Sentencia Definitiva N° 798/2023

DECRETERO DE SENTENCIAS //tevideo 16 de noviembre de 2023. No. 798 VISTOS : Para sentencia definitiva, estos autos caratulados: “COSTANZO AROTXARENA , FERNANDO con ADMINISTRACIÓN NACIONAL DE USINAS Y TRASMISIONES ELÉCTRICAS . Acción de Nulidad” (Ficha No. 51/2021). RESULTANDO : I) El actor dedujo pretensión anulatoria en contra de la resolución del Directorio la Administración Nacional de Usinas y Trasmisiones Eléctricas (en adelante UTE), Nº R 20 -947, de 11 de junio de 2020, mediante la cual se le aplicó la sanción de destitución (fs. 400 a 401 de los antecedentes). En necesaria síntesis de la demanda, ésta señaló que el acto impugnado le agravia enormemente, generándole una evidente afectación, no sólo desde el punto de vista económico, sino a nivel moral y profesional. En efecto, resaltó que se le aplicó la máxima sanción, privándole del trabajo al que se dedicó por más de 26 años con un legajo intachable. El actor fue estigmatizado y perseguido por sus subordinados, presa de sospechas, inferencias y suspicacias sobre supuestos vínculos de tenor comercial que beneficiaba n a empresas privadas y a su persona, pero que jamás pudieron probarse, por ser completamente falsos. Así, sostuvo que fue víctima de una denuncia maliciosa realizada en forma "anónima", pero no tan anónima ya que la propia UTE concluye "que el tenor de dicha denuncia permite concluir que la misma se realizó por funcionarios afectados al Proyecto Movilidad Eléctrica" (Considerando IV de la Resolución UTE 192602, de 24 de octubre de 2019). Afirma que la investigación administrativa iniciada oportunamente, ni el sumario administrativo realizado únicamente a su persona, arrojaron prueba alguna que legitime la decisión de destitución adoptada por la Administración. Asevera que todo el sumario la Administración intentó, sin éxito, demostrar que las adjudicaciones a PROSEPAC se debían a su vínculo de amistad del actor con Juan Zorrilla. Asegura que sin embargo nada pudieron probar porque eso es falso. PROSEPAC ganó las licitaciones porque fue la mejor y eso lo demuestra el simple hecho que siguió resultando adjudicataria luego de su separación del cargo. Tanto las bases de contratación, como las resoluciones de adjudicación fueron aprobadas, en conjunto, por la s tres jefaturas a cargo del Proyecto de Movilidad Eléctrica, y por unanimidad. Además, señaló que el actor no redactaba los pliegos sin escuchar las sugerencias de los otros técnicos, o conversar, y dis cutir, las mejores opciones con el resto de los jefes del Proyecto. Por otra parte, manifestó que se le imputó como falta haber omitido declarar implicancias con la empresa CONECTARTE, Agente oficial de Antel, a quien asesoró desde el punto de vista contable hace muchos años. Pero, esta empresa nunca co ntrató con UTE por lo que no se explica qué implicancia podría existir. Asimismo, indicó que se le imputó no haber denunciado las irregularidades cometidas por sus subordinados (algunos de ellos los mismos que le denunciaron "anónimamente") en el marco de la licitación Y 51734000, cuando efectivamente denunció dichas irregularidades. Lo más llamativo de este aspecto es que a los funcionarios involucrados en las irregularidades denunciadas, no se les haya aplicado sanción alguna -ni la más mínima- cuando a él se le aplicó la máxima sanción posible. Por su parte, retomó el tema de su amistad con el Sr. Zorrilla, socio de PROSEPAC. Sobre esto último, esgrimió que es un aspecto que nunca fue ocultado a la Administración, siempre lo puso de manifiesto ante sus compañeros de UTE y era conocido por todos ellos, su relación de amistad con Juan Zorrilla (socio de PROSEPAC) y su esposa, a quienes conoce hace más de 20 años. Tan pública era su vinculación que tenía fotos con el Sr. Zorrilla subidas al Facebook en el que compartía amistad con la mayoría de sus compañeros y jefes. Pese a ser conocida tal amistad, jamás se le solicitó por ello que se apartara de su labor de desarrollar el mercado eléctrico. Más aún, conociendo que dicha situación no sería obstáculo para el desempeño imparcial de la labor funcional, igualmente se le encomendó la Jefatura del Proyecto de Movilidad Eléctrica, la confección de pliegos de condiciones para las adquisiciones necesarias para su desarrollo, la integración de Comisiones Asesoras de Adjudicaciones, etc. La Administración al imponer la sanción dejó en evidencia que confunde una relación de amistad (reconocida y probada) con una relación contractual, empresarial o societaria (no reconocida ni probada), aun cuando fue debidamente acreditado que su amistad con el Sr. Zorrilla nada tuvo que ver con la adjudicación de su empresa para el suministro de equipos “SAVE” y nada tuvo que ver con ninguna de las adjudicaciones que se le realizaron a dicha empresa en el marco de procesos lici tatorios convocados por UTE. Es falso que se haya considerado probada su vinculación con la empresa PROSEPAC y que dicha vinculación habría beneficiado indebidamente a la empresa como proveedora de UTE. No tuvo relación alguna con la referida empresa, ya sea como socio, empleado o consultor, por lo que jamás brindó un trato diferencial ni favoritismo alguno respecto de ésta. Más aún, luego de haber sido separado del cargo, UTE siguió adjudicando compras a PROSEPAC. También resulta ilustrativo que PROSEPAC quedó descalificada de la licitación más grande realizada (Licitación Y517340001) por no cumplir con una exigencia del pliego que él redactó. Por otra parte, cuestionó que la jefatura fuera compartida en cargos y no en responsabilidades. Señaló que eran tres jefes a cargo, por lo cual él no era quien tomaba, en exclusiva, las decisiones, ni el orden del gasto, por lo que de haber existido irregularidades en los procedimientos de compras habría herramientas para hacerlas saber. La Administración ha desconocido su labor para lograr el desarrollo de la movilidad eléctrica, propio de su deber funcional. Así, se lo penalizó por hacer nexo entre PROSEPAC y CIRCONTROL cuando su función era justamente hacer nexo entre oferta y demanda. Pretender que es parte de PROSEPAC por el simple hecho de haber puesto en contacto al Sr. Zorrilla con la empresa española CIRCONTROL es absurdo. Era propio del ejercicio de su función tratar con clientes que requieren de movilidad eléctrica (taxis, vehículos particulares , ómnibus etc.) con empresas extranjeras (como Circontrol) que ofrecen equipos de carga eléctrica, necesarios para el buen funcionamiento vehicular, pero que requieren representación en el país, y con empresas nacionales interesadas en brindar este tipo de prestaciones. En dicho marco es que recibió el interés de CIRCONTROL de contar con un representante en el país y de PROSEPAC de entrar en el mercado de la movilidad eléctrica. Él simplemente los puso en contacto. Nada tuvo que ver en los acuerdos que hayan podido negociar o alcanzar luego. En el mismo derrotero, controvirtió que se considere probada su vinculación con la empresa CONECTARTE sin formalizar la declaración de implicancias. También, calificó como falso que se haya considerado que omitió denunciar, o tomar medidas, respecto a los hechos vinculados a la licitación Y 5173400001 referidos al tratam iento brindado por algunos funcionarios de UTE a determinados oferentes en el marco de dicho procedimiento licitatorio. Al respecto, aclaró que la Administración lo sancionó por omitir denunciar irregularidades relacionadas con la Licitación Y51734000. Sin embargo, no existió tal omisión. Al contrario, en febrero de 2019 presentó, en tiempo y forma, una denuncia por irregularidades en la mencionada licitación, constatada tiempo después de la apertura de sobres llevada a cabo en el mes de octubre, y adoptó las medidas que estimó pertinentes. Desde el punto de vista procedimental, refirió como causal de ilegitimidad que los descargos no fueron considera dos por la Administración, como tampoco lo fueron las pruebas que produjo en el marco de sumario, lo que constituye una violación del principio de debido procedimiento. De igual modo, cuestionó la tipificación realizada, la no valoración de las atenuantes, pese al reconocimiento de su existencia. Desde el análisis y valoración de los hechos contenida en l a demanda, entendió que el acto adolece de motivación errónea, en tanto, a su modo de ver, estamos ante un caso de motivación insuficiente, incongruente e inexacta, ya que, el acto que se impugna viene a considerar probados los hechos que surgen de la denuncia anónima que dio inicio a este procedimiento, a saber: i) su vínculo con la empresa PROSEPAC y presuntos beneficios brindados a la misma; ii) su vínculo con la empresa CONECTARTE S.R.L y presuntos beneficios brindados a la misma; y iii) la omisión de d enunciar irregularidades relacionadas con la licitación Y517340001. Todos los cuales considera no existieron, a la vez que UTE no logró probar ninguno. Se violó el principio de igualdad. Ello, por no haber consultado a la Comisión de Implicancias en forma previa, como lo ha hecho en otros sumarios administrativos. Y, por sancionarlo por la supuesta “omisión de denunciar las irregularidades ocurridas en la licitación Y 51734000”, pero no sancionar a quienes efectivamente incurrieron en dicha irregularidad. Finalmente, entendió que el acto enjuiciado es abusivo por desproporcionado. Lo anterior, debido a la gravedad de la sanción, de lo que emerge, desviación y abuso de poder. En su mérito, fue requerida la anulación del acto impugnado. II) Emplazada en forma la Administración (fs. 25), contestó de modo contradictorio, bregando por la solución confirmatoria. En tal sentido, señaló que el proce dimiento se inició con una denuncia en la cual se implicaba al accionante y se indicaba que formaba parte d e la empresa Movilidad Eléctrica S.R.L (PROSEPAC), que es el principal proveedor del Proyecto Movilidad eléctrica de UTE. También se denunció el vínculo entre el promotor y CONECTARTE, empresa que fue presentada por aquél en otro proyecto de UTE. En el transcurso del sumario, el actor reconoció ser contador de la firma CONECTARTE, empresa que se presentó a UTE en reuniones que él mismo organizó y participó. Asimismo, se constataron irregularidades en la licitación Y5173400001, donde el actor demoró en tomar medidas correctivas. Así pues, tras relacionar los antecedentes administrativos que culminaron con el dictado del acto administrativo proce sado, refutó las afirmaciones del actor, postulando que lo que tiene apariencia delictiva no es la amistad de éste con el Sr. Zorrilla, claramente el hecho de ser funcionario público no puede incidir en las relaciones interpersonales de las personas, lo qu e reviste apariencia delictiva es usar ese vínculo para fines espurios, como lo hizo el actor y cómo surge acreditado en el sumario. En efecto, ni su jefe, Sr. Eduardo Bergerie, ni Juan Patrone, quien lo sugirió para el puesto, estaban en conocimiento de la amistad con Zorrilla, siendo que deberían ser los primeros en conocer el vínculo y no a través de una red social, sino a través de una comunicación formal por parte del implicado, lo que nunca ocurrió en el presente caso. Tampoco es cierto que la aludida amistad no implicó un conflicto de interés con el ejercicio de su función en UTE, como expresó en la demanda. Durante el sumario se probó que a partir de tal relación el actor hizo de nexo entre su amigo Zorrilla y la empresa española CIRCONTROL, fabricante de SAVE, y que ese nexo se generó justo luego de una reunión en la que participó el actor en ejercicio de sus funciones, y en la que la referida empresa expresó su interés en ingresar sus productos en el mercado uruguayo, para lo que estaban buscando un representante. Respecto de la pretendida consulta a la comisión de implicancias que, según el actor , sí se habría hecho en otros casos, aclaró que en los casos en que sí se realiza la consulta es porque el objeto del sumario es precisamente ese, de terminar si el funcionario debía realizar la denuncia o no. No es el caso del actor, donde surge prístinamente que debería haber puesto de manifiesto formalmente su amistad con el titular de una empresa con la cual UTE tiene un vínculo comercial y que ese vínculo se desarrolla a través de licitaciones donde intervino directamente el Sr. Costanzo. No es correc ta la afirmación del actor relativa a que su omisión en declarar su amistad con Zorrilla determinó su destitución, lo que determinó su destitución fue utilizar su puesto en UTE para beneficiar a una empresa cuyo titular es su amigo. En relación a la vinculación entre el Sr. Costanzo y PROSEPAC (Movilidad Eléctrica S.R.L), expone que, las afirmaciones de l actor, contrastan con hechos probados durante el sumario. Haber manejado y tener asociado a su cuenta personal el correo electrónico de la empresa PROSEPAC (movilidadelectricarosepac.com), que es la que figura como contacto en la página web de la misma, es un claro ejemplo de una acción que acredita l a relación negada por el actor y, es un hecho que el propio actor admitió haber realizado. Otra situación comprobada es que consultó a los integrantes de esta empresa si determinados requisitos técnicos de SAVE que se pensaban incluir en un pliego, eran cu mplidos por los productos CIRCONTROL. Contradijo que la actividad a cargo del actor de poner en contacto a una empresa con otra, se hizo en cumplimiento de sus funciones. Es inadmisible considerar que fue un acto propio de su cargo contactar a CIRCONTROL con una empresa determinada, más aún, con una empresa cuyo dueño es un amigo suyo. Tal situación, que fue admitida por el propio actor, evidentemente viola las normas de ética en la función pública. Puntualizó que esa especie de "intermediación" que e l actor intenta minimizar diciendo "yo simplemente los puse en contacto" no tiene respaldo funcional alguno . Al poner en contacto a CIRCONTROL con PROSEPAC, es de una evidencia que rompe los ojos que benefició a la empresa de su amigo, y que no logra enerv arse pese a las argumentaciones promovidas en la demanda. En tal sentido, no sólo conectó a CIRCONTROL con la empresa de su amigo, sino que colaboró en la creación de Movilidad Eléctrica S.R.L (PROSEPAC). La demanda intenta hacer ver que la Administra ción tomó hechos aislados y que no revisten gravedad para sancionarlo, pero la decisión de UTE estuvo motiv ada en un cúmulo de hechos probados que, apreciados tanto en forma separada como conjunta, dan lugar a una única interpretación posible, precisamente , que el actor cometió las violaciones de las normas que se le imputaron. Asimismo, recalcó que en el vínculo con CONECTARTE existió conflicto de intereses, que el actor tampoco lo declaró formalmente, pese a su deber de hacerlo, a la vez que omitió den unciar en tiempo las irregularidades vinculadas a la Licitación Y5173400001. En otro orden, afirmó que lo s descargos del actor fueron debidamente analizados, por lo que no se produjo la alegada indefensión por, supuestamente, no atender a los descargos y pruebas. Finalmente, defendió la tipificación realizada por la Administración. La sanción impugnada se debió a un cúmulo de faltas comprobadas y no resulta ser desproporcionada. UTE calificó la falta cometida como gravísima con estricto respeto a los principios de proporcionalidad, razonabilidad y congruencia, evaluándose atenuantes y agravantes. En suma, requirió que la demanda sea desestimada. III) Abierta la causa a prueba fueron diligenciados los medios probatorios propuestos por las partes q ue, por su orden, formularon sus alegatos de bien probado. IV) La Procuraduría del Estado en lo Contencioso Administrativo, mediante dictamen Nº 25/2023 del primero de febrero de 2023 se pronunció por la solución confirmatoria. V) Puestos los autos para sentencia, previo pase a estudio de los Sres. Ministros en forma sucesiva, se acordó en legal y oportuna forma. CONSIDERANDO : I) En el aspecto formal, se han cumplido las exigencias que, según la normativa vigente (Constitución, ar ts. 317 y 319 y ley Nº 15.869 de 22 de junio de 1987, artículos 4 y 9), habilitan el examen de la pretensión anulatoria. II) El Tribunal, por mayoría, compartiendo lo aconsejado por la Procuraduría del Estado en lo Contencioso, desestimará la demanda por los fundamentos que a continuación se explicitarán. III) El embate crítico del accionante puede encauzarse desde tres flancos, a saber: vicios de procedimiento, deficiente motivación en sentido amplio, lo que comprende la violación del principio de igualdad y motivos insinceros, y desproporcionalidad de la sanción. Conforme pasa a analizarse, los agravios y pruebas diligenciadas no logran conmover la sanción impuesta. IV) En primer término, no se avizora el vicio de procedimiento esgrimido. Así, no se ha configurado una desatención a los descargos y pruebas, sino que, al contrario, fueron detenidamente analizados y rebatidos por parte de la Administración. Al respecto, importa reeditar lo dicho por el Tribunal que, en términos plenamente a plicables a la dilucidación de obrados e invocando anteriores pronunciamientos, señaló sobre el punto: “Pues bien, tal como lo ha relevado la Corporación, la circunstancia consistente en que los argumentos del actor no sean compartidos, es distinta a la in defensión por no consideración de los descargos. Así, se ha indicado que “…no puede más que desecharse el argumento de la parte actora respecto a que no fueron tenidos en cuenta los descargos formulados, violentándose de ese modo las reglas del debido procedimiento administrativo. Como bien apuntó la demandada, los descargos fueron analizados, aunque no compartidos” (sentencia Nº 94/2018 de 24 de abril de 2018)” (sentencia Nº 382/2019). Los descargos y pruebas esgrimidos en sede de procedimiento disciplinario fueron atendidos, de ello da cuenta, a vía de ejemplo, los informes de instrucción realizados. Sin embargo, tales descargos no fueron compartidos por la Administración, lo que no reporta un vicio de procedimiento, sino, eventualmente, una deficie ncia en la valoración de la plataforma fáctica, extremo que, según pasa analizarse, tampoco se configuró en la emergencia. V) En lo que refiere a la m otivación del acto, el análisis se encarará desde la determinación de la base fáctica de la sanción, a través de la reseña de los antecedentes relevantes, la consideración del encuadre dogmático de la prueba indiciaria y la valoración de las alegaciones de las partes y su prueba. V.1) El origen de las actuaciones administrativas que justificaron la instrucción de una investigación administrativa primero (fs. 26 de los antecedentes) y, posteriormente, el sumario administrativo (fs. 95 y siguientes de los a ntecedentes), que culminó con el dictado del acto sancionatorio que se procesa en autos, fincó en la d enuncia mediante la cual se sindicaba al actor como parte de la empresa PROSEPAC, principal proveedor del Proyecto Movilidad Eléctrica (fs. 24 y 25 de los antecedentes). El informe de instrucción de la investigación administrativa (fs. 79 y siguientes de los antecedentes) concluyó: “… Si bien existen otros aspectos a ser determinados o comprobados, se entiende pertinente proceder al esclarecimiento de los mismos en el procedimiento que se solicitará infra. En tanto, esta investigación administrativa ha agotado su objeto por estar determinadas -a prima facie - irregularidades concretas y su responsable individualizado, correspondiendo por lo tanto no avanzar más sobre las mismas y proceder a un procedimiento sumarial para que -con las debidas garantías - se determine si existió efectivamente responsabilidad del funcionario COSTANZO en estos hechos y se proceda a un mayor esclarecimiento de los mismos. Es decir: del cumulo probatorio de obrados (fs. 1 -55 vta.) emergen suficientes elementos para imputarle a l funcionario COSTANZO -a prima facie y sin que ello implique prejuzgamiento alguno - la transgresión de los arts. 28. del Estatuto del Funcionario de U.T.E y los arts. 9, 10, 11 y 17 del decreto 30/003 del 23.01.2001. Atento a los hechos en cuestión, su naturaleza, los deberes funcionales violentados y el grado de vulneración de los mismos, en esta instancia es posible -también a prima facie - catalogar dicha imputación como grave en los términos de lo previsto en el art. 19 del Reglamento de Procedimiento D isciplinario (aprobado por R 14.-2481 de fecha 11.12.2014), por lo que se impone la suspensión preventiva del funcionario. Atento a que de estos obrados emergen hechos con apariencia posiblemente delictiva, se entiende correspondiente realizar denuncia penal de los mismos; en caso contrario tanto el suscrito como todos quienes tuvieran conocimiento de los mismos podrían incurrir en responsabilidad penal (art. 177 del Código Penal) y/o Administrativa (arts. 34 y 35 del referido Estatuto). Sin perjuicio de lo cual, se destaca que -en virtud de la autonomía de las esferas administrativa y penal y de su correspondiente especificidad-, la suerte del procedimiento aquí solicitado no se encuentra atada al devenir de un eventual proceso penal al respecto. VI. En virtud de lo expuesto, correspondería disponer un Sumario Administrativo con separación del cargo y retención total de haberes al funcionario Fernando Ra fael COSTANZO AROTXARENA, C.I 1.948.804 - 5, Jefe de Proyecto en el Prometo Movilidad Eléctrica; sin pe rjuicio de otras responsabilidades y/o responsables. En caso de compartir lo informado y según lo dispuesto por el art. 18 del mencionado Reglamento de Procedimiento Disciplinario, debería procederse a devolver las presentes actuaciones a esta Sub Geren cia a los efectos de dar vista al funcionario” (fs. 79 a 80 vto. de los antecedentes). En base de lo surgido de la investigación administrativa, se dis puso por resolución N R19 -6, de 14 de febrero de 2019, la instrucción de un sumario administrativo con separación del cargo (fs. 95 y vto. de los antecedentes). Luego de recabar prueba y haberle tomado declaración al actor, por informe circunstanciado de 6 de junio de 2019, se consideró el actor había incurrido en varias irregularidades y, en virtud de l a naturaleza de las faltas administrativas, los deberes funcionales implicados, y el grado en el que estos han sido violentados, se calificó como falta gr avísima (fs. 315 a 321 de los antecedentes). Se confirió vista del informe de instrucción, la cual f ue debidamente evacuada (fs. 323 y 325 a 350 de los antecedentes, respectivamente). Lo anterior determinó que se formulara un nuevo informe final de instrucción de 2 de julio de 2019 que, tras analizar los descargos formulados por el actor, ratificó tot almente lo informado en primera instancia (fs. 360 a 376 vto. de los antecedentes). Seguidamente, el 8 de julio de 2019 y, tras compartir el informe a car go del instructor sumariante, el Dr. Luis A. Cibils, Sub Gerente de Asuntos Laborales y Disciplinarios , propuso su destitución (fs. 378 a 380 vto. de los antecedentes), remitiéndose las actuaciones a la Oficina Nacional del Servicio Civil que, por dictamen de 28 de mayo de 2020, se pronunció en favor de la destitución del actor (fs. 395 a 398 vto. de los a ntecedentes). Por lo que se procedió al dictado de la volición atacada. V.2) Conviene recordar que mediante el razonamiento indiciario resulta operativ amente p osible que el Juez, o el administrador, lleguen, partiendo de uno o más hechos conocidos, a da r por probado un hecho desconocido que tiene relación precisa y directa con aquél o aquellos. A diferencia de las presunciones legales —tanto las absolutas como las relativas — donde el fundamento de la conclusión presumida es una norma jurídica, la clave en el razonamiento indiciario o en las presunciones de hombre o judiciales, como también se suele llamar a los indicios, está en las máximas de la experiencia. Éstas, reflejando regularidades empíricamente observadas permiten conectar un hecho conocido c on el hecho desconocido (Marina GASCÓN ABELLÁN. Los hechos en el Derecho, Marcial Pons, Madrid, 2004, p. 151). Así, como enseña TARUFFO, el indicio demuestra un hecho secundario, que sirve para establecer, mediante un razonamiento inferencial, la verdad del hecho principal (Michele TARUFFO. La prueba de los hechos, Trotta, Madrid, 2002, p. 456). Es fundamental que, como sucede en el caso de marras, exista una pluralidad de indicios, que tengan relación con el hecho a probar, caracterizados por su convergencia y concordancia. Sin perjuicio de anotarse que el enlace entre los indicios y los hechos constitutivos de la hipótesis se ajusten a las reglas de la lógica y las máximas de la experiencia de modo que se eliminen las posibilidades e hipótesis alternativas. A su vez, es menester que no existan contraindicios que posibiliten desbalancear el razonamiento en sentido contrario (Cfme. Daniel GONZÁLEZ LAGIER. “Hechos y argumentos. Racionalidad epistemológica y prueba de los hechos en el proceso penal ” en AA. VV.: El Derecho en acción. Ensayos sobre interpretación y aplicación del Derecho, ARA, Lima, 2010, ps. 312 a 321). Según pasa a analizarse, el razonamiento indiciario segu ido por la Administración, común a la tipología de hechos imputada, no merece observaciones y no logró ser desvirtuado por las excusas ensayadas tanto en sede de procedimiento disciplinario, como en la presente instancia jurisdiccional. V.3) En cuanto a la existencia de la falta atribuida, la prueba de cargo recabada, sin lugar a dudas, es contundente respecto de las imputaciones de responsabilidad atribuidas al actor. Al respecto, cabe remitirse al primer informe final de instrucción donde se consignó: “A. Vinculación del sumariado con la empresa PROSEPAC. Surge probada y recono cida la prolongada relación de amistad entre el sumariado y el Sr. Juan ZORRILLA DE SAN MARTIN, titular de Movilidad Eléctrica S.R.L (PROSEPAC)Fs. 1, 19, 86-92 vta., 51- 55 vta., 134 vta., 196-204. Tal relación ha llevado a que el funcionario COSTANZO fuera quien hiciera el nexo entre el Sr. ZORRILLA y la empresa española fabricante de SAVE, CIRCONTROL. Más concretamente, luego de mantener una reunión en el ejercicio de su cargo en UTE, en la que esta última compañía manifestó su interés de ingresar sus pr oductos en el mercado uruguayo y que estaban buscando un representante, COSTANZO generó el respectivo vínculo. Fs. 1, 19-19 vta., 86-92 vta., 51- 55 vta., 145 vta., 196-204. Posteriormente, el sumariado prestó colaboración, por sus conocimientos profesionales, en la creación de la razón social Movilidad Eléctrica S.R.L —que efectivamente logró la representación de la mencionada marca española en Uruguay —. Fs. 1, 19 -19 vta., 86 -92 vta., 51-55 vta., 196-204 y 206. Una vez creada, dicha S.R.L —ofertando p roductos CIRCONTROL— resultó reiteradamente adjudicataria en compras en las que el funcionario COSTANZO era el técnico responsable y/o el Jefe del Proyecto Movilidad Eléctrica que impulsaba las mismas. De hecho, PROSEPAC ha sido la única adjudicada por com pras relacionadas a movilidad eléctrica, por un valor total que, según información proporcionada por la Gerencia de Servicios Corporativos (COR), asciende a $U 14.940.026,90; implicando dichas compras que UTE sea su principal cliente. Se hace la precisión de que en la informa ción proporcionada por COR también surgen las empresas correspondientes a la compra Y517340001; sin embargo, está propuesto que la misma se deje sin efecto como se verá más adelante. Fs. 1, 86-92 vta., 51-55 vta., 171, 196-204 y fs. 62 del EX19000905. Hay acciones concretas y probadas del sumariado que resultan incompatibles con el cargo que ostentaba como Jefe de Proyecto y que dan cuenta de una vinculación inadmisible, como haber manejado y tener asociada a su cuenta personal el corr eo electrónico de la empresa PROSEPAC (movilidadelectrica@prosepac.com) -que es el que figura como contacto en la página web de la misma - o consultarles a los integrantes de esta empresa si determinados requisitos técnicos de SAVE que se pensaban incluir e n un pliego eran cumplidos por los productos CIRCONTROL. Fs. 1, 21 vta., 13 vta., 86 -92 vta., 97, 51 -55 vta., 197-198, 277-278. (…) Emana de la prueba de autos que la relación personal relatada del sumariado llevó a que este no mantuviera equidistancia e ntre las empresas pa rticipantes del mercado de la movilidad eléctrica en el Uruguay. Siendo varios los funcionarios del Proyecto que son contestes en expresar que el funcionario COSTANZO, mantenía un trato un "favoritismo", hacia la empresa PROSEPAC. Pero, aun cuando este no hubiera sido el caso, la obligación inherente al concepto de probidad — recogido por el art. 11 del Decreto 30/003 — implica que el funcionario también debió haberse abstenido de acciones que exterioricen la apariencia de conductas violatorias a las Normas de Ética Pública. Ello se verifica con su labor de jefatura en el proyecto, considerando la mencionada amistad y la actividad desarrollada por ZORRILLA y particularmente considerando situaciones probadas; como la de que COSTANZO no les d aba participación a los técnicos en el armado de los pliegos, concentrando el poder de decisión al respecto de lo definido en estos. Fs. 1-2, 10 vta., 12 -25, 95-98, 102-104, 139-141, 142 vta.-143, 178- 179. (…) En definitiva, la vinculación referida en e l presente punto debió ser oportuna y formalmente informada por el sumariado. La empresa PROSEPAC ha sido beneficiada por COSTANZO desde sus verdaderos inicios. Los hechos y las situaciones previamente descritas evidencian que dicho funcionario no debió haber ejercido tal cargo”. El referido informe, con relación a la vinculación del actor con la empresa CONECTARTE, agregó que: “(…) Surge probada y reconocida la relación entre la empresa CONECTARTE y el sumariado, quien le brinda asesoramiento profesiona l; lo cual no ha sido formalmente declarado por el funcionario en UTE. Fs1 -2, 14 -14 vta., 22, 23 vta., 51, 250. Es cierto que CONECTARTE no se ha presentado a compras del Proyecto dirigido por COSTANZO y que éste no ha tenido participación funcional en dichos procedimientos. Sin embargo, CONECTARTE sí se ha presentado en dos compras del Ente, incluyendo una del Proyecto Gestión de la D emanda; Proyecto que —al igual que el del sumariado — depende del Proyecto de Redes Inteligentes. Surge que el sumariado organizó y participó —sin motivo funcional— en dos reuniones —mantenidas en oficinas de UTE — entre representantes de CONECTARTE, SIMPLIFI —empresa de la cual la anterior es representante en Uruguay — y funcionarios del Proyecto Gestión de la Demanda con mot ivo de la mencionada compra. Asimismo, surge que el sumariado opinaba favorablemente de los productos exhibidos, mientras que la opinión de los técnicos de UTE es que eran de mala calidad. Por su parte, el funcionario Sebastián ALPUY al referirse a los presentes en dicha reunión expresa: "Había tres personas, creo que dos por SIMPLIFI y una por CONECTARTE, sin contar a COSTANZO que no sabemos de qué parte estaba” Fs. 1-2, 14-14 vta., 22, 23 vta., 51, 250, 150- 154 vta. y 239-239 vta. (….)”. El informe continúa, con relación a la omisión del sumariado en denunciar, o tomar medidas, con respecto a los hechos vinculados a la licitación Y5173400001, indicando que : “A fs. 1 del expediente 19001365 —anexo a las presentes — luce agregada la denuncia cursada por el sumariado, el 21.02.2019, a los funcionarios Eduardo BERGERIE y Javier SAN CRISTÓBAL. En la misma se informa que, a resumidas cuentas, el equipo técnico de la licitación referenciada habría mantenido contactos informales con distintos oferentes y que s e habrían modificado las muestras que, como requisito excluyente, estaban previstas en el respectivo pliego (también adjunto a las presentes). En lo medular, los hechos denunciados han sido verificados. Efectivamente dicho equipo técnico, compuesto por l os funcionarios Santiago ACKERMANN, Pablo CABALO y Marcelo BATTAGLIESE cometió tales irregularidades. Fs. 216-237 y 1-66 del EX19000905. Es decir que se ha verificado que: 1) se mantuvieron múltiples contactos con oferentes por fuera de lo previsto en lo s arts. 65 y 66 del TOCAF y por fuera del único canal legítimo, que es el de la Gerencia de Compras y; 2) bajo el supuesto pretexto del interés de UTE, de que mayor cantidad de equipos pasaran las pruebas del caso y es tuvieran en condiciones de ser adjudic ados, se realizaron modificaciones a las muestras entregadas, dentro de lo que se incluyeron actualizaciones de software y cambio de tarjetas SIM. El funcionario sumariado, aún Jefe del Proyecto, tuvo conocimiento oportuno de tal situación, la permitió y no tomó ninguna medida ni la denunció hasta la fecha previamente indicada, cuando la compra ya estaba adjudicada (…)” (fs. 315 a 319 vto. de los antecedentes). Las excusas ensayadas en la demanda carecen de aptitu d refutatoria de los hechos probados por la Administración y su calificación. El invocado acoso hacia el actor por parte de sus subordinados no justifica las actitudes asumidas que traslucen una confusión inaceptable del interés público con el privado. Al respecto, el informativo testimonial diligenciado, y su valoración por parte del actor en sede de alegaciones, no distorsiona los hechos imputados. La pretendida “denuncia falsa”, o animadversión, por parte de sus dependientes, carece de aptitud para contrarrestar la ilación de hechos en que se fundó la imputación, los que trascienden los meros motivos de encono personal. En la misma línea de razonamiento, tampoco enerva las conclusiones de la Administración la circunstancia de que las adjudicaciones no hayan sido impugnadas, o que, con pos terioridad a la separación del cargo del actor, el servicio haya continuado funcionando tal como lo venía haciendo. Respecto a lo anterior, puede realizarse un parangón entre las imputaciones realizadas al actor y los delitos de peligro, donde no se requiere la efectiva lesión del bien jurídicamente tutelado, sino la potencialidad de tal lesión. Desde tales coordenadas es que las conductas asumidas por el actor, de modo inaceptable, han conculcado los imperativos deontológicos que informan al modo de realización de la función pública y suponen un manto de duda, no en sentido absolutorio, sino en el sentido de la incursión en prácticas corruptas. Tales entendimientos ya han sido asumidos por el Tribunal que, ante casos análogos, ha seña lado: “en aras de la transparencia en la función pública, se han establecido límites muy estrictos entre el desempeño de un cargo público y la realización de actividades privadas conexas con dicha función, cuando ambas convergen en la misma persona. Las normas citadas prec edentemente no exigen, necesariamente, que se verifiquen actos concretos de colisión entre el interés público y el privado. Alcanza con que el funcionario se encuentre en situación de incompatibilidad para considerar, en principio, aplicab les tales normas (Cf. Sent. No. 745/07)” (sentencia No. 403/2008). En el mismo camino se comparte lo consignado por la Oficina Nacional del Servicio Civil en cuanto indicó que: “el sumariado se ha apartado del principio de probidad entre otros, consagrado en el art. 11 del Decreto 30/003 de 23 de enero de 2003. El funcionario COSTANZO debería haber dado cuenta de su relación con diversas empresas con las que UTE contrató, salvaguardando así los principios rectores que rigen la conducta de los funcionari os públicos” (fs. 396 de los antecedentes). En idéntica línea de razonamiento, en términos que el Tribunal hace suyos, cabe remitir al meditado voto de la Sra. Ministra, Dra. Rossi, que indicó: “De la prueba diligenciada en el procedimiento sumarial emergen elementos suficientes como para concluir que el funcionario, en virtud del cargo que ejercía, vulneró elementales deberes de honestidad, manteniendo una relación inapropiada con una empresa privada con la cual la persona estatal mantenía una relación c omercial. No sólo no declaró formalmente la existencia de tal vinculación, que no se limitó a un mero vínculo de amistad como postula en su defensa en la demanda, sino que implicó también una confusa imbricación de intereses públicos y privados, indebida para el cargo que ostentaba. De las probanzas diligenciadas surge que el vínculo del actor no se limitó a una relación de amistad con el dueño de la empresa PROSEPAC, sino que con su obrar funcional adoptó decisiones que favorecían la posición comercial d e la misma ante l a empresa pública. Así de las declaraciones testimoniales resulta que el funcionario sugería a terceros que se contacten con la empresa proporcionando el contacto de su dueño; desmerecía las propuestas de otras empresas competidoras; efectuaba compras dire ctas con dicha empresa sin organizar una licitación abreviada, etc. Y el hecho más significativo es que tuviera asociado a su correo electrónico una cuenta de la empresa en cuestión, lo que es reconocido por el funcionario y pone en eviden cia un vínculo de fondo cuando menos inapropiado”. Las conclusiones precedentes engloban el conjunto de conductas que fueron imputadas, y que meritaron la sanción, que no lograron ser desvirtuadas por las explicaciones dadas por el accionante y sus pruebas. Tampoco se encuentra comprobado la alegada violación del principio de igualdad, en lo que refiere a la no remisión de las actuaciones a la Comisión de Implicancias y, supuestamente, no adoptar medidas disciplinarias en relación a los funcionarios imp licados en las irregularidades acaecidas en la licitación Y 51734000. La intervención de la Comisión de Implicancias es, en todo caso, un aspecto procedimental. Así, la no participación de tal Comisión, o que ésta haya participado en otras ocasiones, no distorsiona la re sponsabilidad imputada. Similares consideraciones merecen lo relativo a la responsabilidad, o no, de otros funcionarios implicados en las irregularidades de la licitación Y 51734000. Al respecto, los incumplimientos imputados al actor son más amplios que la denuncia tardía de irregularidades en tal licitación. En consecuencia, no cabe un análisis desde el principio de igualdad ante una serie de supuestos fácticos diversos, la situación de otros funcionarios no es idéntica, ni asimilable, en relación al cúmulo de incumplimientos funcionales que se le imputan al actor. VI) En otro orden, tampoco resulta de recibo el agravio relativo a la desproporcionalidad de la sanción. Sobre el tópico, el Tribunal en su inveterada jurisprudencia ha dicho: “Sabido es que en materia disciplinaria domina el principio de discrecionalidad del jerarca del servicio; no obstante, el Tribunal se halla habilitado a analizar el quantum punitivo cuando se aprecia una discordancia entre la falta con la pena o una desproporción susceptible de perfilar una desviación o exceso de poder” (sentencia No. 415/2018). En el caso que nos ocupa tal discordancia, entre la falta y la sanción, no se perfila como visible. Por el contrario, se estima que la sanción se ajusta a la falta, y no existe desproporción en atención a los graves hechos que motivaron la misma. Concomitantemente, cabe desestimar la alegada existencia de desviación o abuso de poder, aspecto que, en obrados, resulta n ser meras alegaciones. Efectivamente, de todo lo antes expuesto, surge claramente que no se verifica evidencia alguna en autos de elementos que refieran a motivaciones extrañas al cumplimiento de las potestades sancionatorias por la Administración, ni que se hubiere verificado una volición desproporcionada con respecto a los hechos imputados, demostrativa de desvío o abuso de poder, por lo que corresponde el rechazo del agravio movilizado en tal sentido. Al respecto, cabe agregar nuevamente, que el actor no ha desplegado mayores esfuerzos para demostrar la hipótesis que planteó en forma vaga y por demás genérica, lo que inexorablemente sella la suerte adversa de su pretensión. Como ha dicho la Corporación en sentencia Nº 876/2017: “Precisando los conceptos, cabe recordar que -según CASSINELLI y CAJARVILLE, desviación de poder existirá siempre que el “fin querido” por la Administración, apreciado subjetivamente, no coincida con el “fin debido” impuesto por las reglas de derecho; abuso de poder existir á toda vez que lo dispositivo no sea objetiva y cuanti tativamente adecuado a los motivos, o no sea objetiva y cuantitativamente idóneo para el fin debido, eso es, toda vez que el resultado final coincida con el fin debido, pero para lograrlo "hubiera sido suficiente una medida de menor gravedad, dosificación o cuantía" y el exceso de poder “existirá cuando lo dispositivo no sea objetiva y cualitativamente adecuado a los motivos, o no sea objetiva y cualitativamente idóneo para el fin debido; en tal caso, objetivamente, no han existido motivos para actuar como se ha hecho, o no se ha perseguido el fin debido” (CASSINELLI MUÑOZ, Horacio. Derecho Público, Montevideo, F.C.U. 2009; CAJARVILLE PELUFFO, Juan Pablo. Sobre Derecho Administrativo T II. Montevideo FCU. 2012, p. 80). Nada de ello se aprecia de las actuac iones incorporadas ni medió esfuerzo probatorio de quien tenía la carga de acreditar las circunstancias que configurarían cualquiera de esos supuestos (…)”. Así pues, la valoración que, de los elemen tos probatorios allegados a la causa, ha realizado la Administración, es la que corresponde, por lo que su conclusión deviene inobjetable. Con tal entendimiento, las conductas comprobadas del actor no se ajustan a las esperadas de un funcionario público, siendo razonable la calificación de su accionar como falta “gravísima” todo lo cual justifica plenamente la sanción expulsiva aplicada. Las faltas cometidas ponen de manifiesto su falta de aptitud para el desempeño de la función pública, no sólo por su s apartamientos a elementales deberes inherentes a su cargo, sino también, por haber incurrido en violación a los deberes de lealtad y probidad para con la Administración. Al respecto de lo que se viene de significarse , dispone el artículo 20 de la L ey Nº 17.060 que (…): “Los funcionarios públicos deberán observar estrictamente el principio de probidad, que implica una conducta funcional honesta en el desempeño de su cargo con preeminencia del interés público sobre cualquier otro. El interés público se expresa en la satisfacción de necesidades colectivas de manera regular y continua, en la buena fe en el ejercicio del poder, en la imparcialidad de las decisiones adoptadas, en el desempeño de las atribuciones y obligaciones funcionales, en la rectitud de su ejercicio y en la idónea administración de los recur sos públicos”. En lo referente a las atenuantes de las que hace caudal el actor, ciertamente, éste no puede pretender sensatamente, que, en atención a la gravedad de los hechos debidamente comprobados, tales aspectos puedan enervar la sanción expulsiva impuesta. Sin hesitación, la conducta del accionante resulta reprochable y contraria a derecho. Por tanto, la sanción disciplinaria impartida por la Administración se adoptó con total razonabilidad y proporcionalidad. En efecto, la Corporación ha teni do oportunidad de analizar la juridicidad de sanciones graves impuestas ante hechos de similar tenor a los tratados en obrados, que suponen la indebida conjunción del interés público y privado. Así, en términos de pacífica aplicación en este expediente, el Tribunal ha indicado: “… compulsados los antecedentes administrativos surge del análisis en la etapa de auditoria como de la etapa sumarial, que la compareciente participó en procesos de contratación directa en conjunción del interés público y privado en contravención de lo dispuesto por el TOCAF. La accionante fundamenta su defensa en la comunicación que se hizo a los supervisores lo cual no fue probado ni en la etapa administrativa ni en obrados (…) La compareciente en su calidad de Ordenadora de Ga stos se encontraba impedida de intervenir en procesos de contratación en los casos en donde la misma tuviera participación con la empresa a ser contratada. Si bien es cierto que no se probó la intencionalidad y así también lo determinan algunos informes sumariales ut supra referidos, por razones de probidad y buena administración impiden que pueda participar de dichos procedimientos, y su participación implica una falta grave administrativa, por lo que la medida disciplinaria parece razonable no apreciándose abuso o exceso de poder” (sentencia Nº 138/2020, en sentido similar sentencias Nº 431/2018, 14/2008). En la misma orientación, al confirmar la pena expulsiva impuesta, el Colegiado indicó: “El asesoramiento a pa rticulares en tareas en las que actuaba e n su condición de funcionario público del Ministerio, y debía controlar, resulta inadmisible tanto jurídica como éticamente. Como bien lo hace notar el informe letrado de fs. 179 y 180 A.A., distintas disposiciones del T.O.F.U.P proscriben la intervenci ón de los funcionarios públicos en actividades profesionales relacionadas con las tareas en las que tienen que controlar. Además, la lógica de lo razonable indica que un funcionario público que ejerce tareas de co ntralor no puede conjuntamente asesorar a l controlado en forma privada, precisamente en áreas que posteriormente tendrá que fiscalizar (del mismo INCISO). Se trata de aspectos básicos de deontología profesional que las disposiciones legales han recogido a texto expreso. En otros términos, la inconducta imputable al pretensor transgredió normas de ética en la función pública (vide: in extenso informe fs. 235 -236 A.A.), las cuales procuran evitar los eventuales conflictos de intereses: privado y público. Nótese que, la Administración Central dentro del Estatuto de prerrogativas, derechos y obligaciones de cargo de los funcionarios públicos, cuenta con innumerables disposiciones que tienen como finalidad el correcto funcionamiento del servicio en base a parámetros de conducta y ética pública, (v.gr.: TOFUP Artículo 333 -Probidad-, Artículo 345 - Obligación de formación ética-, Artículo 4 núm. 3 -Enumeración-, Artículo 343 -Idoneidad y Capacitación -, Artículo 344 -Desviación de Conducta -, por señalar algunas normas). Asimismo, ha sido de preoc upación constante de las autoridades públicas el obrar conforme a códigos o parámetros de conducta socialmente aceptadas que le son exigidas al funcionariado público” (sentencia Nº 345/2012). Por las razones expuestas, lo establecido en el artículo 309 d e la Constitución de la República, el Tribunal, por mayoría, FALLA : Desestímase la pretensión anulatoria y, en su mérito, confírmase el acto administrativo impugnado. Sin sanción procesal específica. A los efectos fiscales, fíjanse los honorarios de los abogados, de la parte actora y demandada, en la cantidad de $46.000 (pesos uruguayos cuarenta y seis mil), cada uno. Oportunamente, devuélvanse los antecedentes administrativos agregados; y archívese. Dra. Klett (r.), Dr. Corujo (d.), Dr. Simón, Dr. Balcaldi, Dra. Rossi. Dr. Marquisio. (Sec. Letrado). Dr. Corujo. DISCORDE: En cuanto al derecho a ser o ído, no comparto que se deba reservar únicamente para la etapa de sumario. En la legislación nacional se encuentra el art ículo 113 inc. 2 de la ley 15750 que establece: “Todo magistrado sometido a proceso disciplinario (investigación o sumario), tiene derecho a defensa técnica, a que se presuma su inocencia, a controlar toda actividad instructoria, y a la reserva de las actuaciones hasta que culmine el procedimiento, cesand o la misma solo en caso de finalizar con sanción". El legislador no ha incurrido en ninguna confusión, ni se comparte que, de por sí, quede el sumario vacío de contenido, ni se desvirtúe lo que es propiamente una investigación administrativa. Ello debe analizarse caso a caso. En el siglo de los derechos asoma como complejo sostener que, en una investigación, que puede llegar a implicar responsabilidad, se impida que quien requiera participar de la misma, siendo directamente comprendido, se lo niegue. “A juicio de este redactor el Derecho a la Defensa debe ser garantizado antes de que se dicte el acto, no sólo después de dictada la apertura del sumario. De lo contrario luego que se dispone el mismo quedan incorporadas al sumario las pruebas recogidas sin su participación. Como tampoco se le denegó la posibilidad de participar de la investigación administrativa” tal como se sostuvo por esta corporación en sentencia 587/2023 de 29 de agosto de 2023. Se instruyó la denuncia de hechos graves , recabándose testimonios que naturalmente correspondían y que indicaban que el actor era no sólo la persona denunciada (así se destaca en negrita en original a fs. 74 AA cuando se le recibió declaración) sin habérsele intimado designación de Defensa. Es de recibo a mi juicio, el agravio relativo a la violación del debido procedimiento. Si bien el actor evacua la vista asistido por Abogado Defensor (fs. 84-88), ello no subsana el vicio trascendente en que se ha incurrido ya que se incorporaron esas actuaciones al sumar io generando una auténtica indefensión (fs. 391 AA). Al evacuar el informe, en el numeral 24, se expresa: “me han tratado como culpable y soy yo el que tiene que demostrar que soy inocente lo cual aten ta contra todas las garantías de Defensa y del debido procedimiento”. En oportunidad de interponer el recurso de reposición (fs. 436 -449 AA) expresa que se ha violado el principio de procedimiento: “... la Administración se encarga de cumplir con l a mera formalidad de dar vista y recibir los descargos pero luego hace la vista gorda y sigue actuando como si los mismos no existieran llegando a conclusiones alejadas de la realidad y que traslucen manifiesta ilegitimidad. Expresa que “la garantía de defensa “no ha de transformarse en una mera ritualidad, rutinaria y externa o en una apariencia formal de defensa” ni en la mera formalidad de la citación de los litigantes sino que consiste “en la posibilidad de su efectiva participación útil en el procedimiento... es que, en última instancia el derecho a ser oído es un derecho transitivo, que requiere alguien que quiera escuchar para poder ser real y efectivo” (Agustín Gordillo. Tratado de Derecho Administrativo. Macchi. Bs. As. 2000 Tomo II páginas IX -16 y IX -17, destacados por la Defensa). Acudió a la cita de diversas sentencias de esta Corporación donde se señalaba: “… brindar una instancia procedimental para generar un contradictorio ilusorio aparente, para en contraposición actuar unilateralmente, sea con a bsoluta prescindencia del enfoque del administrado o, como en este caso, examinando alguno de los motivos de sucumbencia, pero no todos, en los hechos desnaturaliza la garantía” (Sentencia 651/2016). Por los fundamentos expuestos VOTO POR ANULAR