Sentencia Definitiva N° 799/2023

DECRETERO DE SENTENCIAS //tevideo, 16 de noviembre de 2023. No. 799 VISTOS : Para sentencia definitiva, estos autos caratulados: “FERNÁNDEZ CHÁVEZ, RODOLFO con BANCO DE PREVISIÓN SOCIAL. Acción de nulidad” (Ficha No. 92/2022). RESULTANDO : I) A fs. 2-10 vto. compareció la parte actora y dedujo demanda anulatoria en contra de la Resolución No. 246/2021 de 21 de julio de 2021, mediante la cual la Gerencia General del Banco de Previsión Social resolvió no hacer lugar a la petición p resentada por el Sr. Rodolfo Fernández Chávez (promotor en estos obrados), tendiente a que se revisara su designación mediante subrogación en el cargo de Jefe de Sección Administrativo. En lo medular, expuso como causales de nulidad: a) vulneración del d ebido proced imiento, al haber tardado la Administración prácticamente dos años en sustanciar y resolver el asunto . De las propias actuaciones surge que el expediente se encontr ó durante largos períodos paralizado, sin que se realizara ninguna actuación relevante; b) ausencia de razonabilidad del acto impugnado , en tanto el organismo reconoció de manera expresa que se había equivocado y que las áreas pertinentes incurrieron en una vulneración de las bases del concurso . La situación provocada por los enormes yerros padecidos por el Tribunal de Concurso y el Área Recursos Humanos , homologados por la Gerencia General del Ente, violentó su derecho subjetivo al ascenso y a la carrera administrativa; c) vulneración al principio de inderogabilidad singular de los reglamentos. En tanto una de las concursantes tenía antecedentes graves de demérito que no fueron ponderados por el Tribunal al momento de otorgarle la posibilidad de elección del cargo , se violó el derecho de los demás funcionarios a progresar verticalment e dentro del escalafón al que pertenecen, conforme lo dispone el art. 35 del Estatuto de Funcionario del Banco de Previsión Social. d) violación a la ley No. 19.723. El yerro de la Administración, y su ratificación a través de la resolución de marras, perj udicó a todos los participantes del concurso, volviendo un imposible conocer qué hubiese sucedido si la funcionaria MACHADO, a sabiendas de que no podría trasladarse a la ciudad de Maldonado antes del plazo previsto, no hubiese aceptado el cargo en la UDAI MINAS; o el funcionario VIEIRA , a sabiendas que no podía trasladarse a la ciudad de TRINIDAD antes del mismo plazo previsto, no hub iera aceptado el cargo en la UDAI MERCEDES La realización de un nuevo ranking , luego de más de cuatro años , en medio de un p roceso de decenas de cambios producidos en mérito al ranking viciado, es absolutamente inidóneo para ajustar la realidad a Derecho. En definitiva, por estas razones, solicitó el amparo de la demanda y la anulación del acto impugnado. II) Conferido el correspondiente traslado , a fs. 14-20 compareció la demandada y se opuso en términos contradictorios al accionamiento movilizado. En lo central de sus defensas, manifestó que: a) no es cierto que el procedimiento se extendiera irrazonablemente, pues el actor: presentó su “denuncia” día 8 de octubre de 2019 ; la Administración ante dicha presentación realizó todas las actuaciones tendientes al esclarecimiento de lo manifestado e incluso, una vez analizado y estudiado lo allí denunciado , determinó la correcc ión del orden de prelación del ranking el 9 de enero de 2020, con el fin de adecuar su actuar a Derecho ; posteriormente la Gerencia General emitió la Resolución No. 246/2021, impugnada en esta causa. Transcurrieron más de 4 años desde la aprobación del ranking final y más de 2 años desde que la Administración designó como jefa subrogante a la Sra. María del Rosario García para que el actor presentara la “denuncia”. Parece irracional, entonces, que el actor pretendiera que l a Administración tramitara, investigara y resolviera su denuncia en un tiempo más abreviado; b) lo resuelto no es irrazonable, en tanto al momento de producirse el movimiento d el ranking, de acuerdo a las vacante s que se fueron generando en diferentes localidades y según lo aceptado por lo s consultados en cada oportunidad, accedieron al cargo de Jefe de Sección, ya sea como efectivo s o subrogantes, 29 funcionarios, siendo el último el ordinal 45. Al actor en nada afectó el movimiento del ranking , ni antes ni después de haber restado de los deméritos de ciertas funcionarias, por cuanto no estaba en posición de acceder al puesto por haber quedado en un puesto inferior; c) No se violó ninguna norma estatuaria : es una práctica habitual en el organismo ofrecer a aquellos funcionarios que , en virt ud de un concurso, hayan accedido y elegido un cargo en un lugar diferente a su lugar de residencia, otro que les resulte más beneficioso. Nuevamente, nada de ello perjudicó al actor, ya que éste quedó en el puesto 49 del concurso y fue movido al puesto 48 luego de advertir se el error respecto de la funcionaria María del Rosario García. En definitiva, los postulantes que fueron llamados en diferentes agencias del interior para ingresar como jefes ocupaban un lugar anterior en el ranking; d) lo manifestado p or el actor, acerca de que se debe declarar nulo el concurso carece de cualquier fundamento racional , por cuanto de acceder a su pedido se estaría violentando los derechos de los concursantes que ganaron el concurso y accedieron a los puestos lícitamente. El actor pudo ascender del puesto 48 del ranking (avanzó del puesto 49 al 48) , pero de modo alguno se puede acceder a su solicitud de ser designado jefe efectivo de la UDAI Canel ones, cargo que ya ocupa como subrogante. No existían ni existen motivos para su designación como Jefe efectivo por cuanto los hechos denunciados por el actor no tuvieron más consecuencias que hacer que la funcionaria que ocupaba una jefatura dejara de hacerlo. En suma, abogó por el rechazo de la demanda deducida y el mantenimiento del acto impugnado. III) Abierto el juicio a prueba por Decreto N o. 2831/2022 (fs. 22), las partes produjeron la que obra agregada a fs. 24 y ss. IV) Las partes alegaron en el plazo común de 15 días, haciéndolo la demandada a fs. 43-46 y el actor a fs. 48-52 vto. V) La Sra. Procurador a del Estado en lo Contencioso Administrativo, mediante Dictamen No. 239/2023, aconsejó desestimar la demanda y confirmar el acto objeto de impugnación (fs. 55). VI) Por auto N o. 2238/2023 (fs. 59) se citó para sentencia, la que se acordó en legal y oportuna forma, previo estudio de los Sres. ministros. CONSIDERANDO : I) Desde el punto de vista formal , se han cumplido adecuadamente los requisitos exigidos por las normas respectivas para habilitar el presente accionamiento anulatorio. En efecto, la demanda anulatoria se entabl ó en contra de la Resolución No. 246/2021 de fecha 21 de julio de 2021, mediante la cual la Gerencia General del Banco de Previsión Social rechazó la petición que el actor presentara con fecha 8 de octubre de 2019, a efectos de que se reviera su designación mediante subrogación y se consider ara su designación en el cargo efectivo de Jefe de Sección Administrativo De dicho acto fue notificado el actor el 10 de agosto de 2021 ( fs. 82 vto. A.A.), ante lo cual interpuso, el 19 de agosto de 2021, los recursos de revocación y jerárquico , en forma conjunta y subsidiaria (fs. 123 -128 A.A.). Por Resolución de fecha 15 de diciembre de 2021, notificada el 20 de diciembre del mismo año, el D irectorio del organismo no hizo lugar al recurso jerárquico interpuesto (fs. 119 vto. A.A). Por lo tanto, la demanda anulatoria se promovió dentro del plazo estipulado legalmente, el 17 de marzo 2022 (fs. 2). II) El Tribunal, por unanimidad de sus integ rantes naturales, acompañando lo aconsejado por la Sra. Procuradora de l Estado en lo Contencioso Administrativo , procederá, por los argumentos que sucesivamente se explicitarán, a desestimar la demanda y a confirmar el acto impugnado en estos obrados. III) Sobre el mérito del asunto. Ilesividad de la volición en causa. A juicio de la Corporación, el accionamiento movilizado no puede prosperar por haberse dirigido en contra de un acto ilesivo, que de cierta forma no hizo más que replicar implícitamente el contenido de una serie de resoluciones anteriores que adquirieron la calidad de firmes ante la ausencia de oportuna impugnación. Tal como luce de los antecedentes administrativos, el BPS realizó un concurso para la provisión de siete cargos presupuesta les, Escalafón C, Grado 015 – “Jefe de Sección Administrativo Interior ”; aprobándose las bases respectivas por Resolución del Directorio No. 24-13-2014 de 09/07/2014 (fs. 1 A.A.). En el marco de dicho procedimiento , el citado órgano emitió la Resolución No. 24-3/2015 de fecha 29/07/2015 (fs. 13 A.A.) y homologó lo actuado por el Tribunal interviniente , ubicando al accionante en el puesto No. 49. Con fecha 06/10/2019, el Sr. Rodolfo Fernández present ó la petición calificada cuya denegatoria se acciona, ma nifestando -a forma de síntesis - lo que entiende como irregularidades en el proceso del concurso y en las designaciones respectivas. Asimismo, solicitó que se reviera su designación mediante subrogación y la posibilidad de designarlo en el cargo efectivo d e Jefe de Sección Administrativo (fs. 11 A.A.). A partir de dicho planteo, se arribó a un nuevo ranking el 09/01/2020, lo que implicó una modificación del orden de prelación inicial (fs. 30 y ss. A.A.). Dicho acto fue notificado al actor (fs. 44 A.A.), quien se limitó a presentar descargos (fs. 44 vto.). En atención a lo expuesto, tal como lo apuntó la Procuraduría del Estado en lo Contencioso Administrativo , se observa que el actor no impugnó la resolución del Directorio del BPS No. 24-3/2015 fecha 29/07/2015 (por la que se aprobó el primer ranking ), la modificación del mismo de fecha 09/01/2020 (operada a instancias de su petición ), ni tampoco el acto que lo designó como subrogante en la jefatura cuya modificación pretende en esta instancia. Los ac tos administrativos citados son los creadores de la situación jurídica lesiva identificada en la demanda, y respecto de los cuales, por haber adquirido firmeza, no corresponde un cuestionamiento oblicuo mediante la vía de la petición. Como señala DELPIAZZO ANTON “Evidentemente, aquellos actos que reiteran de alguna manera el contenido del acto administrativo originario, no revestirán la calidad de tal; es decir, no serán los creadores de la situación jurídica lesiva. Por tal motivo, estos actos reitera tivos no pueden ser objeto de la acción de nulidad, porque no siendo ellos los creadores de la situación jurídica lesiva, su anulación no proporcionaría satisfacción al impugnante (en tanto el acto originario continuaría existiendo). (Cf. Estudios de Derecho Administrativo, No. 18, Año 2018, La Ley Uruguay, Montevideo, 2018). Del mismo modo, enseña el Prof. CAJARVILLE que están excluidos de la acción anulatoria los actos administrativos que no causan agravio (Constitución, artículo 309 inciso 3º y Decreto -Ley No. 15.524 artículo 24 inciso 2º). Así explica: “No son objeto de la acción de nulidad las resoluciones meramente reiterativas o denegatorias de peticiones de revocación o modificación de otras anteriores , porque no siendo ellas las creadoras de la situ ación jurídica lesiva, su anulación no proporcionaría satisfacción al impugnante (…)”. (CAJARVILLE PELUFFO, Juan Pablo; “Recursos Administrativos”, FCU, Montevideo, 2008, p. 149). En la misma línea conceptual, apunta GIORGI: “… una decisión pura y exclusiv amente reproductiva o confirmatoria de otra anterior no recurrida en tiempo y forma, es decir, firme o consentida (…) es jurídicamente irrelevante ”. (Cf. GIORGI, Héctor; “El Contencioso de Anulación”, Biblioteca de Publicaciones Oficiales de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, Universidad de la República, Montevideo, 1958, p. 162) (ver, en este sentido, las Sentencias Nos. 241/91, 245/92, 654/92, 893/92, 479/03, 705/04, 327/0 6, 525/09, 150/10, 205/10, 384/10, entre muchas otras). En función de dichas premisas conceptuales, se reitera que, si bien la petición del actor de fecha 6 de octubre de 201 9 incluyó en parte una denuncia de situaciones generadas a partir del llamado realizado por la Administración, lo cierto es que lo h izo luego que todos los actos que menciona en su demanda adquirieran firmeza. Si el Sr. Fernández Chávez pretendía cuestionar el ranking inicial, su posterior modificación o su designación como subrogante, debió movilizar los recursos correspondientes en contra de las volicio nes que resolvieron dichos aspectos, y no intentar por la vía de la petición “revivir” cuestiones jurídicamente fenecidas. Por este motivo, al estar en esta instancia en presencia de un acto reiterativo, debe necesariamente concluirse acerca de la falta de aptitud de la resolución en causa para crear, modificar o extinguir una determinada situación jurídica subjetiva, en tanto dicha virtualidad, como se expusiera, corresponde a los actos que resolvieron definitivamente cada uno de los agravios en la actualidad ensayados. VI) En definitiva, por las razones expuestas, lo establecido en el artículo 309 de la Constitución de la República, el Tribunal: FALLA : Desestímase la demanda incoada y, en su mérito , confírmase el acto administrativo impugnado. Sin especial condenación procesal. A los efectos fiscales, fíjanse los honorarios profesionales del abogado de la parte actora en la suma d e $46.000 (pesos uruguayos cuarenta y seis mil). Oportunamente, devuélvanse los antecedentes administrativos agregados; y archívese. Dra. Klett (r.), Dr. Corujo, Dr. Simón, Dr. Balcaldi, Dra. Rossi. Dr. Ricardo Marquisio (Sec. Letrado).