Sentencia Definitiva N° 775/2023

DECRETERO DE SENTENCIAS //tevideo 16 de noviembre de 2023. No. 775 VISTOS : Para sentencia definitiva, estos autos caratulados: “OLIVERA BARBOZA, JUAN CARLOS Y OTRO con INTENDENCIA DEPARTAMENTAL DE ROCHA. Acción de Nulidad” (Ficha No. 79/2017). RESULTANDO : I) Los comparecientes, Juan Carlos y Marcos Celiar Olivera Barboza entablaron demanda de nulidad contra la Resolución No. 3229/2015, de 5 de agosto de 2015, cuyo dispositivo ordenó “(…) la quita del alambrado que obstruye la circulación del camino público que atraviesa el padrón 55522 de la 4ta. Sección Catastral (…)” (fs. 42, en carpeta verde de 58 fojas, A.A.). En su demanda, reseñaron los antecedentes de dominio del predio donde se ubica el camino y se agraviaron, básicamente, por la calificación de “camino vecinal” por parte de la resolución impugnada. En tal sentido, refirieron a la incompetencia del Sr. Intendente Departamental para efectuar la calificación de “camino vecinal” de acuerdo a lo dispuesto por los artículos 1 y 13 del Decreto - Ley No. 10.382 de 13 de febrero de 1943. Así, conforme a la normativa citada, es competencia de la Junta Departamental la declaración de camino vecinal. De modo concordante con lo anterior, afirmaron la existencia de exceso y abuso de poder por parte de la Administración, ya que se dispuso la calificación de camino vecinal. Por otra parte, agregaron que no resulta de aplicación del artículo 35 de la Ley de Expropiaciones en cuanto no se configuraron los requisitos establecidos en el referido supuesto normativo. Así, señalaron que la citada norma prevé la cesión de pleno derecho al Estado, y sin que se genere indemnización de caminos y vías de comunicación abiertas por los particulares motu proprio. Al respecto, indicaron que tal norma no es aplicable ya que el supuesto camino es posterior a la vigencia de la Ley de Expropiaciones. En su mérito, bregaron por el amparo de la demanda y la anulación del acto en cuestión (fs. 74 a 87). II) Conferido el correspondiente traslado compareció — en representación de la Intendencia Departamental de Rocha— el Dr. Héctor Delpiano, quien se opuso al accionamiento en base a la siguiente fundamentación. En primer término, cuestionó que se trate de un “camino privado”, lo cual relevó como una afirmación infundada de la actora. Más aún, refirió que de los planos de mensura surge la identificación y calificación como camino vecinal. Por su parte, rechazó la invocada incompetencia, ya que, en definitiva, el acto en cuestión no es el que efectúa la declaración de camino vecinal, sino que se limita a ordenar dar cumplimiento a lo establecido por el artículo 69 del Código Rural en lo que refiere a liberar la circulación por un camino público. Desde tal perspectiva descartó que se haya configurado abuso o exceso de poder, sino que la Administración se plegó a la normativa pertinente para reencauzar la circulación por un camino público. Por último, descartó que se haya configurado expropiación alguna, tal como fuera invocado en la demanda. En suma, requirió la confirmación del acto objeto de impugnación (fs. 102 a 107 vto.). III) Por resolución No. 975/2017 (fs. 154) se dispuso la apertura a prueba y se produjo su diligenciamiento hasta que el 23 de diciembre de 2022 se dio cuenta del estado de los procedimientos (fs. 388). IV) La parte actora y la demandada alegaron en el plazo común de quince días (fs. 394 a 405 vto. y 391 a 392 vto., respectivamente). V) La Sra. Procuradora del Estado en lo Contencioso Administrativo se pronunció mediante dictamen No. 273/2023 y aconsejó la anulación del acto (fs. 408 a 413). VI) Puestos los autos para sentencia, previo pase a estudio de los Sres. Ministros en forma sucesiva, se acordó en legal y oportuna forma (fs. 415). CONSIDERANDO : I) En el aspecto formal, cabe consignar que el cumplimiento de las exigencias que según la normativa vigente (Constitución artículos 317 y 319 y Ley No. 15.869 de 22 de junio de 1987, artículos 4 y 9) habilitan el examen de la demanda anulatoria ya fue oportunamente relevado mediante sentencia interlocutoria No. 975/2017, a cuya fundamentación corresponde remitirse brevitatis causae (fs. 154 a 156, infolios). II) El Tribunal, por unanimidad, habrá de compartir la solución aconsejada en el dictamen de la Sra. Procuradora del Estado en lo Contencioso Administrativo (fs. 408 a 413) y dispondrá la anulación del acto, por los fundamentos que se habrán de explicitar. La defensa de la Administración da por hecha la existencia de un “camino vecinal” y, en consecuencia, la regularidad jurídica del acto que dispone la liberación del camino en virtud de los alambrados colocados por los actores. Se arribó a dicha conclusión a partir de la denuncia formulada por los Sres. Fernández Olivera y Olivera Corbo, donde se agregaron planos de mensura que identificaban tal camino vecinal (fs. 1 a 12, en carpeta verde de 77 fojas, A.A.), extremo que fue confirmado por parte del Departamento de Agrimensura de la Intendencia (fs. 17, A.A.). Sin embargo, la prueba diligenciada en autos, así como la que resulta de los antecedentes administrativos, es insuficiente a efectos de acreditar que efectivamente se esté ante un camino vecinal. En efecto, basta estarse a las resultancias de la inspección judicial realizada y a las fotografías que la ilustran (fs. 254 a 258, infolios) para dudar razonablemente si efectivamente se está ante un camino o, simplemente, ante una senda de paso o trillo dentro de un campo. Sobre tal cuestión se comparte enteramente la valoración de la prueba realizada en el dictamen de la Procuraduría del Estado en lo Contencioso Administrativo, donde se consignó: “Cabe advertir que el plano no es un título hábil para disponer un traslado de dominio de un particular a la Intendencia, sino que, a lo sumo, tendría, solamente, un valor indiciario sobre la intención de establecer, en algún momento, un camino vecinal. A tal respecto, la posición de la Intendencia de Rocha ha estado fundamentalmente fundada en la opinión del director del área de agrimensura que se basó en dicho plano oportunamente inscripto ante la autoridad catastral, cuya apreciación fue reiterada en algún otro ulterior, también inscripto. Sucede que la condición de camino público se produce en la realidad y no depende de un plano que, según afirman los actores, se hizo como, expresión de un acuerdo en ciernes previsto para una partición que nunca se concretó. Surge de los elementos aportados que se trata de una franja de escasa extensión, según declaración testimonial, dentro de un campo prácticamente despoblado y no hay constancia alguna de que fuera de los denunciantes en vía administrativa y de los propietarios del predio, alguien más lo utilizara. Un camino público no es el que usa un único colindante. En realidad, según surge de los registros fotográficos aportados y no controvertidos, no ha habido construcción alguna sino un apisonamiento o adecuación del terreno para facilitar el tránsito. La Intendencia no tuvo ninguna participación en el mantenimiento del pasaje y, de no ser por la denuncia, aparentemente, ni siquiera tenía presente su existencia. El derecho de propiedad supone la posibilidad de realizar modificaciones dentro del inmueble de que se es propietario. Pudo habérsele dado determinado tratamiento a una faja de terreno e, incluso, haber admitido el uso por los vecinos - parientes, en forma transitoria y precaria, sin que ello suponga una mutación dominial que implique enajenación en favor del Gobierno Departamental ni la atribución de un derecho de tránsito permanente a los colindantes. Cabe presumir que el propietario no estuvo dispuesto a enajenar gratuitamente una porción de su fundo y menos que lo hubiera hecho sin que haya título alguno que lo establezca. Como bien afirma el Ing. Agrim. Infantozzi en el informe recabado de la Dirección Nacional de Catastro, la existencia de un camino implica que la Intendencia habría pasado a ser propietaria de la franja de terreno y no es posible que haya titularidad de una propiedad dentro de otra. No cabe confundir el surgimiento de un camino público con una servidumbre de paso” (fs. 411 vto. a 412, infolios). En el mismo derrotero resultan de entera aplicación en la emergencia los entendimientos dados por el Tribunal en la sentencia No. 28/2013 , donde se refirió: “Del análisis de los antecedentes, así como de la prueba diligenciada en vía judicial, no se advierte la existencia de un acto a través del cual la Junta Departamental respectiva, haya “designado” o nombrado “Camino Vecinal”, al pasaje que atraviesa el inmueble antes referido. Así como también, se desconoce la existencia de un acto de “afectación” que destine al uso público el supuesto camino. Y, tal afirmación se mantiene, tanto en lo que refiere a las actuaciones anteriores al año 1996, como luego de esa fecha, momento en el cual los vecinos interesados de la zona, presentaron su solicitud”. Por su parte, la demanda refutó la aplicación de la normativa en materia de expropiación de caminos (artículo 35 de la Ley de Expropiaciones). Al respecto, debe señalarse que la demandada negó que se esté ante un supuesto de expropiación (fs. 106, infolios). Asimismo, la situación fáctica de obrados no encarta dentro del supuesto de aplicación del referido artículo 35 de la Ley de Expropiaciones. Sobre el tópico importa reeditar nuevamente los razonamientos de la indicada sentencia Nº 28/2013, en cuanto consignó que: “(…) no se produjo una cesión de pleno derecho del área ocupada por el supuesto camino en cuestión, a favor del Municipio demandado, por quien fuera en el pasado dueño del Padrón No. 536. En efecto, el referido instituto se haya previsto en el artículo 35 de la Ley de Expropiaciones (Ley No. 3.958), dictada el 28 de marzo de 1912. Esta norma regula las cesiones de pleno derecho a favor del Estado o Municipio de toda área de terreno, correspondiente a calles, caminos y demás vías de comunicación. Dicha norma dispone: “Se entenderán cedidos de pleno derecho y sin indemnización alguna a favor del Estado o Municipio, desde su incorporación de hecho al dominio o uso público, todas las áreas de terreno, cualquiera que sea su origen, correspondientes a calles, caminos y demás vías de comunicación que los particulares hubieran abierto de "motu propio" o por conveniencia propia y sin ser requeridos especialmente por la autoridad o se abrieren o hubieren abierto por las autoridades con el consentimiento expreso o tácito de propietarios o poseedores anteriores. La apertura de nuevas calles y caminos a pedido de particulares no será autorizada si los propietarios respectivos no ceden o abandonan de pleno derecho el terreno necesario para darles el ancho prescripto por la ley y se conforman a la alineación y demás condiciones que en cada caso prescriba la autoridad en interés de la seguridad y de la salubridad públicas”. Pues bien, el Tribunal, compartiendo la posición de SAYAGUÉS LASO y RODRÍGUEZ MÉNDEZ, entiende que la redacción de la norma citada es clara en cuanto a que la misma, en su primer inciso, resulta aplicable a las situaciones ya existentes, dejando de lado las situaciones que pudieran surgir en el futuro. Y, ello por cuanto, las cuestiones futuras, quedan contempladas en el inciso segundo de la norma transcripta. Así, los referidos autores han señalado: “El artículo 35 citado adolece de defectos de redacción que originan dudas en cuanto a su alcance. Pese a ello puede fijarse su sentido con bastante precisión. El artículo regula dos situaciones distintas: a) Los terrenos correspondientes a calles y caminos que con anterioridad a la ley los particulares habían abierto de motu propio, o por conveniencia propia y sin ser requeridos especialmente por la autoridad pública, se consideraron cedidos al Estado o Municipio desde su incorporación de hecho al dominio o uso público, sin indemnización alguna (…). b) Igual cesión se operaría, luego de librados al uso público, con los terrenos de propiedad particular sobre los cuales la autoridad respectiva hubiera abierto o abriera calle o camino, con el consentimiento expreso o tácito de sus propietarios o poseedores anteriores”. (SAYAGUÉS, ob. cit. ps. 301-302). En igual sentido RODRÍGUEZ MÉNDEZ enseña: “En el ámbito estatal las cesiones de pleno derecho no han tenido una aplicación adecuada porque se ha argumentado que la ley de expropiaciones de muy antigua data redactó la norma en cuestión para contemplar situaciones ya existentes más que para prevenir otras futuras y teniendo presente las ordenanzas municipales de aquel entonces” (RODRÍGUEZ MÉNDEZ, Lylián “Expropiaciones en el marco de la ley 3.958 de 28/03/1912” en Tribuna del Abogado Nº 145 Nov-Dic 2005, p. 21). Entonces, si bien el artículo 35 de la Ley de Expropiaciones estableció una cesión de pleno derecho a favor del Estado sobre las calles o caminos abiertos por los particulares en terrenos de su propiedad, la norma reguló únicamente situaciones anteriores al 28 de marzo de 1912. Por lo tanto, tal regulación no es aplicable al caso de autos, en tanto, la Intendencia no probó, que el camino o senda se haya abierto con anterioridad a esa fecha y, conforme a los testimonios recabados, el pasaje fue abierto al paso en la década de 1930. En cuanto al inciso segundo del artículo 35, la aplicación del mismo al caso de autos, también resulta descartada, en cuanto a que, de los antecedentes agregados, no surge prueba alguna de que haya existido por parte del Municipio una autorización para abrir el camino en cuestión. Por lo que, de ser este el caso, tampoco hubiera operado la cesión de derecho”. En obrados la referida norma en materia de expropiaciones no resulta aplicable. Así, no se ha establecido la data del pretendido camino a efectos de comprobar si encarta dentro del ámbito temporal de la norma. Por otro lado, tampoco consta que haya mediado una autorización de apertura del camino y cesión expresa al Gobierno Departamental tal como lo dispone el inciso 2º del referido artículo 35. Por lo tanto, el acto se encuentra irreversiblemente viciado de nulidad en sus aspectos fácticos y jurídicos. Desde el punto de vista fáctico, tal como fuera señalado, es dudoso que el rastro en el campo sindicado como camino pueda ser catalogado como un camino vecinal. En lo que refiere a los aspectos jurídicos, de acuerdo a lo relevado en el informe de la Dirección Nacional de Catastro (fs. 27 a 29 de la documentación obrante en la carpeta rosada de en 32 fojas, en respuesta al Oficio No. 698/2018), es insuficiente la delimitación de un “camino vecinal” en un plano de mensura para que sea tal. La configuración de un camino vecinal requiere de un acto de designación por parte de la Junta Departamental y también de un acto de designación para expropiar y la correspondiente escritura pública o acta de expropiación. Pues bien, nada de ello surge acreditado de autos. En consecuencia, el acto en cuestión, al presuponer la existencia de un camino vecinal que no es tal y ordenar liberar el paso, se inmiscuyó ilegítimamente en el derecho de propiedad de los accionantes, extremo que hace la fundabilidad de la demanda interpuesta. Por las razones expuestas, el Tribunal de lo Contencioso Administrativo en atención a lo dispuesto por los artículos 309 y 310 de la Constitución de la República, FALLA : Ampárase la pretensión anulatoria y, en su mérito, declárase la nulidad del acto administrativo impugnado. Sin sanción procesal específica. A los efectos fiscales, fíjanse los honorarios del abogado de la parte actora en la cantidad de $46.000 (pesos uruguayos cuarenta y seis mil). Oportunamente, devuélvanse los antecedentes administrativos agregados; y archívese. Dra. Klett, Dr. Corujo, Dr. Simón, Dr. Balcaldi (r.), Dra. Rossi. Dr. Marquisio. (Sec. Letrado).