Sentencia Definitiva N° 772/2023

DECRETERO DE SENTENCIAS //tevideo, 7 de noviembre de 2023 No. 772 VISTOS: Para sentencia definitiva, estos autos caratulados: “RODRIGUEZ PANTIN, OLGA BEATRIZ con BANCO DE PREVISIÓN SOCIAL. Acción de Nulidad” (Ficha No. 483/2021) RESULTANDO: I) La actora dedujo su pretensión anulatoria contra la Resolución No. 03-936-2019-364 , de 8 de febrero de 2019, dictada por la Gerencia de Prestaciones Económicas del Banco de Previsión Social, en cuanto resolvió “1º) Disponer que se proceda al cálculo de los importes cobrados indebidamente por la afiliada Olga Beatriz Rodríguez Pantin por concepto de jubilación en situación de incompatibilidad con actividad de la misma afiliación (…)” (fs. 74 vto. a 75, en carpeta verde de 112 fojas, A.A.). En necesaria síntesis, se agravió esgrimiendo como causales de ilegitimidad que: i) el ejercicio de su labor docente en INEFOP se ajusta a la excepción prevista en el artículo 74 del Acto Institucional No. 9 , siendo enteramente compatible con la jubilación que percibe; ii) los servicios prestados nunca fueron ocultados al MTSS ni al BPS: fueron registrados e incluidos en la planilla de trabajo. Las circunstancias de hecho fueron reiteradamente conocidas, registradas y aceptadas sin observación alguna y a partir de las mismas se actuó ; y iii) en supuestos como el de autos, el artículo 26 de la Ley No. 12.380 no autoriza a repetir lo pagado , siendo el descuento que se resuelve ilícito, pues, en la especie, no existió ignorancia de antecedentes ni los pagos tuvieron origen en un error material . De haber mediado una equivocación, se trató de un error de derecho. Sobre el primer agravio, realizó un análisis del mencionado artículo y sostuvo que: a) INEFOP es un Instituto de Enseñanza Oficial y a la vez es “habilitado”; b) la norma sólo reclama el mero “ejercicio” o práctica, sin distinguir si tal ejercicio se lleva a cabo mediante una tercerización o bajo dependencia directa de la institución de enseñanza en que se desarrolla la misma u otra forma. Con respecto al segundo agravio , indicó que la prestación de servicios docentes, estando jubilada como docente, no fue ajena al Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, que, además de registrar las Planillas de Control de Trabajo que incluían sus servicios, integra la dirección de INEFOP. Tampoco estuvo oculto a dicho Ministerio y a INEFOP su currículo donde surge su condición de jubilada. En cuanto al BPS, en las sucesivas actuaciones en relación al desempeño de la actora, el Ente se pronunció implícita y claramente en favor de la compatibilidad, pues al instituto provisional le corresponde le registro, mes a mes, de la “Historia Laboral Nominada”, dispone del expediente jubilatorio, los antecedentes de su pasividad, así como de su actividad docente ulterior; los que se encuentran incorporados en sus sistemas informáticos. De ese modo, BPS durante todo el período en que ahora se pone en tela de juicio la compatibilidad, por un lado, pagó la pasividad docente y por otro, en forma concomitante recibió la nómina de trabajadores en la que la incluyó su empleadora, sin observación de especie alguna. Además, percibió mes a mes la aportación correspondiente. En cuanto al tercer agravio , señaló que en supuestos como el de autos, el artículo 26 de la Ley Nº 12.380 no autoriza a repetir lo pagado, siendo el descuento que se resuelve ilícito, pues, en la especie, no existió ni ignorancia de antecedentes en circunstancias de hecho, ni los pagos de la pasividad tuvieron origen en un error material, como para pretender repetir lo pagado. De haber mediado un error, sostuvo, éste fue estrictamente de derecho. En definitiva, por estos fundamentos, bregó por el acogimiento de la demanda incoada y la consecuente anulación del acto impugnado (fs. 2 a 7 vto.). II) Conferido el correspondiente traslado compareció -en representación del Banco de Previsión Social- la Dra. Valeria Vidart, quien tras relacionar los antecedentes del acto controvirtió la pretensión deducida en base a la siguiente fundamentación. En resumidos términos, afirmó que la Administración obró conforme a derecho porque: i) en el caso existe una hipótesis de incompatibilidad entre la actividad y la pasividad, lo que conlleva una suspensión del derecho a percibir la jubilación. La actividad es requisito indispensable para el acceso a la jubilación; y estando jubilada en el goce de su pasividad le sobrevino una situación de incompatibilidad cuando reingresa a la actividad de la misma afiliación; ii) de acogerse la pretensión se incurriría en el absurdo de legalizar una situación que no lo es , provocando un daño económico irreparable y no reembolsable para las arcas del BPS. Se “tira por tierra” el poder deber de la Administración de ajustar su actuación conforme a derecho; y iii) el caso de autos es una cuestión de puro derecho ante la cual, la posición de la Administración es clara y fundada, el procedimiento administrativo se llevó adelante en observancia de las garantías del debido procedimiento a favor del administrado, no existiendo ilegitimidad alguna en el accionar del BPS. En suma, por todo lo antedicho, solicitó se rechazara la pretensión anulatoria movilizada (fs. 14 a 23). III ) Por decreto No. 7972/2021 (fs. 25) se dispuso la apertura a prueba y se produjo su diligenciamiento hasta que el 16 de setiembre de 2022 se dio cuenta del estado de los procedimientos (fs. 106). IV) La parte actora y la demandada alegaron en el plazo común de quince días (fs. 109 a 114 vto. y 116 a 117 vto., respectivamente). V) La Sra. Procuradora del Estado en lo Contencioso Administrativo se pronunció mediante dictamen No. 6/2023 y aconsejó la anulación del acto resistido en atención a los principios de buena fe, buena administración y seguridad jurídica (fs. 120 a 121 vto.). VI) Puestos los autos para sentencia, previo pase a estudio de los Sres. Ministros en forma sucesiva, se acordó en legal y oportuna forma (fs. 123). CONSIDERANDO: I) En el aspecto formal, corresponde relevar el cumplimiento de las exigencias que según la normativa vigente (Constitución artículos 317 y 319 y Ley No. 15.869 de 22 de junio de 1987, artículos 4 y 9) habilitan el examen de la pretensión anulatoria. La Resolución No. 03-936-2019-364 se emitió el 8 de febrero de 2019 y se notificó personalmente a la actora el 27 de noviembre de 2019 (fs. 84 vto., A.A.). El 5 de diciembre de 2019 interpuso en tiempo y forma los recursos de revocación y jerárquico (fs. 86, A.A.). El acto conclusivo de la vía administrativa se produjo mediante denegatoria expresa , a través del dictado de la Resolución R.D. No. 13- 21/2021, de 5 de mayo de 2021 (fs. 102 vto. a 103, A.A.), notificada a la actora el 8 de setiembre de 2021 (fs. 107, A.A.). La demanda se interpuso el 27 de octubre de 2021, dentro del término legal (nota de cargo, fs. 8). II) A fin de efectuar un correcto abordaje de la situación planteada corresponde realizar una reseña de los antecedentes relevantes para la resolución de la causa. La accionante ingresó a partir del 1º de marzo de 2009 en el goce de una jubilación común con bonificación por servicios docentes, afiliación Industria y Comercio (fs. 3 a 4, A.A.). Con fecha 4 de agosto de 2016, la Gerencia de Prestaciones Económicas, de 4 de agosto de 2016 dio cuenta de una “(…) posible situación de incompatibilidad de la titular respecto a la Jubilación de Industria y Comercio que percibe, y actividad de la misma afiliación (Ind. y Comercio) No Docente. (…) “Surge actividad registrada de la titular de la empresa LANE LTDA por el período 04/2009 a 10/2014 con interrupciones, el cual no se encuentra acreditado en calidad de docente por lo que se verifica la situación de incompatibilidad reportada (…)” (fs. 5, A.A.). Posteriormente, la Oficina de Reformas y Regímenes Especiales verificó la incompatibilidad y fijó el cobro indebido en la suma de $633.162, suma a la cual “deberá ser descontado al 20% del monto nominal de las prestaciones que perciba por nuestro Instituto (R.D. 10- 3/2006)” (fs. 12, A.A.). De dicho informe, se confirió vista a la actora con fecha 26 de agosto de 2016, la que fue evacuada por la actora, oportunidad en la que señaló que “el informe pasa por alto aspectos sustanciales de la realidad, a la luz de los cuales jamás podría considerarse que existiera incompatibilidad legal entre los servicios prestados y la percepción de la jubilación”. Así, indicó que “los servicios prestados por la dicente – estando jubilada por su actividad docente – fueron también de carácter docente” por lo que se trataba de una prestación compatible con la pasividad y solicitó el diligenciamiento de prueba. (fs. 16, A.A.). Analizados los descargos por la Oficina de Reformas y Regímenes Especiales en informe de fecha 18 de octubre de 2016 se consideró que la evacuación de vista presentada no aportó elementos que modifiquen la situación de incompatibilidad referida, dejando constancia que Lane Ltda. no se encuentra registrada como institución habilitada y disponiéndose la citación de la actora para informar el monto a descontar (fs. 22 vto., A.A.). Informado el monto a descontar, la actora no prestó conformidad y solicitó que, de comenzarse el recupero, el descuento se realice al 10% de sus prestaciones, solicitando, además, que las actuaciones se deriven a Asesoría Letrada para que se expida. (fs. 23, A.A.). Al respecto, la Asesoría Letrada de Pasivos informó que “parece conforme a derecho las actuaciones realizadas respecto de las actividades desarrolladas por la afiliada, que deben considerarse han sido cumplidas en situación de incompatibilidad” (fs. 27, A.A). Se volvió a conferir vista a la actora, quien la evacuó en tiempo y forma, reiterando la solicitud de diligenciamiento de prueba, la que fue aconsejada por la Asesoría Letrada de Pasivos previo a emitir dictamen definitivo (fs. 35 vto., A.A.). Una vez diligenciada la prueba, la Asesoría Letrada de Pasivos concluyó que la “la actividad realizada fue manifiestamente en incompatibilidad con la percepción de haberes jubilatorios de la misma afiliación en tanto la referida empresa [Lane Ltda.] no es un instituto de enseñanza habilitado” y sugirió el dictado del acto impugnado (fs. 70 a 70 vto., A.A.) Finalmente, el 8 de febrero de 2019, la Gerencia de Prestaciones Económicas del BPS procedió al dictado del acto enjuiciado en los presentes obrados (fs. 74 vto. a 75, A.A.). III) El Tribunal habrá de disponer la anulación del acto encausado, por los distintos fundamentos que se habrán de explicitar. En esencia, la promotora se agravió contra la Resolución impugnada, argumentando las siguientes causales de ilegitimidad: 1º) Su labor como docente en INEFOP se ajusta a la excepción prevista en el artículo 74 del Acto Institucional No. 9 , siendo enteramente compatible con la jubilación que percibe; 2) Los servicios prestados nunca fueron ocultados al MTSS ni al BPS: fueron registrados e incluidos en la planilla de trabajo. Las circunstancias de hecho fueron reiteradamente conocidas, registradas y aceptadas sin observación alguna y a partir de las mismas se actuó; 3º) En supuestos como el de autos, el artículo 26 de la Ley No. 12.380 no autoriza a repetir lo pagado, siendo el descuento que se resuelve ilícito, pues, en la especie, no existió ignorancia de antecedentes ni los pagos tuvieron origen en un error material . De haber mediado una equivocación, se trató de un error de derecho. A continuación, se procederá al examen de los agravios de mención. IV) En cuanto al primer agravio, el Tribunal considera que no corresponde su acogimiento. De acuerdo con lo dispuesto por el artículo 74 del Acto Institucional Nº 9 establece que “Es incompatible la percepción de jubilación con el desempeño de una actividad remunerada amparada por el mismo órgano que sirve la prestación, con excepción de quiénes ejerzan cargos docentes en institutos de enseñanza oficiales o habilitados los que podrán, además, exclusivamente en base a los mismos, integrar una jubilación compatible con otra actividad no docente (…)” (la negrilla y el subrayado no pertenecen al texto original). En la tesis de la actora , la actividad docente que desempeñó en INEFOP encarta dentro de la excepción prevista por la norma porque: a) INEFOP es un Instituto de Enseñanza Oficial y a la vez es “habilitado”; y b) la disposición sólo reclama el mero “ejercicio” o práctica, sin distinguir si tal ejercicio se lleva a cabo mediante una tercerización o bajo dependencia directa de la institución de enseñanza en que se desarrolla la misma u otra forma. No le asiste razón en ninguno de sus planteos. En primer lugar, debe de señalarse que, a pesar de los esfuerzos desplegados, el empleador de la Sra. Rodríguez con posterioridad a su jubilación (período 4/2009 a 2/2014) es el Instituto Superior de Informática (LANE SRL) y no el INEFOP , entidad estatal que tan solo se remite a contratar los servicios educativos y/o formativos de dicho Instituto. Por lo tanto, lo que corresponde analizar es si el mentado Instituto Superior de Informática (LANE SRL) encuadra dentro del concepto de “institución de enseñanza oficial o habilitada”. De acuerdo con lo dispuesto por el artículo 4 del Decreto No. 166/2008, institución de enseñanza es “aquella cuya finalidad única o principal consista en impartir educación sistemática y que a su vez su actividad única o principal responda a aquella finalidad” (la negrilla no está en el original). En el caso, se probó que este es una institución educativa , cuya actividad es la enseñanza de informática y que se encuentra registrada ante el MEC como Institución Cultural y de Enseñanza. Sin embargo, no se probó que dicha empresa efectivamente estuviera habilitada, en los términos previstos por la Ley. Por el contrario, conforme se desprende de las constancias de inscripción expedida por el MEC, Dirección de Educación, Área de Registros de Instituciones Culturales y de Enseñanza, la inscripción del Instituto Superior de Informática (LANE SRL) “no supone RECONOCIMIENTO, HABILITACIÓN, AUTORIZACIÓN O NINGÚN TIPO DE AVAL, concedidas por esta Secretaría de Estado para su funcionamiento (…)” (véase fs. 3, 4 y 5, en carpeta rosada de 34 fojas, A.A.) (la negrilla no está en el original). Así las cosas, si bien el rubro en el que gira el referido Instituto es el de la Enseñanza, es claro no se encuentra oficialmente habilitado para funcionar como tal. De ahí que, cabe razonablemente concluir que, al no desarrollar su actividad docente en un Instituto de Enseñanza Oficial o Habilitado, no se verificó la excepción contenida en el artículo 74 del Acto Institucional no. 9, todo lo cual conduce al rechazo del primer agravio. V) Despejado lo anterior, también procede desestimar el tercer agravio, centrado en que no se verificaron los supuestos habilitantes para repetir lo pagado previstos en el artículo 26 de la Ley No. 12.380, tratándose a lo sumo de un error de derecho. En concreto, dicha disposición previó lo siguiente: “Si por ignorancia de antecedentes o circunstancias de hecho, se hubiere omitido efectuar algún descuento o retención legalmente autorizado, o el pago en demasía tuviere su origen en un error material , la Caja queda autorizada para descontar hasta el 30 % (treinta por ciento) de la pasividad y para repetir lo pagado indebidamente, compensando los créditos que el afiliado pueda tener contra el instituto, hasta el monto de lo adeudado. En ningún caso quedan comprendidos los errores de derecho.” (la negrilla y el subrayado no están en el original). La solución prevista por el artículo 26 de la citada Ley, consistente en la procedencia del recupero por parte del BPS de los montos abonados en demasía, aplica para aquellos casos en que el pago indebido tiene su origen en un “error material”, esto es, en un error de hecho. Por el contrario, cuando el pago en demasía proviene de un error de derecho, no procede la recuperación de los pagos indebidos que haya efectuado el Organismo. Siguiendo a Hitters, puede decirse que “Error de hecho consiste en una falsa descripción del estado de cosas, mientras que el error de derecho se origina cuando se aplica equivocadamente la ley a dicha situación” (Cf. Juan Carlos Hitters, “Técnica de los recursos extraordinarios y de la casación” , 2ª Edición, Librería Editora Platense S.R.L., año 1998, citado por Ángel Landoni Sosa, en “Recurso de casación civil”, en “Curso sobre el C.G.P.” , tomo II, FCU, Montevideo, 1989, p. 31, traído a colación por Ángel Landoni Sosa, Fernando Gomes, Gabriel Valentín, Magdalena Prato, Santiago Garderes y María Eugenia González, en “Código General del Proceso. Comentado, anotado, con jurisprudencia”, vol. II B, Editorial B de F, Montevideo - Buenos Aires, 2004, Julio César Faira Editor, p. 1003). A partir de lo expuesto, resulta medular determinar si el pago indebido realizado por el BPS provino de un error material o, de hecho, o de un error de derecho. En este sentido, el punto de partida lo constituye el error cometido por el Organismo previsional al considerar al Instituto Superior de Informática (LANE SRL) como habilitado. En ese contexto, parece claro que se trató de un error material o de hecho, en la medida que no fue una cuestión de interpretación normativa acerca de la correcta aplicación de la regla de derecho. Al decir de Hitters, no se aplicó equivocadamente la Ley, sino que se trató de un supuesto de falsa descripción del estado de cosas desde que, erróneamente, se consideró que el Instituto Superior de Informática (LANE SRL) estaba habilitado cuando en realidad no lo estaba. Así las cosas, al advertir el error, la Administración no hizo otra cosa que aplicar la Ley, en ejercicio de su poder - deber de obrar de conformidad con el ordenamiento jurídico, revocando lo actuado sobre la base de una falsa descripción de la realidad. En cierto modo, resulta trasladable mutatis mutandis lo señalado por la Corporación en sentencia No. 651/2022 , en la cual, ante una situación análoga se consignó: “Tampoco resulta de recibo el argumento fincado en la existencia de “error de derecho”. Tal consideración traería aparejado que la Administración no pudiera recuperar las sumas pagadas en demasía en atención a lo previsto por el artículo 10 de la Ley No. 12.381, que establece: "En los casos en que por ignorancia de antecedentes o circunstancias de hecho, se hubiere omitido efectuar algún descuento o retención legalmente autorizado, o el pago en demasía tuviere su origen en un error material, la Caja queda autorizada para descontar hasta el 20% de la pasividad y para repetir lo pagado indebidamente compensando los créditos que el afiliado pueda tener contra el Instituto hasta el monto de lo adeudado. En ningún caso quedan comprendidos los errores de derecho ." (el destacado no luce en el original). Se coincide en el punto con el dictamen de la Asesoría Letrada de Pasivos recaído ante el recurso de revocación incoado, en el que se entendió que en el caso de la actora se verificaba una situación de incompatibilidad entre el goce de la pasividad y la actividad en la misma afiliación (industria y comercio) (artículo 74 Acto Institucional Nº 9) y que no había mediado error de derecho sino inadvertencia del organismo en detectar dicha incompatibilidad , de lo que se derivaba que no estaba habilitada una acción por cobro de lo indebido (mucho más gravosa para la persona afectada), sino -conforme a la estipulación legal- el recupero en cuotas por pago en demasía que, en atención a lo dispuesto por RD 10- 3/2006, se haría en cuotas mensuales equivalentes al 10% de la jubilación que percibía la titular (fs. 45 a 47 ppal.). De ahí las razones que llevan al rechazo de este agravio.” (la negrilla y el subrayado no están en el original). En definitiva, se trató de un error material o de hecho de parte del Organismo previsional demandado en la medida que no fue una cuestión de interpretación normativa en la aplicación de la correcta regla de derecho, error de derecho que normativamente daría lugar a la imposibilidad de lograr el recupero de lo pagado indebidamente (artículo 26 de la Ley 12.380). VI) Ahora bien, en donde el Tribunal coincide por unanimidad es en el acogimiento del segundo agravio, que pone de manifiesto que los servicios prestados nunca fueron ocultados y que las circunstancias de hecho fueron reiteradamente conocidas, registradas y aceptadas sin observación alguna y a partir de las mismas se actuó. En efecto, si bien es un valor entendido que la Administración previsional mantiene en todo momento el poder-deber de ajustar su accionar a Derecho , corrigiendo o dando de baja a las pasividades mal otorgadas o no ajustadas a derecho y que con tales fundamentos, no resulta válido invocar correlativamente derechos adquiridos contra leggem por parte de los administrados; en casos como el de autos, en donde la situación se verificó durante un lapso prolongado (pasaron casi 5 años entre el otorgamiento de la jubilación a la accionante y la disposición al cálculo y devolución de lo indebidamente pagado ) y que la misma fue plenamente conocida por el Ente previsional, quien la consintió, aprobó y cobró todos los aportes correspondientes, se entiende que los principios de raigambre constitucional de buena fe y seguridad jurídica priman y deben ser tutelados (sentencias Nº 296/2018, 376/2020, 565/2020 y 651/2022, en casos similares a los ventilados en autos). Precisamente ante circunstancias como la de autos, lo que hace el Organismo previsional con el dictado del acto impugnado es quebrantar los principios de buena fe y seguridad jurídica que también deben guiar su actuación administrativa, tal como fuera relevado en los fallos precedentes señalados. El error de hecho administrativo constatado y prolongado en el tiempo no le puede ser imputable en sus consecuencias más gravosas a la accionante, que actuó en todo momento de buena fe. Debe verse que no se trató de una situación de “ocultamiento” por parte del administrado o de un aprovechamiento indebido de parte de este; todo lo contrario, el BPS estuvo desde un principio en pleno conocimiento de la situación, la aceptó, consintió y cobró durante dicho lapso los aportes de la contribuyente por la actividad desplegada , sin objeción alguna. De ahí que, legítimamente, la demandante tuviera plena confianza de actuar acorde a derecho, respaldada por la propia conducta de la Administración que, durante más de cinco años generó dicha situación de certeza jurídica y confianza legítima en el referido accionar. Por las razones expuestas, el Tribunal de lo Contencioso Administrativo en atención a lo dispuesto por los artículos 309 y 310 de la Constitución, por unanimidad de sus integrantes FALLA: Ampárase la pretensión anulatoria y, en su mérito, declárase la nulidad del acto administrativo impugnado. Sin sanción procesal específica. A los efectos fiscales, fíjanse los honorarios del abogado de la parte actora en la cantidad de $46.000 (cuarenta y seis mil pesos uruguayos). Oportunamente, devuélvanse los antecedentes administrativos agregados; y archívese. Dra. Klett, Dr. Corujo, Dr. Simón, Dr. Balcaldi (r.), Dra. Rossi. Dr. Marquisio (Sec. Letrado).