Tribunal de lo Contencioso Administrativo · Tribunal de lo Contencioso Administrativo
Sentencia Definitiva N° 807/2023
16 de noviembre de 2023
- Ficha (IUE)
- 350/2022
- Procedimiento
- Acción de nulidad
- Materia
- Derecho administrativo
- Resultado (estimado)
- Confirma en parte
- Fallo: confirma
Texto de la sentencia
DECRETERO DE SENTENCIAS
//tevideo 16 de noviembre de 2023.
No. 807
VISTOS:
Para sentencia definitiva estos autos caratulados: “ESPEL ALVAREZ, RUBENS JOSÉ con BANCO DE LA REPÚBLICA ORIENTAL DEL URUGUAY. Acción de Nulidad” (Ficha No. 350/2022).
RESULTANDO:
I) Surge de fs. 2 que, con fecha 19 de julio de 2022 compareció el actor , Sr. Rubens Espel Álvarez, demandando la nulidad Resolución S/N dictada por el Directorio del Banco de la República Oriental del Uruguay (B.R.O.U.), el 9 de setiembre de 2021, que dispuso su destitución, bajo la imputación de culpa grave. (fs. 309 a 311 A.A.).
Argumentó que ninguna de las conductas que se le pretenden adjudicar fueron realizados por su persona; y que se violó su derecho a l debido proceso y el pr incipio de inocencia, y se utilizó prueba prohibida para lograr su destitución.
Indicó como elemento de relevancia, no tomársele declaración en su calidad de funcionario sumariado, encontrándose certificado las veces que fue requerida su presentación, no siendo citado nuevamente.
Afirmó haberse dilig enciado medios de prueba sin otorgársele la oportunidad de realizar su contralo r. En tal sentido agregó haberse trasladado los sumariantes al residencial donde se encontraba la testigo, omitiendo convocarlo, y tomándole declaración con asistencia letrada , lo cual consideró violatorio de la normativa vigente, vulnerándose el principio de inocencia del funcionario sumariado.
Asentó que la Administración basa su imputación en una prueba prohibida, aludiendo a la agregada e n la instrucción proveniente de la Fiscalía, fundamentándose la investigación administrativa en el auto de formalización como en el acuerdo reparatorio respectivo.
Añadió la violación al principio de inocencia, no pudiendo hacer valer su derecho de defens a quedando prueba solicitada por su parte sin diligenciar.
Por otro lado, postuló falta de motivación o falta de suficiencia de fundamentación de la resolución impugnada, careciendo el sumario de causa o motivo que lo justifique; resultando asimismo violat orio del principio de buena fe.
En definitiva, solicitó la anulación de la resolución enjuiciada.
II) A fs. 19, el 07 de setiembre de 2022 compareció el representante de la demandada, contestando la demanda incoada.
Afirmó haberse dictado la recurrida conforme a derecho y no padeciendo ningún vicio de forma, surgiendo su fundamentación tanto de la misma como de los antecedentes administrativos.
Consideró d icho acto resultante de un procedimiento disciplinario iniciado al accionante en virtud de tomarse conocimiento de un hecho irregular y su posterior denuncia penal, derivado de una actuación que comienza con una investigación administrativa de fecha 28/1/2020 (fs.3 AA), transformándose en sumario el día 16/3/2020.
El proceso sumarial que concluye en la resolución impugnada, lo entendió cumplido a cabalidad de conformidad con la normativa vigente, garantizando al funcionario objeto del procedimiento de responsabilidad el debido proceso.
Negó el agravio referido a la falta de recabarle testimonio al funcionario sumariado, lo cual aconteció en oportunidad de la investigación administrativa previa al sumario, sin perjuicio de haber sido citado en varias ocasiones a comparecer y en todas justificó su incomparecencia con certificaciones médicas.
Señaló invoca ndo e l reglamento de Procedimientos Disciplinarios del B.R.O.U. que : “durante el sumario el Instructor podrá citar cuantas veces entienda necesario a los sumariados o a otros funcionarios a prestar declaración” y que “Los hechos relevantes para la resoluci ón del procedimiento podrán acreditarse por cualquier medio legítimo de prueba pudiendo rechazarse por resolución fundada del Abogado de Sumarios, el diligenciamiento de la prueba solicitada por el sumariado en caso de que la misma se considere inadmisible , inconducente o impertinente”; siendo la declaración del sumariado un medio de prueba más, entendió que con la prueba obrante en autos, no era menester el testimonio del funcionario sumariado.
A su juicio la parte actora no produjo prueba suficiente para acreditar sus afirmaciones efectuadas al contestar la demanda de nulidad, no siendo de recibo su agravio de violación al principio de inocencia como tampoco el de indefensión, ya que, se comprueba que evacuo en tres oportunidades las vistas que le fueron conferidas e inclusive, tuvo acceso a las actuaciones.
Agregó que el accionante tiene la carga de hacer comparecer a los testigos propuestos por su parte; no concurriendo en los días indicados para ser interrogados.
En referencia al testimonio recabado d e la víctima, entendió la Administración, que siendo ésta de avanzada edad y con una afección física, no correspondía exponerla a quien fue su contraparte penal y por ende revictiminizándola.
En cuanto al agravio de la asistencia letrada de la testigo (y victima en este caso), indicó que el reglamento del B.R.O.U. no prohíbe expresamente que los testigos puedan ser asistidos por abogados.
Asimismo, el art. 206 del Decreto 500/91 habilita a recabar declaraciones de la forma que estime más conveniente en cas o de estar impedidos de concurrir.
Respecto del agravio de haber sido incorporadas las actuaciones penales, asentó que las mismas forman parte de los hec hos y lucen en la investigación. Consideró que la agregación de los documentos no trajo aparejado un p rejuzgamiento en el caso bajo análisis, por el contrario, el acto fue dictado conforme a derecho de acuerdo a los hechos que dieron mérito a la responsabilidad funcional.
Finalizó solicitando el mantenimiento de la recurrida.
III) Abierto el juicio a p rueba, se produjo la qu e obra de fojas 31 a 41.
IV) Alegaron las partes por su orden: la demandada a fs.
45 a 47 vto. y la actora a fs. 49 a 61.
V) Se confirió vista a la Sra. Procuradora del Estado en lo Contencioso Administrativo , que produjo el D ictamen Nº 140/2023 que obra de fs. 64 a 67, aconsejando confirmar el acto impugnado.
VI) Se llamó para sentencia, girando los autos a estudio de los Sres. Ministros, quienes acordaron su dictado en forma legal.
CONSIDERANDO:
I) Control formal de la demanda anulatoria.
Se han acreditado los extremos legales requeridos por la normativa vigente (arts. 317 y 319 de la Constitución de la República y arts. 4 y 9 de la Ley N° 15.869) para el correcto accionamiento de nulidad.
En efecto, el acto impugn ado le fue notificado al actor el día 21 de setiembre de 2021 (fs. 317 A.A.) Contra dicha decisión, interpuso recurso de revocación en plazo el día 1 de octubre de 2021 (fs. 2 y 375).
Mediante la R esolución de fecha 28 de abril de 2022, el Directorio del BROU no hizo lugar al recurso de revocación interpuesto (fs. 388 y 389 A.A.), Ese acto, conclusivo de la vía administrativa, le fue notificado al pretensor el 13 de mayo de 2022 (fs. 393 A.A.).
Finalmente, la demanda de nulidad fue i ntroducida en ti empo úti l, fecha 19 de julio de 2022 (nota de cargo fs. 16).
II) El Tribunal, en decisión adoptada por unanimidad y coincidiendo con el dictamen de la Procuradora del Estado en lo Contencioso Administrativo, desestimará el planteo anulatorio impetrado en mérito a los fundamentos que se desarrollarán.
III) El acto administrativo y su contexto.
El acto administrativo enjuiciado es de fecha 9.9.2021 fue dictado por el BROU y dispuso como producto de una investigación administrativa primero y un sumario después, la de stitución del funcionario Rubens José Espel Álvarez que se desempeñaba como ejecutivo de cuentas en la Sucursal Montevideo Shopping.
Debe verse que sin perjuicio de que en la demanda anulatoria anunció que uno de los agravios consistía en que “ninguna de las conductas que se le quieren adjudicar fueron realizadas…” (fs. 2 vto.), el accionante ni relató hechos de coartada respecto de los reprochados y que obraron como fundamento fáctico del acto administrativo enjuiciado, ni ofr eció prueba que neutralizara la producida en la etapa administrativa.
En efecto. Debe tenerse en cuenta que la investigación administrativa se dispuso a impulso de que el BROU tomó conocimiento de que el funcionario Sr. Ruben s José Espel Álvarez había sido detenido por la policía en momentos en que estando acompañado de una señora anciana en el banco BBVA , intentaba realizar la extracción de una importante suma de dinero. (fs. 8 A.A.).
Ahora bien, ni este hecho ni ninguno de los otros que surgen de la prueba producida en la instrucci ón -documental y testimonial- fueron analizados pormenorizadamente por el hoy demandante ni respaldado por el relato de otros y su prueba que por lo menos pusieran en tela de duda los considerados probados por el empleador.
Vale decir que su afirmación de la demanda en cuanto a que “ninguna de las conductas que se le quieren adjudicar fueron realizadas por el mismo”, no pasó del estadio de la mera retórica.
No se trataba de que demostrara su inocencia sino de que destruyera la fuerza convictiva de la prueba de la contraria.
De las actuaciones administrativas surgen datos relevantes para adoptar decisión sobre la legitimidad del acto enjuiciado, a saber:
El 24.1.2020 el BROU tomó conocimiento de que el funcionario Rubens José Espel Álvarez, había sido de tenido por la policía en momentos que, estando acompañado de una señora anciana, intentaba realizar la extracción de una importante suma de dinero en el banco BBVA. (fs. 8 A.A.) El 28.1.2020 el BROU dispuso una investigación administrativa que tuvo como primer acto de instrucción la recepción de la declaración del Sr. Rubens José Espel Álvarez (fs. 5 A.A.) El 29.1.2020 el mismo Rubens José Espel Álvarez compareció en las actuaciones solicitando prórroga para presentar “los comprobantes” (fs. 25 A.A.).
Antes del 16.3.2020 y sin que surja del expediente administrativo cómo y por qué, se incorporó testimonio de las actuaciones llevadas a cabo en la Fiscalía de 9no Turno y en el Juzgado Letrado de Primera Instancia en lo Penal de 33vo Turno (fs.
29- 69 vto.).
El 16.4.2020 el BROU dispuso la iniciación del sumario. Se llevó a cabo la instrucción que obra a partir de fs. 71.
El 26.5.2020, c ulminada la instrucción se produjo informe circunstanciado por parte de los sumariantes (fs. 89 a 92 A.A.).
El 1.6.2020 el Sr. Rubens Espel tomó vista de las actuaciones recibiendo un pendrive con grabación de ellas (fs. 95 A.A.).
El 30.6.2020 p resentó descargos y ofreció prueba testimonial consistente en la declaración de Cecilia Mirande, Antonio Rodríguez, Juan Antonio Ro dríguez, Olga Laureiro, Pablo Basílico, Diego Moreira, Susana Almeida, María Cerdeña y Lucía Araga (fs. 98 a
105 A.A.).
El 3.7.2020 s e admitió el ofertorio y se le previno de la gravitación del art. 72 del D ec. 500/991 en el sentido de que debía asumir la carga de comparecencia de los testigos. (fs. 107 A.A.).
Los testigos ofrecidos, salvo la Sra. Olga Laureiro, no fueron interrogados por cuanto no se presentaron a las convocatorias.
El 29.9.2020 se tomó declaración a la Sra. Olga Laureiro en presencia de los sumariantes y de l Dr. Juan Antonio Rodríguez. ( fs.
195-199 A.A.).
El 30.9.2020 el Dr. Nicolás Barquet en representación del Sr.
Rubens José Espel tomó vista del expediente, tomando fotos de fs.
106-200. (fs. 201 A.A.).
El 4.11.2020 se produjo nuevo informe de los sumariantes generado en la ampliación sumarial otrora dispuesta. ( fs. 214 -234
AA AA).
El 25.11.2020 el Dr. Nicolás Barquet en representación del Sr.
Rubens José Espel tomó vista del expediente, recibiendo pendrive conteniendo copia escanea da de las actuaciones de fs. 1 -236, imágenes y audios incorporados al sumario. (fs. 237 A.A.).
El 22.121.2020 el Sr. Ruben s José Espel evacuó la vista y ofreció prueba testimonial consistente en la declaración de Juan Antonio Rodríguez, Pedro Basílico, y Diego Moreira.
El 29.12.2020 se admitió el ofertorio y se dispuso su producción previniendo nuevamente al proponente de la regla del art.
72 del Dec. 500/991. (fs. 232 A.A.).
El plazo para la instrucción finalizó el 21.1.2021 y ninguno de los testigos propuestos había comparecido. (fs. 257 A.A.).
El 3.2.2021 se produjo nue vo informe de los sumariantes ( fs.
255 A.A.).
El 16.4.2021 se produjo informe del Consejo de Disciplina (fs.
277-280) proponiendo la destitución del funcionario. El 29.6.2021 se produjo el informe de la Oficina del Servicio Civil expidiéndose p or la destitución del funcionario. (fs. 284-289).
El 4.8.2021 se proyectó la resolución destitutoria (fs. 291).
El 11.8.2021 el Dr. Nicolas Barquet en representación del Sr.
Rubens José Espel t omó vista de las actuaciones recibiendo un pendrive conteniendo copia escaneada. (fs. 294).
El 26.8.2021 el Sr. Rubens José Espel evacuó la vista. (fs. 295-
292).
El 9.9.2021 se dictó el acto administrativo que en esta causa se enjuicia. (fs. 309 A.A.) Paralelamente resultó enj uiciado en vía penal. Surge del expediente penal IUE 2 -4021/2020 tramitado en el Juzgado Letrado de Primera Instancia en lo Penal de 33° Turno , que fue formalizado por auto No. 334/2020, imputado como autor penalmente responsable de un presunto delito de abuso de inferioridad psicológica de personas incapaces en reiteración real con un delito de estafa, en calidad de autor, artículos 60, 350, 347 y 54 del Código Penal.
En la misma oportunidad, por sentencia interlocutoria No.
335/2020, se homologó un acuerdo reparatorio patrimonial celebrado entre el imputado y la víctima Sra. Olga Laureiro de 85 años.
Por Decreto No. 336/2020 se dispuso el cese de detención del Sr.
Espel.
IV) Análisis de los agravios del accionante.
1. Omisión de tomarle declaración en el sumario.
El accionante reprochó , proyectándolo en la ilegitimidad del acto , que el sumariante no le tomó declaración.
El Tribunal entiende que no le asiste razón ni en cuanto a los hechos en tanto los relata parcialmente ni en cuanto a la interpretación del derecho.
En cuanto a los hechos debe verse que la Administración lo convocó reiteradamente a prestar declaración y cada una de las veces no lo hizo justificándolo con certificados médicos. En efecto, surgen sus citaciones a fs. 200, 203, 204 y 2011 A.A.). Se lo convocó para prestar declaración el 6 de octubre de 2020, pero el 5 de octubre de 2020, le fue indicado reposo en domicilio hasta el 14 de octubre de 2020 y así lo comunicó al sumariante.
Se lo citó nuevamente a audienci a a realizar el 16 de octubre de 2020, no concurriendo, y justificando luego su incomparecencia mediante certificación médica, que finalizaba a el 31 de octubre de ese mismo año.
Fue ll amado a una nueva instancia a llevarse a cabo el 3 de noviembre de 202 0, no concurriendo en virtud de una nueva certificación hasta el 6 de noviembre de 2020.
En cuanto a la regla de derecho, debe verse que el Sr. Ruben s Espel Álvarez fue interrogado al inicio de la investigación administrativa. (fs. 5
A.A.)
Entonces, no se trata de que no fue interrogado sin m ás, sino que habiendo sido interrogado en la etapa de investigación administrativa y luego de reiterados intentos realizados por la sumariante y frustrados, se prescindió de volver a citarlo.
En definitiva, no se relevan fundamentos para amparar el agravio.
2. Vulneración al principio de inocencia.
El accionante por un lado anunció que se lo había responsabilizado por actos que no cometió, pero por otro no planteó en este proceso hechos de coartada que desvirtuaran los considerados en la decisión atacada.
En la actuación sumarial se produjo prueba documental y testimonial que permitió al BROU inferir que cobró una letra de cambio por un valor de U$S 60.000 de una clienta del Banco, que con la tarjeta RedBrou de ella, hi zo consultas, extrajo montos de dinero de cajeros , en una oportunidad U$S 32.000 y en otra U$S 25.000 , mientras que la damnificada se encontraba internada en una casa de salud. Intentó hacer efectivo el cobro de otra letra de cambio por el valor de U$S 140 .000 en otro Banco.
Estos hechos surgen de la prueba producida en la instrucción sumarial, a través de testimonios y documentos.
En tres oportunidades el Dr. Barquet en representación del Sr.
Rubens José Espel tomó vista de las actuaciones, en dos de ella s ofreció prueba empero la parte no colaboró en su producción. En efecto. Ninguno de los testigos propuestos compareció a prestar declaración por lo que la prueba que podría haber conjurado la ya producida , no llegó siquiera a instruirse. Y ello por la fal ta de colaboración del hoy accionante quien no satisfizo la carga que le imponía el art. 72 de Dec. 500/991 de lo que se lo previno en cada oportunidad.
De cuanto viene de decirse, se infiere que si bien planteó el reproche – violación al principio de inocencia - lo dejó huérfano de contenido al no colaborar con la producción de la prueba. En consecuencia, tampoco éste argumento logra inficionar la legitimidad del acto administrativo.
3. Estado de indefensión.
Expresó el accionante que el obrar del BROU le dejó en estado de indefensión en cuanto su derecho a probar y a controlar la prueba.
Respecto de su derecho a probar, tal como se relató en las emergencias relevantes de la causa, el Sr. Ruben Espel Álvarez realizó ofertorio probatorio que fue admitido en dos oportunidades, pero los testimonios que ofreció no pudieron ser recabados en tanto los testigos no comparecieron a las convocatorias. (fs. 106-108 A.A.) Teniendo la carga de comparecencia que asumió sin cuestionar, mal puede reprochar a la Administr ación el cercenamiento de su derecho a probar.
En cuanto al control de la producción de la prueba el reproche fincó en que a la víctima Sra. Olga Laureiro “no se la interrogó en la institución ” y no se lo convocó. Ahora bien. Debe verse que el BROU expres ó que al tiempo de la indagatoria la señora Laureiro estaba internada en un Residencial en virtud de su avanzada edad y por de estar cursando una recuperación física. Agregó que no citó al indagado en el sumario con el objetivo de no revictimizarla.
Ahora bien. El accionante si bien reprochó que no pudo estar en el interrogatorio, no explicó cuál fue la trascendencia que tuvo la situaci ón respecto del derecho de defensa. Nada expresó sobre qué le podría haber beneficiado ni cuando ofreció ampliación de pru eba, incluyó su intención de interrogarla. En efecto. Debe verse que él mismo la ofreció como testigo en su primer ofertorio de prueba y ello corresponde recalcarlo por cuanto a la hora de impugnar reprochó al BROU haberla indagado como tal.
Luego de que la Sra. Olga Laureiro fue interrogada el 29.9.2020, el Sr. Ruben s José Es pel volvió a ofrecer prueba testimonial pero no la incluyó ni dio razones plausibles de su obrar. Vale decir que, si el testimonio de Olga Laureiro en su presencia era crucial, no se explica por qué no pidió una segunda declaración. Mucho menos explicó que fue lo que se perdió de probar al no presenciar la producción de su testimonio, cuando tuvo acceso al acta que recogió la declaración.
Ahora bien. El BROU aportó razones para explic ar la modalidad de la producción del testimonio de la Sra. Olga Laureiro. Dijo que lo hizo en el Residencial, en presencia del Dr. Juan Antonio Rodríguez y sin haber convocado al Sr. Ruben s José Espel, atendiendo a los 85 años, a su estado de convalecencia y a su condición de víctima que surgía de la actuación penal.
Pues bien. Todas estas circunstancias resulta n ilustradas en la actuación administrativa. Ellas, más el resguardo de tutela de todas las personas en situación de vulnerabilidad ( Reglas de Bras ilia, sección 2.
Art.1 Concepto de personas en situación de vulnerabilidad) y en especial, de las personas adultos mayores en base a los principios de enfoque diferencial para el goce efectivo de los derechos de la persona mayor y protección judicial efect iva (art. 3 de la Convención Interamericana sobre Protección de los Derechos Humanos de las personas Mayores ), explican y justifican cómo se produjo el testimonio de la Sra. Olga Laureiro.
Primero debe verse que se encontraba en situación de vulnerabilida d por su edad, su estado físico y su condición de víctima de la acción delictiva del Sr Rubens Espel Álvarez, aunque por la acción del acuerdo reparatorio el delito finalmente se debió considerar extinguido. Debe tenerse en cuenta que el Sr. Ruben s Espel Álvarez había sido formalizado el 6.3.2020 como autor penalmente responsable de un presunto delito de abuso de inferioridad psicológica de personas incapaces en reiteración real con un delito de estafa y ambos ilícitos habían sido cometidos teniendo p or victima a la Sra. Olga Laureiro quien al tiempo de los hechos tenía 85 años.
Segundo, las garantías de tutela judicial efectiva (arts. 8 y 25 de la Convención Americana de Derechos Humanos) apreciados en perspectiva desde la protección a la persona, deben tr asladarse a los procesos administrativos. (Caso Claude Reyes vs. Chile. FRC, 2006 párr. 122; caso Chinchilla Sandoval vs. Guatemala. EPFRC, 2016, párr. 248 Corte Interamericana de Derechos Humanos , citados en Convención Americana de Derechos Humanos. Comen tario. Segunda edición. Konrad Adenauer Stiftung, pag.287 ). La garantía de tutela efectiva alcanza a todas las personas involucradas, incluyendo a las víctimas.
Tercero, por su situación de vulnerabilidad, resultaba apropiado dotar su testimonio de gar antías especiales, adecuadas y que hicieran contrapeso a su estado. En este sentido, sin presencia del denunciado y con asistencia del Dr. Juan Antonio Rodríguez Ponce de León. (fs. 218 A.A.) Cuarto, debe tenerse en cuenta además que el art. 206 del D ec.
500/991 habilita a recabar declaraciones de la forma que estime más conveniente en caso de estar impedidos de concurrir” (fs. 66 vto. y 67
A.A.).
Quinto. Las razones esgrimidas por el BROU, tienen puntos de contacto con l as que sustentan el interrogatorio reservado pre visto en la reciente ley 19.854 . En la hipótesis de esta ley, los interesados pueden acceder a las actas, pero no a los nombres de los declarantes como forma de resguardarlos.
En suma, el BROU ideó un procedimiento que atendiera adecuadamente la necesidad de obtener el testimonio de la Sra. Olga Laureiro, protegiendo especialmente su situación de vulnerabilidad. A su vez, cumplió con el deber de garantía de defensa del sumariado, dándole la correspondiente vista o sea haciendo visible el acta con su testimonio, y con ello abriéndole la posibilidad o bien de volver a solicitar lo o de ofrecer otros medios de prueba en su defensa. A ello se suma que el accionante no argumentó en base al principio de trascendencia, cuál o cuáles fueron las garantías vulneradas al no haber participado en la producción de la prueba testimonial de la Sra. Laureiro. (sobre el punto, sentencia del Tribunal n.
206/2016) Por cuanto viene de decirse, no se relevan fundamentos para inferir que la actuación del BROU en la i nvestigación sumarial hubiera dejado al Sr. Ruben Espel Álvarez en estado de indefensión.
4. Prueba ilícita.
Reprochó el accionante a la Administración “no haber respetado el principio de inocencia porque se ha vulnerado el artículo 3 99 de la ley
19.436”. Agregó, “en consecuencia todo el material que se ha introducido en el presente sumario es ilegal y debe ser desglosado del mismo” (fs.11 de la demanda) Dijo también “La investigación administrativa se basó en el auto de formalización y el acuerdo reparatori o, situación que se encuentra prohibida a texto expreso” (fs. 11 vto. de la demanda) Pues bien. Al respecto, le corresponde al Tribunal, para elucidar la aplicación de la regla del art. 399 de la ley 19.436 al proceso administrativo y a éste, resolver có mo ha de interpretarla (principios y método) y luego llevarlo a cabo. Ello para abordar los problemas que se presentan: a) si “juicio alguno” abarca el procedimiento administrativo sancionatorio; b) si en caso de contestarse afirmativamente basta que esa información haya sido “invocada”, “leída”, “incorporada” para inficionar el acto administrativo o si pueden jugar en su sustento medidas probatorias producidas en éste.
Primero. En cuanto a los principios interpretativos, su identificación y funcionalidad.
Debe verse que e l art. 399 de la ley 19.436 modificativa de la ley
19.293 expresa : “La información que se genere durante la proposición, discusión, aceptación, procedencia, rechazo o revocación de la suspensión condicional del proceso o de un acuerdo r eparatorio, no podrá ser invocada, leída, ni incorporada como medio de prueba a juicio alguno”.
Ahora bien. Esta regla de derecho , como todas las expresadas mediante lenguaje , debe ser interpretada aplicando guías o cánones pertinentes y concretos (interp retación como proceso racional) que permitan demostrar la legitimidad de lo interpretado (interpretación como producto) y facilitar el control de los justiciables.
El compromiso del sistema judicial con el Estado constitucional de derecho importa que el p roducto de la interpretación que realizan los jueces, debe consistir en una concreción de tales principios. ( Tarello, Giuseppe. Orientamenti analítico -linguistici e teoría dell’interpetazione giuridica en Revista trimestrale di diritto e procedura civile XXV, 1971, pag.1-4.) O, en “conjugar la regla con los principios”. (Atienza, Manuel.
Podemos hacer más. Otra forma de pensar el derecho. Astrea, 2021 pág.
XXVI.) Así, interpretar de conformidad con los principios importa comprender la regla planteando argu mentos que lo transparenten y en el sentido que mejor los respete y concilie.
En tal sentido que viene de plantearse , el Tribunal entiende que la regla en cuestión debe ser interpretada conforme los principios que sustentan el sistema en el que se inscribe, así como las relaciones jurídicas en las que se quiere hacer valer. Ello arroja una situación compleja. En este sentido, gravitarán las relaciones jurídicas del proceso penal, del proceso administrativo sancionatorio y de la relación de trabajo dependi ente con el Estado. De allí que deba ser interpretada conforme los siguientes: la dignidad humana ( art. 1 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, art. 2 ley 19.293) ; las garantías del debido proceso (art 14.1 ley19.293) que incluyen el principio de inocencia (art. 12 Constitución, art.
8 Convención Americana de Derechos Humanos) y de control de la producción de la prueba, todos los principios del procedimiento administrativo sancionatorio (Piccardo Lapi, Andrea. La prueba en el Derecho Administrativo Sancionador con énfasis en la prueba indiciaria y el derecho de presunción de inocencia. Principios del Derecho Administrativo Sancionador. Universidad de Montevideo,2021. Pág. 105) y los principios de protección de la persona que trabaja ( art. 53 de la Constitución) y de justa causa en la finalización del vínculo laboral por decisión del empleador (art. 7 del Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de derechos económicos, sociales y culturales) que en Uruguay para los trabajadores del Estado se concreta en las situaciones de ineptitud, omisión o delito( art. 82 ley
19.121) a cuyos efectos el empleador ostenta el poder de investigar.
Segundo. En cuanto al método interpretativo.
La interpretación literal de la regla, teniendo en cuenta la hipótesis del acuerdo reparatorio, importaría resolver los dos problemas planteados de la siguiente forma: a) el procedimiento administrativo sancionatorio no es un “juicio” entonces no es aplicable la prohibición de hacer val er la invocación de “ información que se genere durante la proposición, discusión, aceptación, procedencia, rechazo o revocación” del mismo , aunque sí sería aplicable al juicio contencioso administrativo anulatorio ; b) la Administración y concretamente en este caso el BROU, podía utilizarlo en el sumario administrativo sancionatorio sin inficionar la legitimidad de la decisión.
Sin embargo, la interpretación literal que viene de plantearse no atendería justificadamente los principios de inocencia, control de la prueba, y en cascada de protección del trabajo.
El método interpretativo teleológico (Fernández, Gonzalo. Los principios generales del proceso penal acusatorio. Luces y sombras. FCU,
2017. Pág. 28.) permite la interpretación de la regla de derecho conforme con los principios enunciados. L a finalidad del art. 399 de la ley 19.436 modificativa de la ley 19.293 en su dimensión instrumental al derecho material y relacionada con la hipótesis del acuerdo reparatorio – que es el involucrado en autos - parece apuntar a una modalidad de justicia restaurativa de protección de determinados bienes jurídicos mediante una suerte de transacción en la que participan – en grado de razonable libertad – y como actores principales, la víctima y el encausado. Desde la perspectiva teleológica entonces, puede interpretarse que la disposición opera como estímulo a una modalidad de justicia restaurativa - el acuerdo reparatorio - que se concreta en la prohibición de trasladar o hacer valer como medio de prueba, la información que se genere durante el período que culmina en éste y que debe entenderse refiere a la investigación penal preparatoria.
Desde esta perspectiva interpretativa los dos problemas planteados se resolverían de la siguiente forma: a) la referencia a “juicio alguno” abarca el procedimiento administrativo sancionatorio por cuanto en la etapa de investigación que lleva el Ministerio Público, la información que reúne no califica como prueba sino como evidencias en la medida que no está asegurado el derecho al control en la producción por parte del indagado; b) el BROU no podía valerse de la información producida en la etapa de investigación preliminar para resolver la responsabilidad laboral de Rubens Espel mediante el sumario pero sí podía producir prueba que ga rantizara el derecho al control por parte del funcionario.
Pues bien. La interpretación que viene plantearse encuentra argumentos potentes que concretan los derechos procesales y sustantivos de la persona indagada y atienden adecuadamente el ejercicio del poder de investigar y sancionar del BROU como empleador del S. Rubens Espel.
Ello al tiempo que provoca una función integradora entre el Derecho Penal y el Derecho Administrativo Sancionador (Nieto, Alejandro. Derecho Administrativo Sancionador. Tecnos, 2 012Pag. 131 -132) que incluso ha sido reclamada mediante la intervención legislativa como forma de resguardar el principio non bis in ídem. (Hernández Basualto, Héctor.
Actividad administrativa, procedimiento sancionatorio -administrativo y proceso penal: al gunas necesidades de coordinación legal. Jornadas de derecho administrativo. Santiago de Chile, 2014 pág. 567) Tercero. En el proceso administrativo luce glosada parte de la actuación en la Fiscalía Letrada de 9no Turno y en el Juzgado Letrado de Primera Instancia en lo Penal de 33vo Turno, sin que se releve constancia alguna que explique c ómo el BROU accedió a tal información. Sin embargo, no puede soslayarse que el punto no fue objeto de agravio del impugnante.
Cuarto. Si bien expresa la resolución impugnada que la decisión de instruir “…el sumario obedeció al auto de formalización n. 334/ 2020 …” (Resultando IV, fs. 90), el ilícito penal se extinguió por obra del acuerdo reparatorio entre Rubens Espel y Olga Laureiro y, como surge del análisis de la actividad indagatoria llevada a cabo en el sumario, la decisión final se sustentó en la prueba producida en éste.
Quinto. Los mismos hechos abrieron dos frentes de responsabilidad del Sr. Ruben s José Espel: el de la responsabilidad penal y el de la responsabilidad laboral ante el BROU como su empleador. En cuanto al área de la responsabilidad penal, el Derecho Penal y la potestad sancionatoria del Estado constituye una expresión del control social que la comunidad le asigna. Entre el Estado y la persona enjuiciada existe una relación de poder. Ahora bien. En el área de la responsabilidad laboral del trabajador del Estado y partiendo de la teoría del Derecho General del Trabajo (Cassinelli Muños, H. Régimen jurídico general de los trabajadores y estatuto d e los funcionarios. Revista Derecho, Jurisprudencia y Administración, 58 (10), 230 -234), éste también ostenta un poder sancionador reglado. Vale decir que, entre el funcionario y el Estado como empleador también existe una relación de poder. En el caso en tonces, el BROU era titular del poder sancionador respecto del funcionario , reglado por el Estatuto del Funcionario ( De. 146/999 ) y el art. 39 de la Ley N° 19823 que declaró de interés general el Código de Ética para la función pública, al establecer b ajo el nome n iuris - Potestad disciplinaría y jurisdicción penal- lo siguiente “El sometimiento a la justicia penal de un funcionario público no obsta al necesario ejercicio de la competencia del organismo respectivo, independientemente de la judicial, para i nstruir los procedimientos internos y adoptar las decisiones que correspondan en virtud de las faltas disciplinarias que se comprobaren en la vía administrativa con arreglo a derecho.” A su vez, la discrecionalidad relacionada con el poder sancionador el poder sancionador no se extiende a la forma de actuarlo. La forma de actuarlo está reglada a través del procedimiento administrativo , en especial por el procedimiento administrativo sancionador conformado por reglas y principios.
Sexto. El estudio de lo s antecedentes administrativos da cuenta de la profusa actividad probatoria producida en el sumario original y diversa a las evidencias producidas en la investigación realizada por el Ministerio Público. En consecuencia, el punto medular refería a indagar si la prueba de los actos de conducta laboral reprochados – art. 20 lit. a del Estatuto del Funcionario del Banco República recogido por el Dec. 146/999, violación a la integridad (honestidad, sinceridad, probidad) - podían entenderse ilustrados mediante la s fuentes de prueba producidas en el sumario y prescindiendo de la actuada en la instancia de la responsabilidad penal.
Ahora bien. Véase en el sumario se produjo la siguiente prueba:
Fs. 1 - Correo electrónico enviado por la Supervisora de Dependencias Metropolitanas del BROU - Sra. Cecilia Mirande, informando a “Instrucción de Sumarios”(con copia a “Prevención de fraude” – entre otros destinatarios cuya Dependencia no se observa), comunicando la información recibida por varias vías (no identificadas ) respecto que el funcionario Sr. Rubens Espel el 24/01/2020 habría sido detenido y conducido por la policía en ocasión de encontrarse acompañando a una señora anciana e intentando realizar un importante retiro de dinero en efectivo en la Sucursal Ciudad Vieja del Banco BBVA.
Fs. 2 - Correo electrónico del Coordinador Análisis y Prevención de Fraudes , Proc. Antonio Rodríguez González, asentado los siguientes datos: “ haber tomado conocimiento del hecho acaecido en una dependencia del BBVA, ante lo cual se r ealiza comunicación con la Supervisora antes citada, expresando textualmente: “… el día 24 y en aplicación del protocolo dispuesto para prevenir la modalidad de fraude del “corralito” se apartó a una señora mayor que venía acompañada por un hombre con int ención de retirar una fuerte suma de dinero en dólares, Entrevistada la misma, (…) habría manifestado que no sabía por qué estaba haciendo eso a instancias de su acompañante, por lo que dieron cuenta al 911 produciéndose la detención del hombre y el trasla do de ambos.
Asimismo, tenemos conocimiento que se interpuso una denuncia policial por parte de la Sra.”; agregando que ese Departamento continuará trabajando en el tema.
Fs. 125 - La Gerencia Ejecutiva del Servicio Jurídico resuelve la instrucción de una ampliación sumarial, ante el informe de fojas 124 y vto.
Dicho proyecto se fundamentó en las siguientes probanzas emergentes de la nueva documentación incorporada de fojas 126 – 194 A.A., considerándose las más relevantes las siguientes:
Fs. 133 - 138 - Contrato de apertura de Caja de Ahorros Nro.
162944-2, en dólares americanos, a nombre de la Sra. Olga LAUREIRO
GODÁN.
Fs. 139 – 140 - Consulta de movimientos de dicha cuenta, desde su apertura hasta su cancelación el 24.10.2019.
Fs. 141 - 142 - Listado de créditos realizados por ATM a la citada cuenta el 30 y 31.5.2019 mediante la tarjeta a nombre del Sr. Mario LAUREIRO GODÁN. El primer día ingresaron U$S 64.100. - y el segundo U$S 55.000.- en depósitos fraccionados que no superaron los U$S 4.000.
Fs. 143 - 144 - Comprobantes de depósitos por caja a la mencionada cuenta, realizados por la Sra. LAUREIRO los días 23.5.2019 y 23.9.2019.
Fs. 145 - Informe del Coordinador de UPLA Cr. Lic. Rodrigo DÍAZ TEALDE, de 10.9.2020, donde hace saber que no se generaron alertas SOS para el cliente por los depósitos realizados por ATM los días 30 y 31/5/2019 Fs. 146 - Agregó dicho Coordinador: "Del análisis realizado por Denis Amorín se encuentra que el tipo de operación (Depósitos billetes por ATM) no estaría hoy en día sie ndo considerado por las alertas de depósitos y por tal motivo, la alerta no surgió. En tal sentido, se está analizando el motivo por el cual no estaba la operación parametrizada en SOS.".
Fs. 150 - 151 - Imagen del documento de identidad y de la firma registrada en este Banco, ambos de la Sra. Olga LAUREIRO GODÁN.
Fs. 152 - 153 - Cancelación de depósito a plazo fijo de la Sra.
LAUREIRO, el 24.10.2019, por U$S 76.147,40. Funcionario interviniente F43.877, Sr. ESPEL.
Fs. 157 - 160 - Formularios de retiro de la citada cuenta, mediante Letra de Cambio por U$S 150.000 y 60.000. Operaciones realizadas por el usuario F97.231.
Fs. 154 a 156 - Copias de las referidas Letras de Cambio con sus correspondientes endosos.
Fs. 161- Cancelación de Caja de Ahorros, ya menci onada, del saldo de U$S 741.57. Intervino el funcionario Sr. ESPEL-F43877-.
Fs. 164 - 165 - Fotos obtenidas del CCTV de Sucursal Montevideo Shopping, de 24.10.2019, donde se observa al Sr. ESPEL con la Sra.
LAUREIRO, a las 16:13:39 y luego a las 17:01:56 en la que se aprecian las Letras de Cambios sobre el escritorio de ESPEL.
Fs. 166 - 167 - Asientos que muestran el crédito del plazo fijo cancelado por U$S 76.147,40 y los débitos por U$S 150.000. - y U$S
60.000 de las Letras de Cambio, movimientos todos d e la cuenta referida en dólares USA Nro. 162944-2, a nombre de la Sra. LAUREIRO.
Fs. 168 - Asiento que muestra la cancelación de dicha caja de ahorros, con saldo de U$S 741,57, con crédito a la cuenta en pesos uruguayos de la Sra. LAUREIRO, Nro. 162.944 -1 por el contravalor:
$27.178,54.
Fs. 169 - Comprobante de otorgamiento de Tarjeta Red-BROU, Nro.
5010730101036020292, a nombre de la Sra. LAUREIRO, de fecha
27.7.2017.
Fs. 170 - 172 - Consulta de movimientos de la cuenta en pesos uruguayos a nombre de la Sra. LAUREIRO, Nro. 162944 -1, en el período
16.7.2018 a 31.1.2020. Luego del ingreso de la Sra. LAUREIRO al residencial La Maison -5.11.2019 fs. 47-, se constatan 17 retiros por ATM que totalizan $ 430.000 con la tarjeta RedBROU de la Sra. LAUREIRO en poder del Sr. ESPEL, entre el 21.11.2019 y el 8.1.2020.
Fs. 173 - 174 - Listado de movimientos de la tarjeta Red -Brou a nombre de la Sra. LAUREIRO, desde el 27.7.2017 al 8.1.2020.
Fs. 175 - 181- Imágenes obtenidas del CCTV en oportunidad de retiros por ATM co n la tarjeta de la Sra. LAUREIRO por parte del Sr.
ESPEL. Pertenecen a los días 21.11, 2.12, 3.12, 4.12, 5.12, 6.12, 7.12, 9.12,
12.12, 18.12, 23.12 y 24.12.2019 y 2.1, 7.1 y 8.1.2020 Fs. 182- Imagen obtenida del CCTV, del 8.11.2019, a la hora 23:06, donde se ve a ESPEL operando una terminal.
Fs. 193 - El Sr. ESPEL luego de ingresar con el PIN, realizó las siguientes consultas: saldo de cuenta, movimientos del día anterior y 20 últimos movimientos Foja 192 - Se documenta que el usuario F43.877 –ESPEL- realizó diversas consultas sobre las cuentas de la Sra. LAUREIRO, el 23.10.2019, un día antes del retiro mediante Letras de Cambio de U$S 150.000. - y
60.000.
Séptimo. Las fuentes de prueba producidas en el sumario a impulso de la Administración sumariante y prescindiendo de las provenientes de la etapa de investigación penal preliminar, permiten inferir con estándar de plena prueba los actos de inconducta reprochados por el BROU al funcionario Espel. (art. 142 de la ley 19.293 aplicable al caso por tratarse de responsabilidad disciplinaria). Debe verse muy especialmente aunque el demandante omita su consideración, que la ilustración de los hechos por los que se le reprochó la responsabilidad laboral surgieron de la prueba documental consistente en lo medular en el contrato de apertura de Caja de Ahorro en dólares a nombre de la Sra. Laureiro en el Banco República , consulta de movimientos en dicha cuenta desde su apertura hasta su cancelación el 24.10.2019, el listado de créditos mediante tarjeta a nombre de M ario Laureiro por U$S 64.100 y 55.000, comprobantes de depósitos por caja realizados por la Sra. Laureiro, cancelación d el depósito a plazo fijo de U$S 74.147,40 actuando el funcionario Ruben s José Espel, formularios de retiro mediante letra de cambio por U $S150.000 y U$S60.000, cancela ción de caja de ahorros por U$S 741.57 con intervención del funcionario Ruben s José Espel, y fotos de la sucursal Montevideo Shopping, entre otros.
Pero, además, también se incorporaron otros documentos que dan cuenta de los movimientos bancarios en las cuentas de la Sra. Olga Laureiro en fechas en las que ya estaba ingresada en el Residencial; entre ellos un retiro de $430.000; y consultas a las cuentas realizadas por el funcionario.
Tales emergencias documentales recibiero n la declaración coadyuvante de la Sra. Olga Laureiro cuyo testimonio - por la modalidad de recepción- no puede considerarse prueba ilícita por las razones ya indicadas.
A ello se agrega, que el Sr. Ruben s José Espel, no aportó en esta causa explicación fáctica comprobable de las razones por las cuales intentó junto a la Sra. Olga Laureiro, retirar del banco BBVA U$S 140.000 que tenían origen en una letra de cambio por U$S 150.000 ni qué ocurrió con la diferencia de U$S 10.000.
En definitiva, en el sum ario se reunió prueba ilustrativa de los hechos reprochados con independencia de la mayor o menor evidencia producida en la investigación preliminar llevada a cabo por el Ministerio Público.
Por cuanto viene de analizarse, el BROU como empleador de Rubens Espel, decidió indagar su responsabilidad laboral a partir del conocimiento de la formalización y reunió prueba suficiente, valorable como plena prueba, de los ilícitos laborales que le reprochó.
Octavo. Rubens Espel, como empleado dependiente del BROU tenía derecho a la estabilidad, solo derrotable por justa causa (art. 7 del Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de derechos económicos, sociales y culturales) que en Uruguay se concreta en las situaciones de ineptitud, omisión o delito ( art. 82 ley
19.121) Los actos de Rubens Espel ilustrados por la prueba producida en el sumario plasman la omisión de los deberes que lo gravaban de conformidad con el art. 20 inc. Noveno y el art. 26 inc. tercero y cuarto del Est atuto del funcionario del BROU.
Noveno. La resolución destitutoria encontró fundamento fáctico definitorio en la reconstrucción de los hechos del pasado actuados por Rubens Espel - 17 retiros de la cuenta de la Sra. Olga Laureiro con la tarjeta Redbrou de ella sin haber podido justificar el destino a pesar de que anunció que agregaría los comprobantes - a través de la prueba producida en el sumario. D e allí que la referencia realizada en el Considerando I del informe de los sumariantes dirigido al Gerent e de Instrucción de sumarios en cuanto a “lo probado y establecido en dicho auto de formalización” (fs.
89-92 A.A..) no puede entenderse como la totalidad del universo probatorio producido en el sumario ni el fundamento de la resolución atacada.
Ello importa que el acto administrativo enjuiciado no se sustenta en la información generada en la indagatoria preliminar a cargo del Ministerio Público, sino en la prueba producida en el sumario dotada de todas las garantías procesales y sustantivas del trabajador investigado.
Corolario, en el caso no acaeció la hipótesis prevista en el art. 399 de la ley 19.436 modificativa de la ley 19.293 y en consecuencia no se ve afectada la legitimidad de la resolución impugnada por la causa esgrimida por el impugnante. Vale decir que la decisión destitutoria del funcionario se basó en justa causa.
5. Falta de motivación.
Basta el estudio de las actuaciones llevadas a cabo en etapa de investigación administrativa y de sumario, todas directamente antecedentes del dictado de la decisión del BROU que ahora se enjuicia, para destruir la sustentabilidad de la afirmación de la falta de motivación.
En efecto. La motivación en cuanto a los hechos emerge de los ilustrados por la prueba producida en el proceso administrativo su mada a la ausencia, siquiera, de presentación de hechos de coartada de parte del accionante. Vale decir que la motivación fáctica emerge profusamente de los antecedentes directos e inmediatos del acto administrativo impugnado.
No solo del estudio de las ac tuaciones s e releva un enlace causa -efecto entre la prueba producida, su valoración y la subsunción de los hechos probados al marco normativo aplicable, que permiten inferir que la decisión operó en cascada directa de ellos , sino que además, así se indicó en la resolución hoy atacada. En efecto. La decisión ahora atacada en este proceso jurisdiccional, construye a argumentación enlazando los hechos al derecho aplicable. En cuanto a los hechos, remitió a los que provocaron la investigación y los que se logra ron ilustrar en ella; en cuanto al derecho individualizó el marco normativo y realizó la tarea de subsunción con suficiente transparencia argumentativa.
A su vez la motivación en cuanto al derecho emerge de la previa existencia del Reglamento de Procedimi entos Disciplinarios del BROU en sus artículos 20, 22 y 43 que plantean aspectos como la honestidad como integrantes del principio de integridad requerido al funcionario de la institución.
A ello se agrega que se ocupó de destacar la satisfacción de l as garantías procedimentales que cobijaban la situación del funcionario investigado, quien, a pesar de haber argumentado un estado de indefensión, no logró su demostración.
De allí, la interpretación de la resolución atacada en el contexto de las actuaci ones, y clara relación en cascada permiten inferir la suficiente motivación en cuanto a los hechos y al derecho (sentencias antecedentes del Tribunal nros. 881/2010, 374/2011, 325/2012, 312/2013, 539/2016, 311/2017, 397/2017, 342/2018, 130/2019 y 581/2019, 204/2020 538/2020).
En definitiva , la Resolución hostilizada reúne todos los presupuestos normativos para que la misma sea legítima (presupuestos de Derecho, hecho y legitimación para su dictado) no adoleciendo vicio alguno que apareje como consecuencia su anulación.
Por todo lo expuesto el Tribunal de lo Contencioso Administrativo
FALLA:
Desestímase la pretensión anulatoria y, en su mérito, confírmase el acto administrativo impugnado.
Sin sanción procesal específica.
A los efectos fiscales, fíjanse los honorarios de los abogados de la parte actora y demandada en la cantidad de $46.000 (pesos uruguayos cuarenta y seis mil) a cada uno.
Oportunamente, devuélvanse los antecedentes administrativos agregados; y archívese.
Dra. Klett, Dr. Corujo, Dr. Simón, Dr. Balcaldi, Dra. Rossi (r.).
Dr. Marquisio. (Sec. Letrado).
Fuente: consulta de jurisprudencia del Tribunal de lo Contencioso Administrativo. Los nombres de las partes figuran tal como los publica el TCA (los juzgados los anonimizan; el Tribunal, no siempre).