Sentencia Definitiva N° 794/2023

DECRETERO DE SENTENCIAS //tevideo, 16 de noviembre de 2023. No. 794 VISTOS : Para sentencia definitiva, estos autos caratulados: “CAPRANI DALL 'ORSO, GERARDO MARTÍN Y OTROS con BANCO DE SEGUROS DEL ESTADO. Acción de Nulidad” (Ficha No. 532/2020). RESULTANDO : I) La parte actora dedujo pretensión anulatoria en contra de la resolución del Directorio del Banco de Seguros del Estado N o. 0277/2020, de 6 de mayo de 2020, cuyo dispositivo consignó: “Por los fundamentos esgrimidos en los considerandos de esta resolución, siendo intención del Directorio designar en el cargo de Sub Gerente General, perteneciente a la clase “Personal de Direc ción”, Nivel I, Grado 2, al Doctor Fernando Javier Repetto Avilés, dicha designación queda condicionada a la fecha de renuncia del citado profesional al cargo en Usinas y Trasmisiones Eléctricas del Estado (UTE)” (fs. 12 de los antecedentes). En necesaria síntesis de la demanda, lo medular del planteo se centró en señalar que el acto en cuestión vuln eró lo dispuesto en la Ley N o. 16.127 de 7 de agosto de 1990 , que prevé el concurso como mecanismo para el ingreso, o ascenso, en la Administración Pública. En el mismo sentido, se vulneró el Estatuto del Funcionario del Banco de Seguros del Estado (Texto Ordenado del Estatuto del Funcionario del Banco de Seguros del Estado, “TOEF”) que prevé la preferencia a los funcionarios para los cargos de ascenso y el Convenio Colectivo de la Banca Oficial, que también establece el concurso como mecanismo de ingreso. Por último, se agraviaron por cuanto el acto en cuestión no observó los principios de igualdad y buena administración ; y, además, no resultó adecuadamente motivado. En su mérito, fue requerida la anulación del acto impugnado. II) Emplazada en fo rma la Administración (fs. 10), contestó de modo contradictorio, bregando por la solución confirmatoria. En primer término, indicó que los accionantes carecen de legitimación activa , en tanto no ostentan un interés directo, personal y legítimo acreditado, ya que no integra n la Clase Personal de Dirección (Nivel I – Grados 1 a 3) , por lo que no tienen vocación de aspirar al cargo en cuestión. Tras reseñar los antecedentes del acto, indicó que la referida Ley No. 16.127 en su art. 14 habilita a los E ntes Autónomos a apartarse de sus disposiciones en razón de su especialidad; a la vez que el art. 46 del TOEF habilita la hipótesis de una designación sin concurso. Asimismo, el convenio colectivo invocado en la demanda se trata de una norma genérica , inaplicable frente a la especial, por lo cual el acto, al responder a razones de buena administración , y encontrase debidamente motivado (méritos del designado en el marco de la emergencia sanitaria) , resulta legítimo. En suma, requirió que la demanda sea desestimada. III) Abierta la c ausa a prueb a fueron diligenciados los medios probatorios propuestos por l a demandada, y las partes , por su orden, formularon sus alegatos de bien probado. IV) La Procuraduría del Estado en lo Contencioso Administrativo, mediante Dictamen No. 171/2023 de 29 de marzo de 2023 se pronunció por la solución confirmatoria. V) Puestos los autos para sentencia, previo pase a estudio de los Sres. Ministros en forma sucesiva, se acordó en legal y oportuna forma. CONSIDERANDO : I) En el aspecto formal, se han cumplido las exigencias que, según la normativa vigen te (Constitución, arts. 317 y 319 y Ley No. 15.869 de 22 de junio de 1987, art ículos 4 y 9) , habilitan el examen de la pretensión anulatoria. II) El Tr ibunal, por unanimidad, compartiendo lo aconsejado por la Procuraduría del Estado en lo Contencioso Administrativo, desestimará la demanda por los fun damentos que a continuación se explicitarán. III) A modo de encuadramiento del asunto importa considerar los siguientes antecedentes relevantes del dictado del acto impugnado. Así, a fs. 4 de los ante cedentes administrativos surge que las actuaciones tuvieron su origen el 28 de abril de 2020, cuando la División Capital Humano del ente informó que e xistían dos vacantes del cargo de Sub Gerente General, dando cuenta , además, que la norma estatutaria que regula la provisión de cargos se encuentra en el art. 46 del TOEF. El antedicho informe fue elevado al Directorio del Banco (fs. 5 y 6 de los anteced entes) que procedió al dictado del acto impugnado en cuya parte expositiva consignó que: “en virtud de la emergencia sanitaria por la que se está transitando a nivel nacional y mundial, el Directorio entiende necesario proveer en forma urgente la vacante g enerada por el Doctor Rodolfo Vázquez, con un profesional en medicina con perfil adecuado a los desafíos actuales y a las metas planteadas en el área asistencial, como puede ser la venta de servicios a nivel regional (…) Se considera necesario proveer u na de las vacantes de Sub Gerente General con un profesional en medicina que cuente con experiencia en dirección de empresas de salud, y en lo posible con experiencia en la Administración Pública (…) En esta oportunidad el Cuerpo apelará a la elección d irecta fuera del grupo de funcionarios pertenecientes a la misma Clase funcional pero dentro de la función pública en otro Organismo del Estado”. Fue así que la designación recayó sobre el Dr. en Medicina Fernando REPETTO, cuyo currículum y experiencia r esultó detallado en la propia resolución (fs. 12 A.A.). IV) En cuanto al marco normativo y dogmático d e obrados, cabe señalar que el art. 61 de la Constitución establece que: “Para los funcionarios de carrera, el Estatuto del Funcionario establecerá la s condiciones de ingreso a la Administración , reglamentará el derecho a la permanencia en el cargo, al ascenso, al descanso semanal y al régimen de licencia anual y por enfermedad; las condiciones de la suspensión o del traslado; sus obligaciones funcional es y los recursos administrativos contra las resoluciones que l os afecten, sin perjuicio de lo dispuesto e n la Sección XVII”. Al decir de CASSINELLI: “Las condiciones de ingreso son, por un lado, los requisitos que deben cumplirse para ser funcionario, pa ra asumir el cargo, y por otro lado los procedimientos para seleccionar a aquella persona que cumpliendo esos requisitos va a ser efectivamente designada. Así, los Estatutos pueden decir que en tales o cuales casos, se requerirán títulos habilitantes previos o pruebas de suficiencia; en otros casos, podrá decirse que el nombramiento será directo y que podrá re caer en cualquier ciudadano, o en otros casos se exigirá un previo llamado a concurso ” (CASSINELLI MUÑOZ, Horacio. Derecho Público. FCU. Montevideo, 1999, p. 431). En tanto la Administración demandada se trata de un Ente Autónomo del dominio comercial del Estado, cabe también recordar que el art. 63 de la Constitución establece , en su inciso 1º, que estos “proyectarán” el Estatuto para los funcionarios de su dependencia, el cual será sometido a la aprobación del Poder Ejecutivo. Como señala DELPIAZZO esto “Quiere decir que, en cuanto al alcance subjetivo, cada Ente Autónomo tendrá su propio estatuto formal abarcativo de todos sus funcionarios , el cual “contendrá las disposiciones conducentes a asegurar el normal funcionamiento de los servicios y las reglas de garantía establecidas en los artículos anteriores para los funcionarios, en lo que fuere conciliable con los fines específicos de cada Ente Autóno mo” (art. 63, inc. 2°) ” (DELPIAZZO, Carlos. Derecho Administrativo General y Especial , T. II Parte General , vol. 2. La Ley. 2022, ps. 86-87). Lo anterior tiene relevancia en el caso, por cuanto la discusión relativa a lo resuelto por el acto en causa tien e como centro el planteo relativo al mecanismo de selección utilizado. Todo ello considerando que: “la eficacia administrativa depende en gran medida del nivel moral y técnico de los funcionarios públicos. De allí la importancia de la adopción de criteri os adecuados de selección, evitando el favoritismo personal y el clientelismo político ” (CORREA FREITAS, Rubén y VÁZQUEZ, Cristina. Manual de Derecho de la Función Pública. 3a. Edición. FCU, 2021, p. 124). V) Con base en los entendimientos precedentes corresponde despejar la cuestión relativa a la pres unta falta de legitimación activa de los accionantes invocada por la parte demandada. Esto por cuanto, al contestar , puso de manifiesto que estos no son titulares de un derecho subjetivo, o de un interés calificado con las notas de directo, personal y legítimo , porque no ostentan cargos integrantes de la Clase Personal de Dirección Nivel I- Grados 1 a 3 (fs. 11 vto.). Por ello arguyó que , sin ubicarse en el nive l y grado que exige el artículo 46 de l TOEF, no podrían haber accedido al cargo de Sub Gerente General. Pues bien, el citado artículo 46 del TOEF , cuya fuente es el Decreto No. 290/014 de 14 de octubre de 2014 , establece que: “ En caso de vacancia de los cargos comprendidos en los grados 1 a 3 inclusive de la clase Personal de Dirección, el Directorio proveerá los mismos mediante elección dentro del grupo de funcionarios pertenecientes a la misma clase, preferentemente a través del mecanismo del concurso. Podrá apartarse, sin embargo, de esa norma, s i mediasen razones justificadas que aconsejen elegir fuera de dicho grupo de funcionarios y aún fuera del personal del Banco, en interés de éste.” Sobre esto cabe decir que la Administración se contradice por cuanto en la f s. 21 vto. de su contestación , al controvertir los agravios basándose en el mismo estatuto del funcionario, explicó que: “La norma no establece un orden de preferencia; se limita a señalar en qué modo puede el BSE realizar la selección para el cargo del Sub Gerente General. En casos de razón justificada, las tres vías de encuentran en pie de igualdad: personal de dirección, resto de funcionarios , no funcionarios. La l ectura de la norma no arroja un orden de preferencia sobre estas tres vías”. De manera que, si por un lado se afirma sobre las vías para cubrir la vacante de personal de dirección , que el “resto de funcionarios”, es decir excluidos de los grados 1 a 3 , se encuentra en pie de igualdad, tanto con el personal de dirección, como con los no funcionarios ; cabe concluir que los actores, a partir de su calidad de funcionar ios, ostentan un interés jurídicamente tutelable , consistente en la vocación para cubrir cargos de dirección, lo que fund a su legitimación activa , sin que ello determine, según pasa a explicarse, que les asista razón en cuanto al mérito del asunto. VI) Despejado lo anterior, corresponde observar la normativa en cuestión , a fin de examinar si el obrar administrativo, al resolver como lo hizo, resultó legítimo en el caso. En tal sentido, el art. 5 de la citada Ley No. 16.127 establece que: “El ingreso a la función pú blica en los escalafones A, B, C, y D, al amparo de las excepciones previstas en los artículos 1 y 4, sólo podrá realizarse mediante concurso de oposición y méritos, o de méritos y prueba de aptitud”. El art. 11 de la misma norma prevé que: “Los ascensos se realizarán por concurso de méritos y antecedentes o concurso de oposición y méritos, según lo estableciere la respectiva reglamentación o estatuto ”. Mientras que el art. 14 dispone que: “Los Entes Aut ónomos y Servicios Descentralizados comerciales e industriales reglamentarán sus sistemas de calificaciones y ascensos con el asesoramiento de la Oficina Nacional del Servicio Civil, atendiendo a las características particulares de cada organismo y los criterios generales de esta ley, en un plazo de ciento veinte días a partir de su vigencia, dando cuenta a la Asamblea General”. Esto, vale reiterar , ocurrió en el caso mediante la proyección y posterior aprobación del Estatuto del Funcionario que, en lo que aquí interesa, por el ya referido art. 46 , cuyo cont enido importa citar nuevamente, dispuso: “En caso de vacancia de los cargos comprendidos en los grados 1 a 3 inclusive de la clase Personal de Dirección, el Directorio proveerá los mismos mediante elecci ón dentro del grupo de funcionarios pertenecientes a la misma clase, preferentemente a través del mecanismo del concurso. Podrá apartarse , sin embargo, de esa norma, si mediasen razones justificadas que aconsejen elegir fuera de dicho grupo de funcionarios y aún fuera del personal del Banco, en interés de éste.”. Así, la regla general está dada por el concurso, cuya excepción , en lo que al presente caso interesa, está prevista en el m entado art. 46 del Estatuto del Funcionario del Banco. De acuerdo a esta norma, el Tribunal entiende que las “razones justificadas” que mediaron , a juicio de la Administración , para proceder a elegir fuera de dicho grupo de funcionarios , y aún fuera del personal del Banco, se encuentran suficientemente fundadas, incluso, en el propio cuerpo de la resolución. De modo que, sobre la cuestión, el Colegiado hace suyo lo expuesto por la Asesoría Letrada de la C omisión Nacional del Servicio Civil, estrictamente en cuanto a que: “ las razones que llevaron a tomar la decisión encausada tuvieron que ver con la vasta experiencia del doctor en medicina seleccionado, tanto en el área de la salud como en el sector público”. Así, concluyó que: “De acuerdo al artículo 46 del TOEF, existe una potestad discrecional de la Administración para des ignar funcionarios de fuera del BSE . Esta potestad se traduce en la existencia de razones fundadas y las mismas han sid o expresadas por el Directorio en la resolución impug nada, surgiendo también de los antecedentes del acto administrativo, los que se observan en las actuaciones realizadas” (fs. 172 a 172 vto.). En otras palabras, a partir de la lectura de la normativa y de las razones justificantes dadas por la Administración , cabe concluir que los motivos de la designación fueron razonablemente explicita dos. Los cuestionamientos a lo resuelto aparece n como una cuestión de mérito que excede a la jurisdicción de este Tribunal. Asimismo, puede estimarse una dimensión especial de la discrecionalidad derivada de la consideración en conjunto de las razones de excepcionalidad invocada y de la fecha de la decisión. En efecto , cuando la decisión atacada fue resuelta en mayo de 2020, y estando a la experiencia común, la incertidumbre sobre el desarrollo de la pandemia era mayúscula en tanto había sido declarada a penas dos meses antes. La situación de pandemia pautaba una excepcionalidad tal que le reportaba un contenido especial al margen de discrecionalidad de la decisión. Por último , también corresponde que sea desestimado el agravio concerniente a que la designación violaría el Convenio Colectivo del Sector Financiero Oficial vigente al momento del dictado del acto. Tal convenio incluye, según se afirma en la demanda, una cláusula relativa a que: “El ingreso de personal se realizará mediante concursos de oposición, o de oposición y méritos, priorizándose el ingreso de personal joven. Excepcionalmente, y por razones fundadas, podrán ser realizados por méritos y antecedentes” (fs. 6 vto.). Sin embargo, el convenio invocado no resultó agregado por parte de los hoy actores, ni en la vía administrativa, ni tampoco en estos autos. Sobre tal cuestión el Tribunal hace suyo e l voto de la Sra. Ministr a, Dra. Rossi, en cuanto consignó que: “Sin duda s, como expresa la parte actora, el convenio colectivo es fuente de dere cho conforme con los Convenios Internacionales de Trabajo Nos. 151 y 154 y la ley 18.508 de 26 de junio de 2009; empero, se trata de una fuente producto de la autonomía colectiva que no transita la etapa de difusión mediante la publicación abierta como es el caso de las propias de la heteronomía. La inscripción y registro de los convenios colectivos previst os en el art. 438 de la ley 16.170 y el Decreto 555/991 , si bien no tiene efectos constitutivos, le irroga cierta publicidad, pero ésta no le reporta el mismo grado de difusión que la publicación a través de medios de acceso masivo. Incluso el contenido de los convenios colectivos bipartitos no integra la información que el Ministerio de Trabajo pone a disponibilidad de cualquier usurario a través de su página web , como si ocurre con los laudos de los consejos de salarios o convenios colectivos tripartitos. De allí que era necesario que la parte proporcionara la fuente de modo tal de que su interpretación , en diálogo con el resto de las reglas jurídicas aplicables al caso, pudiera ser realizada. No se está diciendo que el registro otorgue dimensiones constitutivas al convenio colectivo , sino que no se parangona con la difusión a las que están sujetas las fuentes heterónomas (Mantero, Osvaldo Derecho sindical, FCU, 2004 p. 276. Barretto Ghione Hugo. Teoría y Método en el Derecho del Trabajo. FCU, 2008, p. 100). Por lo cual , y sin perjuicio de que la afirmación sobre el contenido de dicha cláusula no resultó controvertida, entiendo que no es posible a partir de la omisión indicada (que habilitaría el examen adecuado y completo a la luz de los principios del derecho colectivo articulados con las reglas estatutarias en cuestión) y únicamente en base tal afirmación, variar el análisis arriba realizado cuya conclusión es confirmatoria”. Por las razones expuestas, lo establecido en el artículo 309 de la Constitución de la República, el Tribunal, por unanimidad, FALLA : Desestímase la pretensión anul atoria y, en su mérito, confírmase el acto administrativo impugnado. Sin especial condena procesal. A los efectos fiscales, fíjanse los honorar ios profesionales de los Abogados de la s partes actora y demandada en la suma de $46.000 (pesos uruguayos cuarenta y seis mil); a cada uno. Oportunamente, devuélvanse los antecedentes administrativos agregados; y archívese. Dra. Klett (r.), Dr. Corujo, Dr. Simón, Dr. Balcaldi, Dra. Rossi. Dr. Ricardo Marquisio (Sec. Letrado).