebook figuraba que Giménez tenía 23 años de edad todo lo cual se acreditó en el marc o del sumario a través de Testimonio de Acta Notarial de Comprobación.
El actor manifestó que mantuvo conversaciones con el estudiante vía whatsapp siempre pensando que se trataba de un mayor de edad. A su vez, la charla era consensuada al haber sido iniciada por el propio Giménez.
La comunicación se extendió por un plazo de 20 días, desde el 5 al 25 de diciembre y siempre en el campo de la virtualidad. Alegó que Giménez le exigía determinadas prestaciones que se traducían en dinero o en favores personales, a lo cual se negó en todo momento.
Destacó que luego de algunos días de intercambio, la conversación tomó un tono diferente dado que el Sr. Giménez comenzó a pedir dinero a cambio de favores sexuales, insistiendo además con presentarle a un supuesto primo.
En virtud de que el actor se negó a dar dinero, Giménez come nzó a amenazar al Sr. Rosconi. A su vez, la Sra. Ana Laura Suárez (madre de Giménez) lo denunció primero ante la Dirección del Liceo y luego ante la Justicia Penal.
Manifestó que el acto impugnado carece de motivación. No existen fundamentos de hecho ni de derecho para imputarle la máxima sanción, cuando puede visualizarse que tuvo una conducta intachable, tratándose de una situación aislada en la cual fue inducido a error en cuan to a la edad del Sr. Giménez, quien tampoco era su alumno y fue quien inició la conversación.
Agregó que la Administración no valoró la prueba de acuerdo con la sana crítica y desconoció la aportada por su parte, así como todos los elementos fácticos puestos de manifiesto desde el inicio.
En tal sentido, indicó que no se tomaron en cuenta los siguientes elementos:
-el testimonio notarial del Acta de Constatación de la página Red Social Facebook de la cual surgía que el Sr. Eduardo Giménez tenía 23 a ños de edad;
- su carencia de antecedentes disciplinarios;
- la declaración de Giménez quien en ningún momento hizo referencia a haberse sentido acosado o amedrentado por el Sr. Rosconi,
- la declaración del Sr. Axel Cayetano quien manifestó que era volu ntad de Giménez y de su mamá “meter preso” a Rosconi por su condición de homosexual;
- que la causa penal se archivó por carencia de elementos para atribuirle responsabilidad;
-no se configuró una situación de abuso sexual en el ámbito educativo ya que Giménez jamás fue alumno de Rosconi, ni tampoco se cumplieron los elementos propios del acoso sexual ante la falta de negativa o resistencia de Giménez, etc.
Concluyó que fue inducido a error y engaño en todo momento por el Sr. Giménez, lo cual debió haber sido valorado por parte de la Administración.
Destacó que la Administración vulneró el principio de duración razonable del sumario, en virtud de que el procedimiento se extendió por más de 4 años. La excesiva dilatoria se debió a una actitud ociosa e irresponsable de la ANEP, al establecer trabas y dilatorias en todo momento que hicieron imposible la continuidad del proceso.
Sostuvo que la gravedad de la sanción impuesta resulta desproporcionada tomando en cuenta los informes que la precedieron y la ausencia de antecedentes negativos de su parte.
Hubo apartamiento del principio de buena fe durante el procedimiento sumarial ya que en toda la actividad vinculada al respectivo expediente se han generado vicios de forma lo cual lo ha llevado a una situación de permanente indefensión.
Por último, subrayó que la demandada ha vulnerado su derecho a la intimidad al tratarse de una situación acaecida en la esfera privada.
Giménez no era su alumno y a su vez no estaba en su conocimiento que se trataba de un menor de edad.
En atención a ello solicitó se ampare la demanda declarándose la nulidad de la resolución impugnada.
IV) La defensa planteada por la demandada Administración Nacional de Educación Pública.
La ANEP afirmó que las actuaciones se iniciaron frente a la denuncia formulada por la Sra. Ana Laura Suárez, madre del educando Eduardo Giménez, en ese entonces menor de edad. La denuncia realizada en sede penal y a nivel institucional, refiere a la existencia de comunicaciones inapropiadas, de ín dole sexual, mantenidas por Rosconi con Giménez vía whatsapp.
Destacó que si bien Giménez, no era alumno directo del Sr. Rosconi, era alumno de la institución y ello era un hecho sabido por el actor.
Agregó que, del estudio pormenorizado de los anteced entes, concretamente los chats agregados, resulta que es el propio actor quien inicia la conversación identificando claramente al alumno . Con independencia de la solicitud de amistad vía Facebook efectuada por el estudiante Giménez, ha quedado acreditado q ue el primer contacto vía whatsapp fue efectuado por el actor y tuvo intención de iniciar una charla que nada tenía que ver con lo educativo. Así, surge que en el mensaje enviado el día 5/12/16 el actor señala: “Te iba a preguntar tu número pero ahora lo v i en tu face. Que pedís que te mandara watsapp… entonces te estoy mandando”.
Si bien el actor manifiesta que siempre creyó que Giménez era mayor de edad, tenía conocimiento que dialogaba con un menor, tal como surge del primer diálogo mantenido con el e studiante: “Yo siempre pensé que vos tenías como 17”.
Si bien el Sr. Rosconi manifiesta que la charla siempre se dio en la virtualidad y que jamás intercambiaron fotos ni hubo promesa de retribución por ningún acto, no es cierto que no fuera la intenci ón del actor y que lo haya solicitado en diversas oportunidades, lo cual no sucedió porque el alumno no accedió.
En relación con el procedimiento sumarial, la cantidad de informes se debió a la ampliación realizada en el sumario, respecto a los cuales e n todo momento tuvo conocimiento el actor con su correspondiente oportunidad de defensa.
Con respecto a los distintos criterios efectuados por los informantes, alegó que esto responde a su independencia técnica. Agregó que los mismos no resultan vinculantes ni preceptivos para la toma de decisión, en este caso la propuesta de destitución que fuera resuelta por el Consejo de Educación Secundaria es del 9 de diciembre de 2019.
Subrayó que la conducta del actor contraviene la disposición consagrada por el art. 1 c del Estatuto del Funcionario Docente, que establece como uno de los requisitos para ejercer la función docente, la ausencia de antecedentes penales y morales que lo inhabiliten para la función docente. Por su parte el literal d, expresa que el ma ntenimiento de una conducta acorde al desempeño de la docencia también es un requisito necesario y la conducta desplegada por el actor desde todo punto de vista no fue acorde a su cargo.
Precisó que en nada influyó la orientación sexual del actor y no hu bo una actuación discriminatoria ni prejuiciosa, mucho menos homofóbica.
A su vez, destacó que el acto se encuentra debidamente motivado y la prueba fue valorada correctamente. La sanción dispuesta responde a la inobservancia de los deberes y cualidades necesarias para ejercer la docencia, así como toda la inconducta desplegada en el relacionamiento con el alumno.
Alegó que el acto se encuentra debidamente fundado en la inconducta del actor tal como surge de la resolución cuya anulación se pretende.
La prueba fue valorada correctamente, los mensajes de texto fueron muy claros y no solo no fueron negados por el actor, sino que este reconoció su participación en la referida charla.
Respecto a la duración del procedimiento, la misma fue justificada en virtud de la ampliación del sumario realizada, la realización de la junta médica, el trámite posterior en el CODICEN y la opinión de la Oficina Nacional del Servicio Civil.
La sanción es acorde a la gravedad de la falta cometida, violatoria de los deberes del ejercicio del cargo, así como contraria a las cualidades requeridas para el ejercicio de la docencia.
En relación con el derecho a la intimidad, este derecho cede ante la circunstancia de que quien era el otro involucrado en la charla era un menor de edad, inscripto curricularmente en una Institución educativa, en la cual el actor era docente y respecto de la cual la ANEP debe velar por el cumplimiento de las normas, el respeto de los derechos y protección de sus educandos.
El docente como funciona rio público, en cumplimiento de lo dispuesto por la Ley No. 17.060 y su decreto reglamentario 30/003, debe observar los principios de “respeto”, rectitud”, idoneidad, respecto de las personas con quienes trabaje o se vincule a partir de su función, lo cual no se cumplió en el caso.
Por tanto, solicitó se rechace la demanda manteniéndose en todos sus términos la resolución impugnada.
V) Los agravios de Andrés Rosconi.
El accionante atacó la resolución de la ANEP que lo destituyó en base a tres argumentos: la ausencia de fundamentos de hecho y de derecho, la desproporción entre la falta y la sanción y la ausencia de motivación.
VI) La ause ncia de fundamentos de hecho y de derecho. El análisis del Tribunal en relación con los hechos.
En el procedimiento administrativo disciplinario se produjo prueba documental y testimonial.
Entre la documental consta:
1. La denuncia policial efectuada en el mes de enero de 2017 por la Sra. Ana Suárez, madre del alumno Eduardo Giménez del Liceo No. 5 de Salto Eduardo Giménez contra el Prof. Andrés Rosconi y Roberto Silva por presuntas comunicaciones inadecuadas con su hijo. (Fs. 4 y sig. de los
A.A.).
2. La nota de fecha 1º de febrero de 2017 presentada por la Sra.
Ana Suárez ante el Director del Liceo No. 5 de Salto a efectos de denunciar la existencia de mensajes inapropiados encontrados en el celular de su hijo enviados por los docentes Roberto Silva y Andrés Rosconi. (Fs. 181 de los
A.A.)
3. Los documentos que testimonian las conversaciones de whatsapp mantenidas entre el actor y el estudiante Eduardo Giménez. (185 a 227 de los A.A.)
4. El documento que testimonia el whatsapp agregado a Fs. 186 de los A.A. del cual surge que el actor siempre pensó que el estudiante tenía 17 años en tanto expresa “Yo siempre pensé q vos tenías como 17”.
5. El documento que a Fs. 189 y stes de los A.A. que contiene el diálogo entre Andrés Rosconi y Eduardo Giménez e n el que aquel le manifiesta: “Soy el profe amigo tuyo que charlamos hace un rato...Te iba a preguntar tu número pero ahora lo vi en tu face. Q pedías q te mandaran un watsapp…entonces te estoy mandando.” El estudiante le pregunta de qué asignatura es docente y el actor responde: “Gastón, q estaba en la biblioteca. Te acordás? O ya no?” Ante ello, Giménez responde “El de geografía???” El actor responde que sí y continúa la conversación. (Fs. 190 de los A.A.) El documento de fs. 198 da cuenta que en un m omento de la conversación Andrés Rosconi le dice a Eduardo Giménez “Bruta máquina esa! Con ese físico las destrozás cuando las agarrás, …me imagino” .
Mas adelante Andrés Rosconi le dice “Quiero ver foto o video de esa máquina…puede ser? Un favor a un amiguito nomás, no te cuesta nada y queda entre nosotros. Posta. ” (Fs. 203 de los A.A.).
En otro me nsaje Andrés Rosconi le dice “Toda tu máquina es grande como vos? O es una apariencia no más? .” Eduardo Giménez le contesta: “Toda, toda pero toda es grande jajá” (Fs. 205 de los A.A.).
Cuando Eduardo Giménez lo invita a suscribirse a un canal de youtube, Andrés Rosconi le contesta “Digo que me voy a suscribir a esos canales que me pedís pero no tenés que nombrarme, ni para saludarme ni nada, ok?” (Fs. 207 de los A.A.)
6. El 13.12.2016 mantienen una conversación por whatsapp en la que Eduardo Giménez le dice a Andrés Rosconi “Pongame una recarga para internet que se está por ir y le mando lo que quiere” (Fs. 211 de los
A.A.)
Andrés Rosconi le contest a: “Ya me dijiste q no te gusta mostrar.
Bueno, yo ya te dije bien lo que quiero ver. Y solo quiero ve r. También quiero tocar, probar chupar. Te va no? Ya que dijiste que la tenías r e grande y me volaste la cabeza . Sos un maldito je. Por favor borrá esta charla x fa!! Ok??? OJO. Te puedo hacer una recarga ahora mismo por internet. Mostrame y te hago. Te do y mi palabra. Además somos amigos , te doy una mano en lo que precises.” Eduardo Gimenez le contesta “Osea yo ñe soy la mema a usted?
Usted me la chupa? (Fs. 212 de los A.A.) y Andrés Rosconi contesta “Obviooo” (Fs. 213 de los A.A.) El mismo día, más tarde Andrés Rosconi le envía un whatsapp diciéndole: “Confío en que sos buena persona y no me vas a quemar.” Los documentos que recogen los whatsapp fueron presentados por la madre de Eduardo Giménez cuando realizó la denuncia. Ante ello, la Inspección Regional Norte 1 recomendó la instrucción de sumario administrativo a los docentes denunciados. (Fs. 228 de los A.A.), lo cual fue dispuesto por el Consej o de Educación Secundaria con fecha 9 de marzo de 2017 mediante la Resolución No. 81/2017 (Fs. 230 de los A.A.) Ahora bien. Esta prueba documental que finalmente quedó glosada al proceso administrativo disciplinario no fue objetada por el hoy impugnante Andrés Rosconi.
De la lectura de los mensajes apreciados bajo la regla de las máximas de la experie ncia se infiere claramente acreditado que el Sr.
Rosconi, aún a sabiendas de que el intercambio que estaba manteniendo era con un alumno de la institució n educativa, que tenía 17 años, realiza comentarios de clara connotación sexual, sobre la apariencia física de Eduardo Giménez, le insiste solicitándole fotos, le realiza comentarios de índole sexual, le promete pagarle internet y le pide que borre la conversación.
De todo ello se infiere que Andrés Rosconi, no solo sabía que Eduardo Giménez era menor de 18 años sino que también era plenamente consciente de que su conducta no era la adecuada a su condición de profesor respecto del alumno.
VII) La a usencia de fundamentos de derecho. El marco de Derecho aplicable.
Los hechos denunciados por la madr e de Eduardo Giménez encartaban en la categoría jurídica de acoso sexual en el ámbito docente.
De allí el marco norma tivo aplicable consistía en la L ey 18.561 interpretada a la luz de los principios de dignidad de la persona humana (art. 1 Declaración Univ ersal de Derechos Humanos del año 1948, el Repertorio de OIT del año 2003 sobre violencia en el lugar de trabajo en tanto al tiempo de los hechos no estaba ratificado el CIT n. 190 ni aprobado el dec. 256/2017) y de honor y libertad que incluye la libertad sexual (art. 7 de la Constitución).
La L ey No. 18.561 que tiene por objeto prevenir y sancionar el acoso sexual en las relaciones laborales y de docencia tanto en el ámbito público como privado (art. 1), define al acoso sexual todo comportamiento de na turaleza sexual, realizado por persona de igual o distinto sexo, no deseado por la persona a la que va dirigido y cuyo rechazo le produzca o amenace con producirle un perjuicio en su situación laboral o en su relación docente, o que cree un ambiente de tra bajo intimidatorio, hostil o humillante para quien lo recibe.
De acuerdo a lo previsto en el art. 3 literal 3) el acoso sexual ambiental incluye entre otros el uso de expresiones (escritas u orales) o de imágenes de naturaleza sexual, que resulten humillantes u ofensivas para el destinatario.
Lo que implica la más generosa calificación de los hechos para lograr la protección, así como que ella depende de cómo los perciba la víctima y no la del agente. Por su parte el agente puede ser cualquier persona, incluso un te rcero ajeno a la relación jurídica y del mismo o distinto sexo.
En cuanto al med io o instrumento empleable, la L ey 18.561 también es generosa previendo expresamente incluso el ciber acoso, o sea los actos de violencia a través de medios telemáticos.
El empleador, en este caso el Estado como empleador de Andrés Rosconi, adquiría obligaciones respecto de la víctima, y de todo el ámbito laboral. A la víctima le debe protección adecuada, situación que atendiendo a la de autos, pasaba por la esp ecial estimación de dos factores: uno, la relación de poder desigual entre el alumno y el docente, aunque no fuera docente directo, pero sí de la Institución; y otro, la edad del estudiante. Esta especial estimación importaba la existencia previa de un mec anismo de denuncia y la rápida acción ante la concreción de la misma. Respecto del ambiente laboral el empleador está gravado por obligaciones de información, educación y prevención.
Ahora bien. Respecto del victimario, en este caso su dependiente, ostenta el poder organizar y dirigir su trabajo pero también de controlar y en su caso sancionar su desempeño.
Es en este marco que la ANEP inició el procedimiento disciplinario contra Andrés Rosconi y dictó la resolución hoy resistida.
Ninguno de los agrav ios planteados por el accionante logra conmover la adecuación de la decisión atacada de identidad entre las hipótesis de hecho que el marco normativo aplicable tiene en cuenta y los probados en el proceso disciplinario.
Debe tenerse presente que si bien el estudiante Giménez no manifiesta rechazo ante las comunicaciones enviadas por el actor, se trata de un adolescente menor de eda d. Por lo tanto, el intercambio no puede recibir el mismo tratamiento que el de cualquier conversación mantenida entre dos personas adultas.
El material fáctico reseñado permite reconstruir una secuencia de conductas actuadas por Andrés Rosconi, todas expresadas a través de comunicaciones de whatsapp q ue apreciadas en el contexto de la relación docente-alumno en el que ocurrie ron califican como acoso sexual ejercido a través de medios tel emáticos, o sea de ciberacoso. La conducta del docente da cuenta que se vale de su situación de poder en tanto le promete pagarle internet así como ayudarlo en lo que el estudiante precise.
A nivel de la doctrina extranjera, se ha entendido que el ciberacoso es “Toda conducta intimidatoria, intencional y repetida, realizada por una o varias personas, internas o externas a la empresa, dirigida contra una u otras, también internas o externas par a provocarles un daño (personal y/o profesional) grave mediante medios electrónicos (NTIC, redes sociales), a causa o con ocasión de una relación de trabajo.” (Langos (2012), Ybarra (2011) citado por Molina Navarrete, Cristóbal. La violencia digital y el ciberacoso en el trabajo: regulación internacional y desarrollos legislativos y convencionales. En Violencias y acosos en el trabajo. Abordaje interdisciplinario. FCU, 2023, p. 29).
A su vez, la Guía de actuación contra el ciberacoso elaborada por el Instituto Nacional de Tecnologías de la Comunicación en el año 2013, refiere al ciberacoso como el proceso de amenazas, hostigamiento, humillación u otro tipo de molestias realizadas por una persona adulta o menor contra otra adulta o menor a través de tecnolo gías telemáticas a fin de provocarle un estado de victimización psíquica, estrés emocional y rechazo social. (Molina Navarrete, Cristóbal. La violencia digital y el ciberacoso en el trabajo: regulación internacional y desarrollos legislativos y convenciona les. En Violencias y acosos en el trabajo. Abordaje interdisciplinario. FCU, 2023, p. 28).
Los hechos ilustrados en el procedimiento administrativo califican como ciber acoso sexual. ( Antecedentes del T ribunal, sentencia No.
389/2023).
En el caso, tal c omo señala el instructor a Fs. 438 vto. de los A.A., desde el inicio de las conversaciones, “las características y el contenido de las mismas debió generar, con un mínimo criterio de diligencia y responsabilidad por parte del sumariado, la razonable duda d e estar dialogando en términos absolutamente inconvenientes, en primer lugar con un menor de edad y en segundo lugar con un estudiante del CES, más allá que el mismo no fuera alumno de un grupo del sumariado.”.
Por los fundamentos de hecho y de derecho q ue vienen de exponerse, las conductas realizadas por el actor, contravienen lo dispuesto en el art. 1 lit c) y d) del Estatuto del Funcionario Docente, el cual establece como requisitos para ser funcionario: c) No tener antecedentes penales ni morales que inhabiliten para la función docente; d) Mantener una conducta acorde con los fines del Organismo y las obligaciones del cargo.
VIII) Proporción entre la falta y la sanción.
Se comparte lo señalado a Fs. 439 vto. de los A.A. en relación a que no puede considerarse como equivalente la conducta de un adolescente menor de edad en pleno proceso de formación personal e intelectual con la de un docente mayor de edad el cual posee o debe poseer un nivel medio de formación educativa y/o intelectual.
Tal com o se expresa en el literal d) del Considerando V) de la Resolución No. 91/2019 dictada por el Consejo de Educación Secundaria con fecha 9 de diciembre de 2019, la sanción de 30 días propuesta por la División Jurídica (Fs. 491 de los A.A.) no resulta sufici ente y tampoco resulta de r ecibo que la comunicación mantenida con el estudiante sea válida en la esfera privada pero deviene inconveniente cuando uno de los interlocutores resulta ser un alumno menor. (Fs. 539 de los A.A.).
Aún cuando Giménez no haya si do alumno del actor, las comunicaciones mantenidas entre ambos, se inician luego de que el Sr.
Rosconi conoció al estudiante en la Biblioteca del centro educativo, tal como surge de los mensajes agregados en autos. De esta forma, se trata de una situación de acoso que se produce como resultado del trabajo.
A su vez, el art. 273 bis del Código Penal, el cual define el abuso sexual sin contacto corporal, establece que :“ El que ejecutare o hiciera ejecutar a otra persona actos de exhibición sexual ante una persona menor de dieciocho años de edad, será castigado con seis meses de prisión a tres años de penitenciaría.” Sin perjuicio de ello, la Administración no está obligada a esperar el fallo judicial a efectos de instruir el sumario y disponer los ceses que corresponden tal como se i ndica en el l iteral d) del Considerando V) de la Resolución No. 91/2019 dictada por el Consejo de Educación Secundaria con fecha 9 de diciembre de 2019. (Fs. 539 de los
A.A.).
Debe tenerse presente que el deber de mantener una conducta acorde opera no solamente cuando el funcionario se encuentra dictando clase dentro de la institución educativa, sino que se trata de una obligación que refiere al modo de comportamiento de la persona en distintos ámbitos de su vida.
A su vez, e l art. 3 lit. a) del Estatuto del Funcionario Docente establece que el docente debe mantener idoneidad y ejercer sus funciones con dignidad, eficacia y responsabilidad.
La conducta desplegada por el docente Andrés Rosconi respecto del alumno menor de 18 años Eduardo Giménez encartan en la descripción legal de ciber acoso en el ámbito educativo. A su vez atendiendo a los bienes jurídicos tutelados – la dignidad, la libertad sexual, el honor, la garantía de protección de la institución educadora, importan la calificación de muy graves y meritan una respuesta sancionatoria muy grave.
De esta forma, el agravio referente a la no proporcionalidad de la sanción y falta de motivación del acto administrativo no resulta de recibo.
Debe verse que el funcionari o, como trabajador dependiente de la ANEP, tenía derecho a la estabilidad que solo podía se r desatendida por justa causa (art. 7 del Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de derechos económicos, sociales y culturales) que en Uruguay para los trabajadores del Estado se concreta en las situaciones de ineptitud, omisión o delito ( art. 82 L ey 19.121) a cuyos efectos el empleador ostenta el poder de investigar.
IX) Motivación suficiente.
La resolución impugnada a diferencia de lo que le reprocha el accionante planteó claros fundamentos de hecho consistentes en los reproducidos por la prueba del procedimiento disciplinario. A su vez, identificó el derecho interpretándolo conforme los principios de dignidad, honor y libertad en lo sustantivo y los del debido proceso en lo instrumental.
En el caso la ANEP, llevó a cabo un procedimiento disciplinario con todas las garantías para el trabajador involucrado, que constató los hechos denunciados por la madre del alumno E duardo Giménez que encartaban holgadamente en los que constituyen la hipótesis de la categoría legal de acoso sexual en el ámbito docente. Ello importó una grave omisión en el cumplimiento de las obligaciones qu e Andrés Rosconi tenía como docente.
Finalmente, se observa que, reprochada la demora en la sustanciación del procedimiento, se debió a la solicitud de diversos informes, la realización de Junta Médica y el posterior envío del expediente a la ONSC lo cual coincidió con el inicio de la emergencia s anitaria del
2020.
Por todo lo expuesto el Tribunal de lo Contencioso Administrativo
FALLA :
Desestímase la pretensión anulatoria y, en su mérito, confírmase el acto administrativo impugnado.
Sin sanción procesal específica.
A los efec tos fiscales, fíjanse los honorarios del abogado de la pa rte actora en la cantidad de $46 .000 (pesos uruguayos cuarenta y seis mil).
Oportunamente, devuélvanse los antecedentes administrativos agregados; y archívese.
Dra. Klett, Dr. Corujo, Dr. Simón, Dr. Balcaldi, Dra. Rossi (r.).
Dr. Marquisio. (Sec. Letrado).
Fuente: consulta de jurisprudencia del Tribunal de lo Contencioso Administrativo. Los nombres de las partes figuran tal como los publica el TCA (los juzgados los anonimizan; el Tribunal, no siempre).