Sentencia Definitiva N° 779/2023

DECRETERO DE SENTENCIAS //tevideo, 16 de noviembre de 2023. No. 779 VISTOS: Para sentencia definitiva, estos autos caratulados: “COMESAÑA, SEBASTIAN con ESTADO. MINISTERIO DE TRABAJO Y SEGURIDAD SOCIAL . Acción de Nulidad” (Ficha No. 216/2022) RESULTANDO: I) El actor dedujo pretensión anulatoria contra la Resolución No. 206/2021, de 23 de setiembre de 2021, dictada por el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social (fs. 28 vto. a 29, en carpeta verde de 84 fojas, A.A.), con las modi ficaciones introducidas por la Resolución No. 223/2021, de 20 de octubre de 2021 (fs. 41 a 41 vto., A.A.), mediante la cual se dispuso desestimar la petición que presentó el 19 de enero de 2021, en la cual solicitó ser designado en el grado 10 del escalafón A, serie profesional, que quedó libre al optar la Dra. Rosario Ferreiro por el grado 12 del concurso de la División Consultas Laborales, al amparo de lo previsto en el Decreto No. 377/2011 (fs. 2 a 2 vto., A.A.). En su demanda, relató que se desempeña c omo Abogado en la cartera demandada prestando funciones en la Agencia Belvedere, primordialmente en la División Consultas. Indicó que el 21 de enero de 2020, por Resoluciones Nos. 17 y 18, se resolvió la realización de un llamado a concurso de ascensos p ara cubrir vacantes en la División Consultas y División Negociación Individual, para cubrir dos vacantes en cada una de dichas Divisiones, todos de la serie “Profesional”. Seguidamente, manifestó que, al producirse el corrimiento por la toma de posición de los cargos obtenidos por quienes ocuparon los primeros lugares en los referidos concursos, quedaro n vacantes los cargos que fueran ocupados por los funcionarios promovidos (Esc. A grado 10, Asesor IV, Serie Abogado y Esc. A grado 8, Asesor VI, Serie Escribano). A continuación, afirmó que, l uego de culminado el proceso de concurso y proveídas las vacantes consultadas, se estableció una lista de prelación donde quedó en 5º lugar , tanto en el concurso de División Consultas como en el de División Negociación Individual. De esta manera, entendió que luego del ascenso de la Dra. Rosario Ferreiro, que pasó a ocupar el grado 12, él quedó en el 1er. lugar para ocupar la vacante que dejara aquélla, que fue lo que solicitó en su petición de 19 de enero de 2021, en virtud de lo dispuesto por el Decreto No. 377/2011 y también del orden de prelación supra referido. En necesaria síntesis, el promotor se agravió contra la Resolución impugnada argumentando que es ilegítima porque: i) la Administración realiza una interpretación restrictiva del artículo 10 del Decreto No. 377/2011 que al no entender que la serie Abogado quede incluida dentro de la serie Profesional es incorrecta, incurriendo con ello en una violación de los principios de legalidad y razonabilidad; ii) además se violó el principio de igualdad ya que en otros casos la Administración utilizó el orden de prelación de un llamado a concurso para llenar una vacante que no tiene una absoluta coincidencia con la descripción del grado concursado y el que queda vac ante luego del concurso; iii) esta manera de proceder de la Administración, cambiando de criterio en perjuicio de los intereses y derechos de sus administrados, sin que exista un cambio de legislación que lo merite, vulneró todas las garantías, así como el principio de buena fe y la teoría de los actos propios. En suma, requirió demandó la anulación del acto impugnado (fs. 2 a 9). II) Conferido el correspondiente traslado compareció el Dr. Rubén Fonseca , —en representación de l Ministerio de Trabajo —, quien se opuso al accionamiento en base a la siguiente fundamentación. En resumidos términos, sostuvo que: i) la Administración actuó conforme a derecho, dentro de sus facultades discrecionales, aplicando la normativa y considerando los informes le trados q ue fundamentaron la resolución, así como el informe de la ONSC ; ii) las vacantes que solicitó ocupar el actor no se corresponden con la descripción de los cargos concursados, por lo que no pueden ser llenadas de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 10 inciso 2) del Decreto No. 377/2011; iii) el Dr. Comesaña ha tenido un comportamiento reiterado de cuestionamiento a la organización y a sus autoridades , así como dificultad para aceptar las decisiones de la Administración; iv) El acto ha sido debidamente motivado habiendo sido dictado en el marco de las potestades discrecionales de que goza la Administración y en base a los principios de razonabilidad y proporcionalidad, no actuando con desviación, abuso y/o exceso de poder. En definitiva, solicitó que se desestimara la demanda (fs. 13 a 17). III) Por decreto No. 3685/2022 (fs. 53) se dispuso la apertura a prueba y se produjo su diligenciamiento hasta que el 1º de febrero de 2023 se dio cuenta del estado de los procedimientos (fs. 53). V) La parte actora y la demandada alegaron en el plazo común de quince días (fs. 60 a 66 y 56 a 58, respectivamente). VI) La Sra. Procuradora del Estado en lo Contencioso Administrativo se pronunció mediante dictamen No. 226/2023 y aconsejó rechazar la demanda y en su mérito confirmar el acto resistido (fs. 72 a 74). VI) Puestos los autos para sentencia, previo pase a estudio de los Sres. Ministros en forma sucesiva, se acordó en legal y oportuna forma (fs. 76). CONSIDERANDO: I) En el aspecto formal, corresponde relevar el cumplimiento de las exigencias que según la normativa vigente (Constitución artículos 317 y 319 y Ley No. 15.869 de 22 de junio de 1987 artículos 4 y 9) habilitan el examen de la pretensión anulatoria. La Resolución No. 206 /2021, se emitió el 23 de setiembre de 2021 (fs. 28 vto. a 29, A.A.) y su modificativa, Resolución No. 223/2021, el 20 de octubre de 2021 (fs. 41 a 41 vto., A.A.), siendo ambas notificadas personalmente al actor el 22 de octubre de 2021 (fs. 43 vto., A.A.). El 25 de octubre de 2021 interpuso en tiempo y forma los correspondientes recursos de revocación y jerárquico en subsidio (fs. 44 a 46 vto., A.A.). El acto conclusivo de la vía administrativa se produjo mediante denegatoria expresa, a través del dictad o de la Resolución de l Poder Ejecutivo de 3 de marzo de 2022 (fs. 73 a 74, A.A.), notificada el 14 de marzo de 2022 (fs. 77 vto., A.A.). La demanda se interpuso el 1 0 de mayo de 2022 , dentro del término legal (nota de cargo, fs. 10). II) El Tribunal, en mayoría, habrá de desestimar la demanda, por los distintos fundamentos que se habrán de explicitar. Se procesa la Resolución No. 206/2021, de 23 de setiembre de 2021, dictada por el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social (fs. 28 vto. a 29, A.A.), con las modificaciones introducidas por la Resolución No. 223/2021, de 20 de octubre de 2021 (fs. 41 a 41 vto., A.A.), mediante la cual se dispuso desestimar la petición que presentó el 19 de enero de 2021, en la cual solicitó ser designado en el grado 10 del escalafón A, serie profesional, que quedó libre al optar la Dra. Rosario Ferreiro por el grado 12 del concurso de la División Consultas Laborales, al amparo de lo previsto en el Decreto No. 377/2011 (fs. 2 a 2 vto., A.A.). En esencia, el pedimento del actor se centró en que se proveyera una vacante de ascenso, en base al orden de prelación de los dos concursos en los cuales participó, habiendo quedado en ambos casos en el quinto lugar. Como encuadre dogmático de la cuestión resulta pertinente distinguir, como lo ha hecho el Tribunal desde larga data, entre “el derecho al ascenso” y el “derecho a ascender”. Sobre el tópico la Corporación ha señalado: “(…) una cosa es del derecho al ascenso y otra el derecho a ascender. El primero, es la posibilidad que t iene el funcionario de carrera de acceder a un cargo superior al que ocupa ; posibilidad que se traduce en el derecho subjetivo del funcionario de poder exigir de la administración que, cuando llene la vacante, lo haga de acuerdo con las normas vigentes en materia de promociones o ascensos (MARTINS, Daniel H.: “Estatuto del Funcionario”, Montevideo, 1965, pág. 197; CASSINELLI MUÑOZ, H.: “Derecho Público”, Montevideo, 1971, t. II, págs. 405 -406; y ed. 1991, pág. 167, No. 410). Pero esta facultad no quiere d ecir que la administración ESTÉ OBLIGADA a llenar la vacante. Es decir que la obligación correlativa de aquélla funciona cuando se provee la vacante, porque en tal supuesto no puede desconocer el derecho del funcionario que reúne todas las condiciones para ser promovido. No existe , en cambio, obligación correlativa a proveer un cargo vacante para, de esa forma, posibilitar la efectividad de ese derecho al ascenso. Es común, entonces, que ese derecho se confunda con el otro derecho, “a ascender”. Este es l a facultad que tiene el funcionario de exigir ser promovido en caso de que se produzca una vacante en el grado inmediato superior y, por ende, supone la obligación de la administración de llenar la vacante y, como consecuencia, supone la obligación de ascender al funcionario que tiene vocación al cargo. En nuestro país, DE ACUERDO CON EL RÉGIMEN CONSTITUCIONAL Y ESTATUTARIO VIGENTE , los funcionarios de carrera tienen el “derecho al ascenso” pero no tienen el “derecho a ascender”. MARTINS expresa en forma elocuente, que el derecho al ascenso no implica el derecho a ocupar las vacantes que en grados superiores existan. La Administración NO ESTA OBLIGADA A PROVEER todos los cargos vacantes, ya que, por el contrario, puede no proveerlos o suprimirlos (Ob. cit., pág. 197). BIELSA sostiene que no basta que exista vacante para disponer un ascenso, porque ello depende de la índole del cargo vacante y de la necesidad del servicio público (BIELSA, Rafael: “Derecho Administrativo”, Bs. Aires, ed. 1964, Edit. La Ley, t. III, pág. 169). Y CASSINELLI considera que el derecho “a ascender” es “una especie de derecho negativo, derecho de que no venga gente de afuera, pero no significa derecho a ocupar realmente un cargo superior, no es que cada tanto tiempo uno tenga derecho a ascender” (“Derecho Público”, Ob. cit., t. II cit., ed. FCU 1991, pág. 167, No. 410). Finalmente, como expresa CORREA FREITAS, en nuestro país los funcionarios de carrera tienen “derecho a ascender”, lo que supone que la administración no está oblig ada a llenar vacantes. Pero, si la administración se decide llenar los cargos vacantes, debe hacerlo de acuerdo con las normas jurídicas vigentes en materia de ascensos o promociones (CORREA FREITAS, Ruben: “La nueva Ley de Funcionarios Públicos. Ley No. 1 6.127”, ed. F.C.U., 1990, Texto y Contexto, No. 25, pág. 14). La distinción analizada -a la que también se refiere el Dr. Héctor FRUGONE SCHIAVONE (“Calificaciones y Ascensos”, pág. 97) - ha sido invariablemente aceptada y desarrollada por la Corporación, la que ha sostenido que en nuestro derecho positivo NO EXISTE UN DERECHO SUBJETIVO A ASCENDER, ya que se le estableció como una situación jurídica subjetiva de interés legítimo. Tan es así que producida la vacante en un cargo superior, la Administración p uede, legítimamente, suprimirlo o no proveerlo inmediatamente (Sent. 278, de 28/VI/989, entre muchas otras)” (sentencia No. 988/1998 ) (la negrilla no está en el original). El actor ostenta el derecho al ascenso, pero no derecho a ascender. Ello no es un j uego de palabras, sino que es una manifestación del vínculo estatutario que informa a la función pública y que parte de que el funcionario está al servicio de la función y no a la inversa (artículo 59 de la Carta). Desde tal perspectiva, importa considera r en término que la Administración puede o no proveer las vacantes generadas a partir de ascensos de funcionarios, lo cual es de resorte estrictamente discrecional. Por otra parte, tal como lo relevó la Oficina Nacional del Servicio Civil (fs. 16 v to. a 1 8, A.A. ) y la Procuraduría del Estado en lo Contencioso Administrativo (fs. 72 a 74) , no se vislumbra un apartamiento de lo dispuesto por el art. 10, inc. 2° del Decreto N° 377/011 de 4 de noviembre de 2011, en la redacción dada por el Decreto N° 108/012 de 12 de abril de 2012, que, al regular la provisión de vacantes en la Administración Central establec ió: “Una vez provista la vacante y toda vez que se produzca una nueva vacante en el Inciso en el mismo escalafón, grado, serie y denominación se podrá recurrir al orden de prelación resultante del concurso correspondiente , el que tendrá una vigencia de dieciocho meses” (el subrayado no está en el original). Pues bien, tal norma prevé que las vacantes a proveer refieran al “mismo escalafón, grado, serie y denominación”, lo que resulta lógico, en tanto supone la realización de un concurso para determinados cargos que, ante la insuficiencia de esos cargos, perviva una lista de prelación. De esta manera, es claro que en el caso del actor no se configuró el supuesto normativo en cuestión , ya que no hay identidad de cargos entre las vacantes que pretende acceder el actor y los cargos concursados. Todo ello, sin perjuicio de señalar que la norma además establece que “se podrá”, lo cual patentiza el carácter eminentemente discrecional de esta potestad, la que podrá, válidamente, ser ejercida o no, en atención a las necesidades del servicio (véase en este sentido el fundado dictamen de la Asesoría Letrada de la ONSC, de 17 de marzo de 2021, a fs. 17 vto., A.A.). Así pues, es claro también que no hubo ninguna violación a los principios de legalidad y razonabilidad invocados. Tampoco se conculcaron los principios de igualdad y confianza legítima, en sus corolarios consecuencias expresados en la seguridad jurídica y la teoría del acto propio. Por el contrario, los precedentes invocados difieren de la petición cuya denegatoria se procesa en obrados . En tal sentido, basta analizar las diversas Resoluciones de promociones de funcionarios agregadas en la carpeta rosada de 576 fojas presentada por la demandada en cumplimiento de la intimación (fs. 75, 105 vto., 201, 502 y 511, A.A.) para comprobar que es la Administración, por sí, la que resuelve, en el ámbito de su discrecionalidad en materia de la organización de sus recu rsos humanos, proveer las vacantes. En definitiva, cabe acudir a las preclaras y siempre vigentes enseñanzas del Maestro Sayagués, quién, sobre la designación de funcionarios, indicó: “La potestad de designar es esencialmente discrecional, o sea que el je rarca aprecia libremente la oportunidad y conveniencia de hacerlos, elección de los candidatos, etc. Es la regla de principio. Pero dado la trascendencia política y administrativa de dicha atribución, el derecho público moderno tiende a limitar la discrecionalidad de los jerarcas en ese aspecto. A ese fin se dictan normas estableciendo la forma de seleccionar las personas que serán designadas (concursos, propuestas, ascensos, etc.)” (Cf. Enrique Sayagués Laso, “Tratado de Derecho Administrativo” , tomo I, 9n a. Edición puesta al día por Daniel Hugo Martins, FCU, Montevideo, 2010, p. 288). Así, no puede sustituirse la discrecionalidad de la Administración al organizar sus servicios y proveer vacantes, por las expectativas de ascenso de los funcionarios , tal co mo acontece en la emergencia. Desde el diseño constitucional se vislumbra a la “carrera administrativa” como componente del estatuto de los funcionarios presupuestados de la Administración Central (artículo 60, inc. 2º de la Carta). El promotor , en tant o funcionario presupuestado de la Administración Central, tal como fuera analizado, tiene “derecho al ascenso”, pero no “derecho a ascender” , en concreto, a ser ascendido mediante la provisión de vacantes. Y tal derecho a ascender se configurará cuando s e cumplan determinadas condiciones, por ejemplo, un concurso, u otro mecanismo para proveer tales vacantes, y que, a su vez, el actor cumpla las condiciones previstas para el ascenso. Hasta que ello suceda la situación jurídica subjetiva del actor no es más que la de “mera expectativa” y, por lo tanto, no encarta dentro de los presupuestos de la acción anulatoria dados por la vulneración de un derecho subjetivo, de un interés calificado con las notas de directo, personal y legítimo (art. 309 de la Carta). De ahí que, en el presente caso corresponde desestimar de la demanda, en base a la falta de legitimación del actor. Por las razones expuestas, el Tribunal de lo Contencioso Administrativo en atención a lo dispuesto por los artículos 309 a 310 de la Constitución, en mayoría FALLA: Declárase la ausencia de legitimación causal activa del promotor y, en su mérito, desestímase la acción anulatoria. Sin sanción procesal específica. A los efectos fiscales, fíjanse los honorarios del abogado de la parte actora en la cantidad de cuarenta y seis mil pesos uruguayos ($46.000) Oportunamente, devuélvanse los antecedentes administrativos agregados; y archívese. Dra. Klett, Dr. Corujo (d), Dr. Simón, Dr. Balcaldi (r), Dra. Rossi (d) Dr. Marquisio (Sec. Letrado). Dr. William Corujo. DISCORDE. En autos se impugna la resolución de la Dirección General del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, de fecha 23 de setiembre de 2021, por la cual se dispuso desestimar la solicitud del actor con fecha 19 de enero de 2021, en la cual solicito ser designado en el cargo que quedaron vacantes luego de realizados los ascensos producto de los concursos llevados cabo. Surge de los antecedentes administrativos que el accionante es funcionario del Ministerio de Tr abajo y Seguridad Social, desempeñando sus tareas como profesional abogado en la Agencia Belvedere, en el área de consultas, ocupando un cargo del Escalafón A, Grado 4, Denominación Asesor X, serie Profesional. Por resoluciones N° 17 y 18 dictadas por el Ministro de Trabajo y Seguridad Social, Con fecha 21/01/2020 se resolvió la realización de dos concursos de ascenso entre los funcionarios presupuestados del inciso, en ambos casos para el llenado de dos vacantes cada uno una vacante para el Escalafón A, Grado 12, Denominación Asesor III. Serie Profesional, y otra para el Escalafón A, Grado 10, Denominación Asesor IV, Serie Profesional, en el caso de la resolución 17, para el desempeño en la División Consultas, y en la 18 para el desempeño en la División Negociación Individual, ambas pertenecientes a la DINATRA. Como resultado de ambos procedimientos concursales, surgió que las vacantes a llenar serían ocupadas por la Dra. Rosario Ferreiro, Esc. Susana Malvar, Dra. María Inés Possi y Dra. María Noel Dinuch i, la primera y la última en la División Consultas, y las otras dos en la División Negociación Individual Quedando libres las vacantes de los cargos que ocupaban esas personas, vacantes que son de un grado superior al que ostenta el actor, el cargo de la Dra. Rosario Ferreiro, y la Esc. Susana Malvar, que corresponden al Escalafón A, Grado 10, Denominación Asesor IV, serie Abogado y Escalafón A, Grado 8, Denominación Asesor VI, Serie Escribana. Luego de culminados ambos llamados a concurso, llenadas las vacantes concursadas, se estableció una lista de prelación en cada uno de ellos, quedando el recurrente en el lugar 5 en el concurso de la División PONT Consultas, y 5 en el de la División Negociación Individual, siendo por ende, quien ocupaba el primer lugar de prelación para el llenado de la vacante que dejó libre la Dra. Rosario Ferreiro, que tomó el cargo del concurso en la División Consultas, referente al Grado 12. El actor con fecha 19/01/2021 solicitó, se le otorgara el cargo que dejó libre la Dra. Rosario Ferreiro, en mérito al decreto 377/011, y en base al orden de prelación que devino luego de culminados ambos procesos concursales, lo que le otorgaba la preferencia para dicha solicitud. Recayendo a dicha solicitud la Resolución N° 206/2021 de fec ha 23/09/2021, que deniega la petición del actor, cuyo acto el actor pretende anular por medio de la presente acción. El actor señaló que la misma es ilegítima, pues se le niega al recurrente la posibilidad de ascenso en su carrera funcional, en mérito l a Administración entiende, que la descripción del cargo que dejó libre la Dra. Rosario Ferreiro, no coincide en su redacción, con el cargo concursado. Agraviándose por la interpretación restrictiva que realiza la Administración de lo dispuesto en el artículo 10 inc. 2 del Decreto 377/011 y el cambio de criterio sin fundamentación suficiente, en contravención a los principios de igualdad y seguridad jurídica. Invocando a su favor la teoría del acto propio. La Administración por su parte finca su defensa en lo expresado en el artículo 10 inc. 2 multicitado, y en su discrecionalidad en ese sentido. Discordando con lo señalado en el fallo precedente, le asiste razón al actor en su planteo, siendo suficiente para ello ver los casos relevados en los alegatos y antecedentes administrativos, respecto a lo cuales la administración no manifestó nada. Allí surgen diferentes situaciones, en las cuales la Administración había aplicado el mismo decreto de la forma peticionada por el recurrente. I) Fs. 500 y ss, AA, re ferido al expediente 2017 -13-1-0000230. En este caso, se llama a concurso en el expediente 2016 -13-7- 0006360, que luce a fs. 358 y ss, para llenar vacantes del Escalafón A, Grado 10, Denominación Asesor IV Serie Abogado, se llenan las vacantes, y se establece el orden de prelación, el que se utiliza para el llenado de una vacante del mismo escalafón, grado y denominación, pero otra serie, el llamado era para una vacante serie Abogado, y el orden de prelación se usa para el llenado de una vacante serie Profesional, Resol 56, fs. 502 vto. II) Fs. 509 y ss, referido al expediente 2014 -13-1-0000335. En este caso, se llama a concurso para llenar vacantes del Escalafón A, Grado 10, Denominación Asesor IV, serie Profesional, se llenan las vacantes, y se establece el orden de prelación, el que se utiliza para el llenado de una vacante del mismo escalafón, grado y denominación, pero otra serie, el llamado era para una vacante serie Profesional, y el orden de prelación se usa para el llenado de una vacante serie Abogado, Resol 229, fs. 511 vto. El actor recalca que este caso es igual al suyo, y que se debió realizar el corrimiento de forma automática, pues en ese momento no existía el decreto 90/2020, que no le era aplicable, lo que en los hechos debería tener el mismo efecto. Surge de los antecedentes administrativos agregados la Administración siempre procedió de la manera en que se solicitó por el actor, cambiando su criterio únicamente para el caso en cuestión, pues la coincidencia o no en la descripción de los c argos que se llenaban por los concursos, con las vacantes que se generaron a posteriori de los mismos, nunca fue impedimento alguno para el llenado de las mismas, utilizando el orden de prelación que se había generado con el devenir de los concursos. En el expediente 2012-13-1- 0014107 que luce a fs. 227 vto. Resol. 5, así como en el 2013-13-1- 0000515, que luce a fs. 247, Res. 303 y Res. 87 a fs. 248, siempre se consideró a la serie profesional como a la de abogado, a la par, como sinónimos, sin que ello fuere un inconveniente para emplear el orden de prelación, ni para dirimir el concurso y adjudicar los cargos concursados. A su vez, ello se confirmó en el llamado del expediente 2017 -13-1- 0000575, que se encuentra referido en el literal e del numeral 14 , donde se usó el mismo orden de prelación, ya fuese para el llenado de vacantes de denominación abogado, fs. 511 Resol. 229, como de profesional, fs. 556 a 558, Resol. 119, 229, 294 y 297, de manera indistinta, demostrando, una vez más, que siempre la Adm inistración actuó de la forma en que lo solicitó el recurrente, y lo que hoy considera impedía acceder a lo solicitado, nunca fue óbice, para el llenado de vacantes, considerando a la serie, tanto de profesional como de abogado como iguales. Es más, en el presente no consta siquiera un informe previo que, mínimamente, justifique o dé motivos al cambio de criterio. Por dicha razón, la mera referencia a la normativa, esto al Decreto 377/011 que fundamenta la resolución enjuiciada, no puede erigirse en motiva ción suficiente y válida. Conforme a la firme jurisprudencia de la Corporación, la obligación de motivar es aún mayor en caso de actos discrecionales, ya que discrecionalidad no es sinónimo de arbitrariedad. La discrecionalidad es la posibilidad otorgada por una regla de Derecho de la Administración, de elegir entre dos o más soluciones igualmente legítimas e incluye como límites de la misma, los principios generales de Derecho, los estándares de razonabilidad y la desviación, abuso o exceso de poder. En su mérito, el dictado de una Resolución en ejercicio de una potestad discrecional, requiere la explicitación de su motivación, la cual debe ser idónea y eficaz; esto es, suficiente para apreciar con exactitud los motivos determinantes de la decisión adoptada. En la especie, se advierte una clara insuficiencia en la explicitación de la motivación, que inficiona el acto en nulidad. Y esto se agudiza en materia de “actos discrecionales” donde -con relación a los actos reglados- es mayor la necesidad de justif icar la íntima correlación entre “motivo”, “contenido” y “finalidad” del acto (MARIENHOFF: Tratado de D. Administrativo, Tomo II, ed. Abeledo -Perrot, Bs. Aires,1993, págs.330/332). En el caso la Administración cambio el criterio para llenado de vacantes, sin dar justificación alguna, lo único que expresa en su demanda es que el actor tiene un comportamiento reiterado en el tiempo de cuestionamiento a la organización de la unidad ejecutor y sus autoridades, así como dificultades para aceptar las decisiones de la Administración cuestionando la aplicación del derecho. Véase que el actor luego del llenado de vacantes era el primero en la lista de prelación, el cambio de criterio lo dejo afuera de los cargos que podría ocupar. La doctrina del “acto propio”, qu e tiene indudable arraigo en normas constitucionales de cuño jusnaturalista (arts. 7, 72 y 332) y, puede ser entendida como una aplicación concreta del principio de buena fe (art. 1291 Código Civil; arts. 2 núm. 11, y 6 del Decreto Nº 500/991), habilita a calificar como ilegítima una conducta cuando ella está en contradicción con otra conducta propia anterior, asumida, reiterada y continuada en el tiempo y, que haya dado lugar a una legítima expectativa de la contraparte en cuanto al mantenimiento de la mis ma (Cfme. Sentencia No. 542/2002, entre otras). El actor ha señalado al detalle todos los precedentes contrarios al presente de la Administración demandada, como ha resuelto en relación a casos idénticos y similares al presente, lo que hace que en el caso sea de aplicación la teoría mencionada. Señalando de forma específica la conducta en cada expediente mencionado, que a su juicio violentó los principios de buena fe, seguridad y confianza jurídica. El agravio resulta bien detallado lo que permite evalua r su configuración y, surge de las actuaciones incorporadas, habiendo realizado el actor un pormenorizado análisis de cada caso, cumpliendo con el esfuerzo probatorio de quien tenía la carga de acreditarlo. De lo que viene de verse se concluye que los fun damentos invocados por la Administración no pueden considerarse como motivación válida, idónea y eficaz. En el caso en análisis, no está en discusión las potestades de la administración al organizar sus recursos humanos para el mejor servicio, pero la misma debe ser coherente con sus actos, sabidas son las potestades discrecionales que en este campo ostenta la Administración, pero la administración al adoptar determinada conducta frente a determinados hechos autolimitó su accionar, por lo que el acto impug nado que la desatiende, deviene ilegítimo. En definitiva, conforme a lo que viene de reseñarse, las decisiones de la demandada en la Administración de sus recursos son discrecionales en la medida que se ajusten a los principios de derecho y, en la especie , se verificó que la misma modifico su actuar sin justificación alguna, lo que determina que le asista razón al actor en su reclamo. Por los fundamentos expuestos voto por ANULAR el acto impugnado. Dra. Rosina Rossi: DISCORDE por cuanto considero que d ebe acogerse la pretensión anulatoria incoada contra la resolución impugnada por los argumentos que se exponen a continuación. La pretensión anulatoria se dirigió contra la Resolución No. 206/2021 de fecha 23 de setiembre de 2021 dictada por el Ministeri o de Trabajo y Seguridad Social con las modificaciones introducidas por la Resolución No. 223/2021 de fecha 20 de octubre de 2021, por la cual se dispuso desestimar la petición presentada por el actor con fecha 19 de enero de 2021 en la que solicitó ser de signado en los cargos que quedaron vacantes luego de realizados los ascensos producto de los concursos llevados a cabo y dispuestos por Resoluciones No. 17/2020 y 18/2020 (Fs. 28 vto y 29, 41 y 41 vto. de los A.A. en 84 Fs.) a) Fundamentos de Derecho: Según surge de los antecedentes administrativos, ante la solicitud presentada oportunamente por el actor, la División Jurídica respondió que no era posible acceder en atención a que en virtud de la aplicación del Decreto No. 90/2020 no correspondía el corrimi ento automático como lo solicitaba el peticionante. (Fs. 4 vto. de los A.A en 84 fs.) Este criterio fue compartido por el Departamento de Selección de Personal y Desarrollo de Carrera (Fs. 12 vto. de los A.A. en 84 fs.) El art. 4 del Decreto No. 90/2020, el cual fue derogado posteriormente por el art. 6 del Decreto Nº 310/021 del 10 de setiembre de 2021, establecía que los cargos vacantes generados al 31 de diciembre de 2019 no podrán ser provistos y, de los que se generen durante el ejercicio 2020, sólo p odrán ocuparse un tercio. Sin embargo, la norma exceptúa aquellos casos en que exista norma legal que obligue a llenar las vacantes, así como las de ascenso respecto de las cuales ya exista llamado a concurso aprobado. A Fs. 14 de los A.A. (en 84 Fs.), el Departamento de Liquidación de Haberes informa que luego de revisar la normativa al respecto Decreto No. 377/011 y Decreto No. 90/020, entiende que la vacante en cuestión está exceptuada de las limitaciones previstas. Por su parte, la Oficina Nacional d e Servicio Civil, en el Informe No. 584/2021 de fecha 17 de marzo de 2021, señaló que al tratarse de una nueva vacante generada en el año 2020 respecto a la cual no hay llamado a concurso aprobado y no hay norma legal que obligue a llenarla, la misma podrí a ocuparse de acuerdo a las limitaciones previstas en el Decreto 90/2020, es decir siempre que no se superen los dos tercios de las vacantes ocupadas. Tal como surge de obrados, la vacante que solicita ocupar el actor se generó en diciembre de 2020 tras e l ascenso de la Dra. Rosario Ferreiro (Resolución No. 264/2020) (Fs. 8 vto y 9 de los A.A. en 84 Fs.) Si bien a la fecha de producirse la vacante no existía llamado a concurso aprobado, lo que existía era un orden de prelación vigente al cual la Administración podía recurrir. A su vez, aun cuando se entendiera que la situación de marras no queda comprendida en las excepciones previstas en el art. 4 del Decreto No. 90/2020, la vacante se generó en el año 2020. El artículo de referencia no establece la prohibición de llenar las vacantes generadas en ese año. Lo que prevé la norma es que éstas podrán llenarse siempre que no se superen los dos tercios de las vacantes ocupadas. De esta forma, no existe obstáculo para proveer la vacante en la medida en que se respete el porcentaje previsto en la norma. Con fecha 3 de marzo de 2021, el Área de Planificación y Gestión Financiero informa que de acuerdo a lo previsto en el art. 10 del Decreto No. 377/2011, no correspondería llenar una vacante Escalafón A Grado 10 Serie IV denominación Abogado recurriendo al orden de prelación de los llamados correspondientes a Escalafón A, Grado 10, Serie IV, Denominación Profesional. (Fs. 15 de los A.A. en 84 Fs.) A su criterio , no se da la coincidencia necesaria para dar cumplimiento al Decreto No. 377/2011 el cual prevé que “ una vez provista la vacante, toda vez que se produzca una nueva vacante en el inciso en el mismo escalafón, grado, serie y denominación se podrá recurrir al orden de prelación resultante del concurso correspo ndiente, el que tendrá una vigencia de dieciocho meses.” (Art. 10) En opinión de quien suscribe, el hecho de que la Serie de los cargos concursados sea Profesional y no Abogado no implica una falta de coincidencia o limitante sino que por el contrario, la Serie Profesional habilita a que se pueda utilizar el grado de prelación para diferentes profesiones debiendo estar una vez que la vacante queda libre a la profesión que ostente el concursante. En este caso, el accionante es Profesional y Abogado por lo cual reúne las condiciones necesarias para ocupar la misma. Como señala el actor, esto no sucede así en el caso de la vacante de la Esc. Malvar, la cual solamente podría ser ocupada por un Profesional con título de Escribano pues así lo dice el cargo vacante. Al referirse a la Serie Profesional, las bases de los llamados a concurso dispuestos por Resoluciones No. 17/2020 y 18/2020 habilitaban la presentación de profesionales de distintas carreras. De esta forma, el requisito no puede verse como una limitan te sino como una ampliación de posibilidades. La interpretación restrictiva que realiza la Administración del art. 10 del Decreto No. 377/011, la cual es compartida por la Oficina Nacional del Servicio Civil en el Informe No. 584/2021 de fecha 17 de marz o de 2021 (Fs. 16 vto. y sig. de los A.A. en 84 fs.), genera que la Serie Abogado quede por fuera de la Serie Profesional, lo cual no resulta razonable y a su vez es contrario a la lógica con la cual se realizaron las bases de los llamados. b) La actuación de la Administración es contraria a la doctrina de los actos propios e implica una defraudación de la confianza legítima. Como fuera señalado anteriormente, según surge de los antecedentes administrativos, en una primera instancia, ante la solicitud presentada por el actor, la División Jurídica respondió que no era posible acceder a la solicitud en virtud de la aplicación del Decreto No. 90/2020 no correspondía el corrimiento automático como lo solicitaba el peticionante. (Fs. 4 vto. de los A.A en 84 fs.) Este criterio fue compartido por el Departamento de Selección de Personal y Desarrollo de Carrera (Fs. 12 vto. de los A.A. en 84 fs.) A Fs. 14, el Departamento de Liquidación de Haberes informa que luego de revisar la normativa al respecto Decreto No . 377/011 y Decreto No. 90/020, observa que si bien el art. 4 del Decreto No. 90/020 establece que los cargos vacantes generados al 31 de diciembre de 2019 no podrán ser provistos y, de los que se generen durante el ejercicio 2020, sólo podrán ocuparse un tercio, la norma exceptúa de esta previsión a aquellos casos en que exista norma legal que obliga a llenar las vacantes, así como las de ascenso respecto de las cuales ya exista llamado a concurso aprobado. De esta forma, entiende que la vacante en cuest ión está exceptuada de las limitaciones previstas. Posteriormente, el Área de Planificación y Gestión Financiero Contable introduce el argumento referente a la aplicación del art. 10 del Decreto No. 377/2011. A fs. 15. Se informa que no correspondería lle nar una vacante Escalafón A Grado 10 Serie IV denominación Abogado recurriendo al orden de prelación de los llamados correspondientes a Escalafón A, Grado 10, Serie IV, Denominación Profesional. Sin embargo, tal como surge de la documentación agregada en obrados, en otros casos similares e incluso en situaciones en donde la diferencia en la descripción de los cargos era no ya en la Serie sino en otros aspectos de la descripción, la Administración procedió a llenar las vacantes sin ningún tipo de objeción, utilizando siempre el orden de prelación vigente. Esto puede observarse en los siguientes expedientes: A) Expediente No. 2019-13-2-0002859 (Fs. 64 y sig. Carpeta Rosada parte 1): Se llama a concurso para llenar vacantes del Escalafón A, Grado 12, Asesor II, Serie Profesional. Se llenan las vacantes y se establece el orden de prelación. (Resolución No. 144/2018, Fs. 71 de los A.A. Carpeta Rosada Parte 1) Este orden de prelación, fue utilizado para el llenado de una vacante del mismo Escalafón, grado y Ser ie pero de otra denominación: Asesor III (Resolución No. 292/2019) (Fs. 75 de los A.A. Carpeta Rosada Parte 1) En este caso, el Área de Planificación y Gestión Financiera no presenta observaciones a la diferencia de la denominación y no se hace referencia alguna al Decreto No. 377/2011 accediéndose al corrimiento solicitado. (Fs. 68 vto. de los A.A. Carpeta Rosada Parte 1) B) Expediente No. 2014-13-1-0000329 (Fs. 83 y sig. Carpeta Rosada Parte 1): En este caso, se llama a concurso para llenar vacantes del Escalafón A, Grado 10, Denominación Asesor IV, Serie Profesional. (Fs. 85 de los A.A. Carpeta Rosada Parte 1). Se llenan las vacantes y se establece el orden de prelación. El orden de prelación, fue utilizado para el llenado de una vacante del mismo escal afón, grado y denominación, pero en Serie Abogado. (Resolución No. 107/2015) (Fs. 105 vto. Carpeta Rosada Parte 1) Como puede apreciarse, esta situación es igual al caso de marras. La Administración recurrió a un orden de prelación referente a un llamado de la Serie Profesional para ocupar posteriormente una vacante en la Serie Abogado, sin que se hiciera ningún tipo de referencia al Decreto No. 377/2011. C) Expediente No. 2014-13-0000569 (Fs. 185 y sig. Carpeta Rosada Parte 1): Se llama a concurso para l lenar vacantes del Escalafón F, Serie Servicios, existiendo una para Auxiliar de Servicio Grado 5, otra para Auxiliar II Grado 3 y 5 y para Auxiliar III Grado 2. Se llenan las vacantes, con los únicos 3 funcionarios que terminaron el concurso. (Fs. 187 vto de los A.A. en Carpeta Rosada). Una de las personas ascendida en virtud de este concurso es ascendida nuevamente a efectos de llenar una vacante del mismo escalafón y serie, pero en otra denominación y grado. El llamado era para vacantes de denominación A uxiliar III Grado 2 y Auxiliar II Grado 3 y el ascenso se utilizó para el llenado de una vacante denominación Auxiliar III pero Grado 3 (Resolución 162/2015) (Fs. 201 Carpeta Rosada parte 1) D) Expediente No. 2017 – 13-1-0000230 (Fs. 500 y sig. Carpeta Rosada Parte 2): Se llama a concurso en el Expediente 2016 -13-7- 0006360 que luce a fs. 358 y ss (Carpeta Rosada Parte 2) para llenar vacantes del Escalafón A, Grado 10, Denominación Asesor IV, Serie Abogado, se llenan las vacantes y se establece el orden de prelación. (Fs. 501 vto. Carpeta Rosada Parte 2) Este orden de prelación, fue utilizado para el llenado de una vacante Serie Profesional (Resolución No. 56/2017) (Fs. 502 Carpeta Rosada Parte 2) Como puede apreciarse, este caso es similar al de marras pe ro a la inversa, al utilizarse un orden de prelación correspondiente a la Serie Abogado para llenar una vacante correspondiente a la Serie Profesional sin que se invocara ningún tipo de obstáculo vinculado a la aplicación del Decreto No. 377/2011. E) Expediente No. 2014 -13-1-0000335 (Fs. 509 y sig. Carpeta Rosada Parte 2): Se llama a concurso para llenar vacantes del Escalafón A Grado 10, Denominación Asesor IV serie Profesional. Se llenan las vacantes y se establece el orden de prelación el cual se utiliz a para el llenado de una vacante del mismo Escalafón, Grado y Denominación, pero otra Serie. El llamado era para una vacante Serie Profesional y el orden de prelación se utiliza para el llenado de una vacante Serie Abogado (Resolución No. 229/2018) (Fs. 511 Carpeta Rosada Parte 2). Como puede apreciarse, este caso también es igual al de marras. Existiendo un orden de prelación correspondiente a la Serie Profesional, la Administración recurrió al mismo a efectos de llenar una vacante en la Serie Abogado, sin ningún tipo de objeciones. De esta forma, la Administración siempre había procedido en la forma solicitada por el actor. La coincidencia absoluta en la descripción de los cargos concursados con las vacantes generadas a posteriori, nunca fue impedimento para el llenado de las mismas, utilizándose en todos los casos el orden de prelación vigente. El argumento esgrimido ante la petición presentada por el Sr. Comesaña no había sido utilizado por la Administración en otros casos similares. Esto demuestra que el organismo ha contrariado su propio accionar. La doctrina de los actos propios postula que nadie puede ir contra sus propios actos en forma válida. Una vez dictado un acto jurídico, la Administración del que emanó, no puede, sin más dictar uno contradictorio. Esta doctrina tiene su aplicación en el Derecho Público debido a la intensa presencia de la Administración en distintos ámbitos lo cual hace que la confianza que en ella depositan los particulares ostente una importancia superior a las observables en hipótesis análogas en el Derecho Privado. (MAIRAL, Héctor. “La doctrina de los actos propios y la Administración Pública.” De Palma, Buenos Aires, 1988, p. 33 y sig.) La aplicación de esta doctrina en el ámbito del Derecho Público, hace que la segunda conducta contradictoria frente a un sujeto no tenga efectos, prevaleciendo la conducta anterior. (DIEZ -PICAZO, Luis. “La doctrina de los actos propios.” Borsch, Barcelona, 1963, p. 248) Como ha destacado la Corporación, “La doctrina del “acto propio”, que tiene indudable arraigo en normas constitucionales de cuño jusnaturalista (arts. 7, 72 y 332) y, puede ser entendida como una aplicación concreta del principio de buena fe (art. 1291 Código Civil; arts. 2 núm. 11, y 6 del Decreto Nº 500/991), habilita a c alificar como ilegítima una conducta cuando ella está en contradicción con otra conducta propia anterior, asumida, reiterada y continuada en el tiempo y, que haya dado lugar a una legítima expectativa de la contraparte en cuanto al mantenimiento de la mism a (Cfme. Sentencia No. 542/2002, entre otras).” (Sentencia Nº 1/2021, Sentencia No. 283/2022). Tal como surge de los antecedentes agregados en obrados, la Administración modificó el criterio utilizado hasta el momento en relación al llenado de vacantes sin que se haya explicitado razón alguna. La actuación de la Administración está limitada por los actos y criterios mantenidos por ésta, generando no solamente confianza sino convicción acerca de los comportamientos en juego. Por tanto, los órganos públicos no pueden desconocer sus propios actos sin justificación. La doctrina especializada afirma que la seguridad jurídica tiene un componente objetivo basado en la certeza de la positividad del Derecho y un aspecto subjetivo que tiene en cuenta la confianza puesta por la persona en el comportamiento correcto de quienes deben aplicarlo. De esta forma, como destaca COVIELLO “ La protección de la confianza legítima nació pues como un límite al principio de legalidad, para evitar que éste, afirma, en su inevit able rigorismo, pudiera afectar a los particulares que hubieran creído, sinceramente en la validez de las conductas de los poderes públicos, y ello, aún cuando se tratara de actos ilícitos de las autoridades, si de la comparación de los valores en juego surgiera que la entidad del interés público comprometido fuera inferior a la seguridad jurídica, enfocada, ésta, desde la óptica del particular que pudiera llegar a resultar damnificado. (COVIELLO, Pedró José Jorge, “La protección de la confianza del admini strado.” Lexis Nexis, Buenos Aires, 2004, Prólogo de Julio Comaidra p. 15-16) En este sentido, destaca el autor que “La relación de confianza legítima y la responsabilidad estatal es evidente cuando la frustración de las expectativas, produce un daño inju sto en el patrimonio afectado.” (COVIELLO, Pedro José Jorge, “La protección… ob.cit. p. 438) Sin lugar a dudas, el accionar de la Administración en el caso de marras implicó una defraudación de la confianza legítima al modificar el criterio referente al llenado de vacantes sin esbozar fundamentación alguna. Como ha destacado el Tribunal en la Sentencia No. 568/2019, “el hecho de que se ejercite en el caso una potestad discrecional, como lo es aquella con que cuenta la Administración para organizar los servicios a su cargo en procura de la mayor eficiencia, no quita que el organismo deba cumplir también en este supuesto con el deber de motivar adecuadamente sus decisiones.” Es esencial subrayar que la obligación que tiene la Administración de motivar sus actos, está íntimamente vinculada a derechos inherentes a la personalidad humana en los términos previstos en el art. 72 de la Constitución. Se trata del derecho que tiene un individuo de conocer el motivo “de las disposiciones que se le aplican y el poder de impugnarlas en caso de que le causen agravio, que derivan respectivamente del derecho a conocer la verdad y del derecho a defenderse de las agresiones ilegítimas. De la naturaleza específica de ser racional del hombre, nace el derecho de averiguar la verdad. Y el hombre siempre, en todos los órdenes ha tratado y trata de averiguar la verdad. Y el hombre siempre, en todos los órdenes ha tratado y trata de averiguar la verdad. Con mucha más razón, tiene derecho a hacerlo respecto a la actividad de la Administración, por lo menos en lo que le es atinente, pues aquella solo puede actuar legítimamente en vistas a la obtención del bien común. Por lo demás, sin conocer los motivos del acto administrativo, mal se puede ejercer el legítimo derecho de defensa fren te a la Administración agraviante, derecho incluso constitucionalmente protegido (arts. 66 y 72 de la Constitución de la República).” (Sentencia No. 460/2009) El principio de buena administración, el cual ha sido reconocido como principio general de Derec ho, obliga a los organismos públicos a fundamentar los motivos de sus actos. Esta obligación se ve reforzada en el caso de actos discrecionales tal como ocurre con el llenado de vacantes. Como señala Tomás Ramón Fernández, elegir una u otra opción legítima es un derecho , “…pero razonar el porqué de su elección es su deber, su inexcusable deber. El mero “porque sí” está constitucionalmente excluido, como lo está la nada infrecuente apelación al carácter discrecional de la elección, y con mayor motivo todav ía, el simple silencio al respecto." …”El mero porque sí, puro poder de mando que se agota en la sola voluntad de quien lo ejerce porque prescinde de razones objetivas exhibibles que puedan justificar sus decisiones, quedó entonces erradicado, porque un po de tal introduce el azar donde debiera brillar la previsibilidad…”La Administración tiene, pues libertad de elegir dentro de los márgenes previamente definidos una solución u otra de las varias, pocas o muchas que en cada caso concreto de que se trate se l e presenten como posibles. En eso consiste, ya lo he dicho, su poder discrecional, en cuyo ejercicio no puede el juez sustituirla. Pero se debe justificar su elección, porque el suyo no es ni puede ser un liberum arbtiruum, aportando razones capaces de sus tentarla.” (FERNÁNDEZ, Tomás Ramón: Discrecionalidad, arbitrariedad y control jurisdiccional. Palestra Editores, Lima, 2006, p. 143, 307 y 391) En el mismo sentido, como han destacado RUOCCO y DELPIAZZO “la buena administración como deber se concreta en hacer bien lo que hay que hacer, teniendo en cuenta que para toda la Administración —y, por tanto, para sus funcionarios — el ejercicio de la competencia, más que un conjunto de poderes jurídicos atribuidos por el ordenamiento para el cumplimiento de determinados cometidos, constituye un elenco de deberes a ser cumplidos, de modo que la expresión que mejor describe su situación es la de deber -poder y no la de poder -deber.” (DELPIAZZO, Carlos. La buena administración como imperativo ético para administradores y administrados. Revista de Derecho. Universidad Católica del Uruguay. Segunda época. Año 9. N.º 10 (diciembre 2014), p. 45 – RUOCCO, Graciela. La buena administración y el interés general”, en Augusto DURÁN MARTÍNEZ y Marta HANNA DE ROSA (Coordinadores), Ética, Estado de Derecho y buena administración, Universidad Católica del Uruguay, Montevideo, 2013, pág. 100 y ss.). En el caso de actividades discrecionales como es el llenado de vacantes, la necesidad de motivar los actos administrativos es incuestionable y se deriva del principio general de buena administración. Se trata de un instrumento contra la arbitrariedad de la Administración (principio de interdicción de la arbitrariedad del Estado). Este principio de interdicción de la arbitrariedad de los po deres públicos, opera como una especie de idea matriz del ordenamiento contribuyendo a dotar de mayor transparencia las decisiones administrativas. (GUARIGLIA, Carlos. El Derecho Administrativo y las teorías de la argumentación jurídica. En Estudios Juríd icos en Homenaje al Profesor Augusto Durán Martínez. Coord. Dras. Graciela Ruocco, Cristina Vázquez, FCU, 2023, P. 162) El cambio de criterio sin fundamentos realizado por la Administración lesionó el derecho a la carrera administrativa del actor reconocido en el art. 60 de la Constitución. La carrera administrativa, es definida como el régimen que ampara a los funcionarios de carrera e implica el derecho a la permanencia en el cargo, al ascenso y a un régimen de licencias, traslados y suspensiones acorde con el carácter profesional y estable de los funcionarios. (CORREA FREITAS, Ruben y VAZQUEZ, Cristina. Manual de Derecho de la Función Pública, Segunda Edición, 2011, FCU, p. 228 y 244 a 246). En el caso, la resolución atacada implica una vulneración al derecho a la carrera administrativa al impedir un ascenso en defraudación de la confianza legítima y contraviniendo la teoría de los actos propios. Por tanto, en virtud de los argumentos expuestos, concluyo en que corresponde anular el acto impugnado.