Sentencia Definitiva N° 805/2023

DECRETERO DE SENTENCIAS //tevideo, 16 de noviembre de 2023. No. 805 VISTOS : Para sentencia definitiva estos autos caratulados: “FILMETAL S.A. con INTENDENCIA DEPARTAMENTAL DE SAN JOSÉ. Acción de nulidad” (Ficha No. 367/2020). RESULTANDO : I) Surge de fs. 7 que el 24 de julio de 2020 la actora dedujo demanda anulatoria contra la Resolución No. 2507/2020 de fecha 3 de enero de 2020, dictada por el Intendente Departamental de San José que adjudicó la subasta de chatarra de alumbrado público a la firma PEDRO MARENALES S.A. por un monto de $ 485.000 (fs. 103 vta., y 104 A.A.). Refirió a los antecedentes del acto enjuiciado, entre los que destacó que los adquirentes de los materiales a subastar por la Comuna debían contar con un permiso y/o autorización especial y particular que otorgaba el MVOTMA a través de DINAMA, para el manejo, transporte y gestión de los materiales que nos ocupan. Señaló que la Intendencia retiró del conjunto de bienes a rematar, las lámparas de mercurio, sin perjuicio de lo cual la Dirección de Planificación Ambiental le informó que los materiales subastados, a pesar de no contar con lámparas de mercurio tenían la característica de ser Residuos de Aparatos Eléctricos y Electrónicos (RAEEs.), y que para su adquisición y posterior manejo se requería contar con el permiso y/o autorización especial y particular referido. Afirmó que dentro de los oferentes que contaban con todas las habilitaciones y permisos para adquirir los bienes y residuos en cuestión se encontraba la accionante, debiendo ser la adjudicataria por ser la mejor oferente. Postuló que los residuos en cuestión “conectores en desuso y chatarra de alumbrado público” eran considerados RAEEs., y que, si bien no contaban con lámparas de mercurio, ese aspecto por sí mismo no definía el carácter de RAEEs de los mismos. Consideró no ajustada a derecho la adjudicación a Pedro Marenales S.A., al no cumplir con los requisitos normativos para el manejo de los residuos mencionados ni contar con los permisos descriptos. Indicó que las Leyes No. 17.283 y No. 19.829, y los Decretos No. 182/013 y No. 15/2019, establecían que el MVOTMA era quien debía otorgar los permisos para el manejo de este tipo de residuos, apartándose la administración de la regla de derecho al no efectuar los controles necesarios en cuanto al cumplimiento de la normativa vigente. Adujo el apartamiento de los pliegos de la licitación, al no realizar el control de admisibilidad de la oferta, constatando si el oferente elegido contaba o no con los permisos necesarios para la gestión de los residuos de marras, y denunció un trato desigual respecto de la oferta de la empresa NIBLESTONE S.A. que fue descartada por la Intendencia por no contar con estos. Agregó que no se respetaron los principios de imparcialidad, legalidad objetiva, debido procedimiento, contradicción y la falta de motivación del acto impugnado. Alegó la existencia de desviación de poder, y citó doctrina y jurisprudencia al respecto. En definitiva, solicitó la anulación del acto administrativo impugnado. II) A fs. 94, el 9 de noviembre de 2020 la representante de la demandada contestó la demanda incoada. Reseñó los antecedentes del dictado del acto enjuiciado, y señaló que el pliego de condiciones estableció la obligatoriedad por parte de los oferentes de presentar: a) constancia de registro, inscripción y habilitación ante el MVOTMA, como Operador de Residuos; y b) la autorización vigente de gestión, transporte y disposición final de residuos. Afirmó que consultó a la DINAMA en relación a si las firmas presentadas cumplían con la debida habilitación para el manejo de los bienes que se ofertaban, respondiendo que tanto PEDRO MARENALES como FILMETAL, “se encuentra en condiciones de gestionar chatarra ferrosa no conteniendo sustancias peligrosas”. Agregó que se resolvió adjudicar a la oferta de PEDRO MARENALES S.A., por contar con autorización y ser la que ofertó el mayor precio. Sostuvo que no surgía acreditado que la DPA considerara que los bienes tenían la característica de Residuos de Aparatos Eléctricos y Electrónicos y que por tanto para su adquisición y posterior manejo, gestión y/o compra y venta de los mismos fuera necesario contar con el permiso y autorización especial que otorga el MTOTMA. Indicó que determinar si los materiales requerían o no un permiso especial era un tema técnico y la Intendencia se atuvo a lo informado por el Sr. Gustavo Bares y lo informado por MTOTMA respecto a los permisos. Precisó que, en el caso de existir tal limitación en cuanto a sustancias peligrosas, del correo enviado por DINAMA surgía que tampoco la actora poseía dichos permisos. Controvirtió el apartamiento al pliego de condiciones de la licitación por parte de la Intendencia. Consideró que el acto se encontraba debidamente motivado, en tanto la Administración adjudicó la licitación a la empresa que ofertó el mejor precio. En definitiva, solicitó la confirmación del acto atacado. III) Abierto el juicio a prueba, se produjo la que obra agregada entre fs. 102 a 246. IV) Alegaron las partes en el plazo común: la actora a fs. 249 y siguiente, y la demandada a fs. 263 y siguientes. V) Se confirió vista a la Sra. Procuradora del Estado en lo Contencioso Administrativo, que produjo el Dictamen No. 119/2023 por el que aconsejó anular el acto administrativo en cuestión (fs. 268 a 273). VI) Se llamó para sentencia, girando los autos a estudio de los Sres. Ministros, quienes acordaron su dictado en forma legal. CONSIDERANDO : I) Se han acreditado los extremos legales habituales requeridos por la normativa vigente para el correcto accionamiento de nulidad (artículos 4 y 9 de la Ley No. 15.869). En efecto, se procesa la nulidad de la Resolución No. 2507/2020 de fecha 3 de enero de 2020, dictada por el Intendente Departamental de San José que adjudicó la subasta de chatarra de alumbrado público a la firma PEDRO MARENALES S.A. por un monto de $ 485.000 (fs. 103 vta. y 104 A.A.). Contra dicho acto, notificado a la actora el 13 de enero de 2020, según afirmaciones no controvertidas, interpuso en tiempo y forma (el 20 de los mismos mes y año) recurso de reposición (fs. 5 a 8 A.A.). Por Resolución No. 2657/2020 del 11 de mayo de 2020 el Intendente Departamental de San José resolvió no hacer lugar al recurso interpuesto (fs. 31 A.A.), la que fue notificada el 21 de los mismos mes y año (fs. 34 A.A.). Finalmente, la demanda de nulidad se dedujo tempestivamente (el 24 de julio de 2020 - nota de cargo a fs. 35). II) En cuanto al fondo del asunto, e l Tribunal, coincidiendo con el pronunciamiento de la Procuraduría del Estado en lo Contencioso Administrativo, amparará el planteo anulatorio impetrado en mérito a los fundamentos que se desarrollan en los siguientes numerales. III) Cabe precisar que con fecha 8 de junio de 2022, a fs. 200, compareció la demandada manifestando que con fecha 6 de agosto del año 2021 la Intendencia Municipal de San José transfirió a la empresa MARENALES S.A. las sumas que había pagado para la entrega de la mercadería en cuestión, e indicó que la Administración dejó sin efecto lo resuelto por la Resolución impugnada por lo que no existía objeto para la continuación del proceso. Conferido el correspondiente traslado, la actora rechazó la pretensión de la demanda y solicitó continuar con el proceso (fs. 204 a 208). Entiende el Tribunal que la Administración se limitó a señalar que dejó sin efecto el acto impugnado, sin acreditar que este hubiere sido revocado por razones de legalidad conforme lo dispone el art. 95 del D.L. No. 15.524, razón por la cual no corresponde disponer la clausura de las actuaciones por falta de objeto. Coincidiendo en el punto con lo manifestado por la Sra. Procuradora del Estado en lo Contencioso Administrativo que en su dictamen consignó: “(…) la petición de devolución del depósito por parte de la empresa Pedro Marenales S.A. se realizó el 2/3/20 (fs. 15 Doc. En 105 fs.) mail en el que también establece que carece de la autorización pertinente para el traslado de materiales RAEEs Cat. I. La devolución se habría realizado -según manifiesta la querellada y sin que surge documentación acreditante- el 6/8/21 y no es sino a dos años de lo solicitado por la empresa Marenales y a un año de presuntamente realizada la devolución, que la accionada da cuenta a este Tribunal de tal circunstancia (escrito de 8/6/22). Como se expresara supra, dado que el acto accionado no fue revocado por razones de legalidad, la actitud de la demandada le privaría a la accionante de acceder a la reparatoria en forma directa conforme lo dispuesto por el art. 1º de la Ley 15.750”. En ese sentido, el Cuerpo en la Sentencia No. 847/2015 sostuvo: “En la emergencia, no se aprecia que la Administración haya dictado un acto revocatorio por razones de legalidad al amparo de lo dispuesto en el art. 95 del Decreto-Ley 15.524, con pleno cese de los efectos generados por el acto administrativo cuestionado en la esfera jurídica personal de la promotora. Como indica Yolanda MARTÍNEZ MUÑOZ, siguiendo la doctrina española: “La revocación, en su acepción más general, se entiende como la retirada definitiva por la Administración de un acto suyo anterior por otro de signo contrario.” (MARTÍNEZ MUÑOZ, Yolanda: “La revocación en materia tributaria”, IUSTEL, 1ª Edición, Madrid, 2006, pág. 24). En el subespecie, no medió un acto del órgano público de signo contrario al impugnado, por lo que ni siquiera existe un acto revocatorio. (…) El agotamiento o cumplimiento del acto si bien se considera una modalidad de extinción del mismo, al cumplirse en el plano de la realidad la norma creada por aquél, lo cierto es que ello no supone el cese definitivo de los efectos que el administrado considera lesivos de su esfera jurídica personal. Esos efectos existieron indudablemente y no han sido extinguidos ni reparados, por lo que la sentencia de mérito sigue siendo necesaria (Cfe. REAL, Alberto Ramón: “Posible carácter “platónico” o de mera “censura doctrinal”, del fallo anulatorio”, Revista de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, Universidad de la República, Año XIII, enero – marzo de 1962, pág. 229; en jurisprudencia, por todas, véase la Sentencia No. 724/2012).” En consecuencia, la solicitud de clausura no puede prosperar. IV) E merge de los antecedentes administrativos allegados al proceso que, por Resolución No. 2432/2019 del 14 de noviembre de 2019, el Intendente Departamental de San José resolvió efectuar el llamado a interesados a la adquisición de los bienes en desuso propiedad de la Intendencia relativo a conectores en desuso y chatarra de alumbrado, adjuntando su Pliego (fs. 63 vta. y 65 A.A.) y efectuándose las publicaciones del referido llamado (fs. 68 vta. y 69 A.A.). El 29 de noviembre de 2019 se realizó la apertura de las ofertas, presentándose DENEUF S.A., PEDRO MARENALES S.A.- DEPOSITO RAFAEL, WERBA S.A., FILMETAL S.A., NIBLESTONE S.A., (fs. 100 vta. A.A.). A continuación, la Intendencia de San José solicitó a la Directora de la División de Planificación Ambiental de la DINAMA informara si las firmas presentadas se encuentran habilitadas para el manejo de los mismos (fs. 101 A.A.). Con fecha 3 de diciembre de 2019 el Departamento de Residuos Sólidos y Sustancias, División Planificación Ambiental de la DINAMA informó que ninguno tiene autorización para gestionar luminarias (fs. 102 A.A.). El Director de Parques, Jardines y Alumbrado Público de la Intendencia Departamental de San José, Gustavo Bares informó que “Cuando se efectúa el llamado ... no deja especificado que los bienes a ser transferidos son materiales ferrosos, (Conectores, Carcasas, Caños, etc.) no existe en esta oferta materiales contaminantes.- El término Alumbrado Público es una generalidad circunstancial que refiere al origen de los mismos y que no implica la presencia de lámparas y/u otros materiales contaminantes” (fs. 102 vta. A.A.). Por Acta de fecha 27 de diciembre de 2019 se dejó constancia de la comunicación de DINAMA, se aconsejó al Ejecutivo descartar la oferta de NIBLESTONE S.A. por no estar habilitada para gestionar este tipo de chatarra y adjudicar a la oferta que cumple dicha autorización y ofertó el mayor precio, PEDRO MARENALES S.A. (fs. 103 A.A.). Finalmente, recayó el acto de adjudicación que se procesa (fs. 103 vta. y 104 A.A.). V) Ahora bien, en cuanto al fondo del asunto, la actora se agravió por no ser ajustada a derecho la adjudicación a Pedro Marenales S.A., al no cumplir con los requisitos normativos para el manejo de los residuos mencionados ni contar con los permisos que consideró necesarios respecto al material subastado; y por el apartamiento de los pliegos, al no realizar la demandada el control de admisibilidad de la oferta, constatando si el oferente elegido contaba o no con los permisos necesarios para la gestión de los residuos de marras. Le asiste razón a su planteo. Es de verse que los agravios alegados versan sobre el ámbito de admisibilidad de la oferta de la empresa que a la postre resultaría adjudicataria. Al respecto, debe tenerse presente, como expresa CAJARVILLE, que: “ Una oferta es admisible cuando cumple con los requisitos establecidos al efecto por el pliego de condiciones; la admisibilidad de una oferta se determina comparándola con las exigencias del pliego, y no con las otras propuestas. En cambio, la selección de la oferta más conveniente se realizará, ahora sí, comparando unas con otras aquellas ofertas que, por haber cumplido los respectivos requisitos de los pliegos, hayan sido admitidas” (Cfe. CAJARVILLE, J.P., “Sobre Derecho Administrativo”, t. II., F.C.U., 3ª ed., Montevideo, 2012, p. 351). En consecuencia, considera el Tribunal que los oferentes de un procedimiento licitatorio, entre ellos la actora, tienen derecho a que se respeten las condiciones del pliego y la administración ejerza los controles debidos. No cabe dudar, que la demandada se encuentra dentro de los sujetos obligados por la Ley No. 19.829 respecto a la prevención y reducción de los impactos negativos de la generación, el manejo y todas las etapas de gestión de los residuos, conforme lo disponen sus artículos 6 y 7, y que la competencia, aplicación y contralor de su cumplimiento corresponde al MVOTMA, a través de la Dirección Nacional de Medio Ambiente, de acuerdo al artículo 8 de la misma norma. En la especie, cobra vital relevancia lo informado en la etapa probatoria de este proceso, por la División Planificación Ambiental del Ministerio de Ambiente con fecha 6 de setiembre de 2021, respecto de que tipo de materiales son considerados RAEE: “ … son los residuos de los Aparatos Eléctricos y Electrónicos (AEE). Se considera AEE a los aparatos que para funcionar debidamente necesitan corriente eléctrica o campos electromagnéticos, y los aparatos necesarios para generar, trasmitir y medir tales corrientes y campos de acuerdo a la normativa internacional. Por tanto, los RAEE son aquellos AEE que su tenedor se desprende o da disposición final, o se propone o está obligado a desprenderse o darle disposición final.”. A su vez señaló que las instalaciones encargadas de la gestión de RAEE deberán contar con autorización ambiental de conformidad con lo establecido en el Decreto No. 349/005 cuando los RAEE se clasifican como categoría I, o II y las instalaciones cuenten con capacidades superiores a las 10 ton/día; y afirmó que “La empresa MARENALES BATISTA, PEDRO DANILO no estaba autorizada ni el 14/11/2019, ni actualmente para la gestión y procesamiento de RAEE. … Para el caso de transporte de residuos, la empresa antes citada, se encuentra habilitada para transportar residuos que no tengan características de peligrosidad (cat. II), …” (fs. 180 y 181 infolios). Sin perjuicio de lo anterior, fue la propia adjudicataria PEDRO MARENALES S.A., quien admitió que no contaba con la autorización requerida. En ese sentido, en su mail enviado con fecha 2 de marzo de 2020 por el que requirió el reembolso del dinero depositado en base a la adjudicación del llamado que nos ocupa, indicó: “2) – Con respecto a los permisos que hacen referencia ambas empresas están en lo cierto, si el Gobierno Departamental de San José toma dicha Chatarra como RAEE que se considera como CATEGORÍA I (material peligroso) nuestra Empresa no cuenta con dicho permiso sí para CATEGORÍA II como puede verse en la página de DINAMA” (fs. 15 A.A.). Por su parte, y tras una denuncia formulada por otra de las participantes de la subasta, WERBA S.A., la División de Planificación Ambiental, Departamento de Residuos Sólidos y Sustancias del MVOTMA con fecha 10 de marzo de 2020 concluyó: “Se ha constatado un incumplimiento en el que incurrió la Intendencia de San José, al otorgar una licitación para la gestión de residuos peligrosos de luminarias y lámparas de mercurio a un operador que no cuenta con autorización para realizar dicha gestión, aun estando en conocimiento ya que había solicitado esa información a esta División de Planificación Ambiental”. (fs. 6 a 9 A.A. en 36 fs.). Así las cosas, el accionar de la demandada no se ajustó a derecho al aplicar distintos criterios a la hora de admitir las ofertas de los participantes, en tanto no controló que la empresa adjudicataria cumpliera con la autorización para el manejo y gestión de los residuos licitados, lo que como se dijo resultaba un requisito de admisibilidad de la oferta. En efecto, se apartó de las estipulaciones del Pliego que, sin lugar a dos interpretaciones, establecía la obligatoriedad de presentación por parte de los oferentes de: a) la constancia de registro, inscripción y habilitación ante el MVOTMA, como Operador de Residuos (ODR) y b) la autorización vigente de gestión transporte y disposición final de este tipo de residuos y refirió en las “Condiciones” al marco de la Ley 19.829 y los Decretos N.º 15/019 y N.º 182/013 (fs. 64 A.A.). Ha dicho en anterior ocasi ón el Tribunal que la facultad discrecional de la Administración, a la hora de evaluar el ajuste de la oferta al pliego, “(…) no supone que se pueda pasar por alto lo estipulado en el Pliego de Condiciones, que por su trascendencia, la doctrina lo ha denominado, con todo acierto, “la ley del contrato”, por cuanto establece cláusulas que son fuentes principales de derechos y obligaciones de los intervinientes en la licitación, obligatorias para todos, inclusive la propia Administración (Dromi, -Licitación Pública- 1999 pág. 273). El derecho a ejercitar la potestad discrecional, sostiene Ernst Forsthoff, no libera a la Administración de un comportamiento adecuado ni de la observancia del derecho. También el ejercicio de la potestad discrecional se mueve dentro del marco del orden jurídico. Las normas jurídicas no han de ser consideradas aquí por la Administración como “una base laxa y muy elástica”, sino como dotadas de una fuerza tan vinculatoria como en la aplicación del Derecho (Tratado de Derecho administrativo -Madrid 1958- pág. 138)” (Cfme. Sentencia No. 940/2010). Si bien la Administraci ón goza de discrecionalidad para elegir la oferta que sea a su criterio más conveniente, no puede violentar las disposiciones del Pliego de Condiciones, ni de la normativa vigente, y si lo hace, el acto administrativo basado en el incumplimiento de dichas disposiciones sería ilegítimo, por lesionar el derecho de igualdad entre los ofertantes. Tal como fuera expuesto, la Administración actuó en el casus en forma contraria a Derecho, al haberse apartado sustancialmente de las condiciones establecidas en el pliego, además de haber vulnerado las disposiciones legales y reglamentarias previamente enumeradas. En consecuencia, se han excedido en el caso los límites del obrar discrecional con que cuenta la Administración para seleccionar la oferta más conveniente, incurriéndose por tanto en una hipótesis de ilegitimidad. Por las razones expuestas, el Tribunal de lo Contencioso Administrativo en atención a lo dispuesto por los artículos 309 y 310 de la Constitución, FALLA: Ampárase la demanda y, en su mérito, anúlase el acto impugnado. Sin sanción procesal específica. A los efectos fiscales, fíjanse los honorarios profesionales del abogado de la parte actora en la suma de $46.000 (pesos uruguayos cuarenta y seis mil). Oportunamente, archívese. Dra. Klett, Dr. Corujo, Dr. Simón, Dr. Balcaldi, Dra. Rossi (r.). Dr. Ricardo Marquisio (Sec. Letrado).