Sentencia Definitiva N° 769/2023

DECRETERO DE SENTENCIAS //tevideo 7 de noviembre de 2023. No. 769 VISTOS : Para sentencia definitiva, estos autos caratulados: “MÉNDEZ SILVA, ROSARIO con ESTADO. MINISTERIO DE ECONOMÍA Y FINANZAS. Acción de Nulidad” (Ficha No. 358/2022). RESULTANDO : I) La actora dedujo pretensión anulatoria contra la Resolución R/G No. 40/2021, de 7 de octubre de 2021, mediante la cual el Director Nacional de Aduanas dispuso la designación de los integrantes de la Comisión Asesora de Adjudicacio nes, entre los cuales se la incluyó, en carácter de miembro titular (fs. 128, en carpeta verde de 142 fojas, A.A.). En su demanda, relató que a partir de la Resolución del Poder Ejecutivo de 10 de julio de 2015 ocupa un cargo presupuestado Grado 1 Escalafón D, Especializado. Por otro lado, indicó que ejerce liberalmente su profesión de escribana pública y que mediante la Resolución impugnada la Administración demandada pretende que desempeñe tareas y emplee dichos conocimientos, los que son completament e ajenos al cargo del que es titular y en virtud del cual fue objeto de dicha designación. En necesaria síntesis, la promotora argumentó: i) la DNA incumplió con su deber de motivación porque la Resolución no es el resultado lógico de un procedimiento ad ministrativo previo en el cual se hayan cumplido actuaciones que motiven o sirvan de premisas a la volición sino que, muy por el contrario, dicho acto constituye la primera actuación y no surgen los motivos por los cuales se entendió que la compareciente r eúne el perfil adecuado para integrar la Comisión Asesora de Adjudicaciones; ii) se obró con desviación de poder al pretender que la compareciente ejerza funciones de escribana pública, absolutamente ajenas a su cargo, lo cual se desprende de los siguiente s indicios: a) no se ha designado un integrante con funciones de escribano público como miembro titular de la Comisión Asesora de Adjudicaciones; b) sí se designó a una funcionaria escribana como miembro suplente de dicha Comisión (escribana Bibiana Curbel o); y c) no se convoca a la compareciente a las reuniones de la Comisión en cuestión y en su lugar se cita a la mencionada funcionaria; y iii) operó la presunción simple de ilegitimidad del acto prevista por el artículo 6º de la Ley No. 15.869. En definitiva, demandó la anulación del acto impugnado (fs. 28 a 41 vto.). II) Conferido el correspondiente traslado compareció — en representación de la Dirección Nacional de Aduanas — el Dr. Flavio Barreda, quien tras reseñar los antecedentes se opuso al accio namiento en base a la siguiente fundamentación. En resumidos términos, bregó por el mantenimiento del acto impugnado porque: i) el artículo 66 del TOCAF, norma que regula la Comisión Asesora de Adjudicaciones, no requiere mayores trámites previos que los efectuados y va de suyo por la propia índole de la Resolución que la motivación necesaria se encuentra en los principios inherentes a la función pública como lo son el principio del servicio público (artículos 59 y 60 de la Constitución y el deber funcion al de obediencia de sus funcionarios; ii) tal como admite la propia actora, en dicha norma no existe preceptividad para que estas Comisiones sean integradas por profesionales universitarios y de hecho, de la Resolución surge que esta no fue designada en dicha calidad; iii) sin perjuicio de lo anterior, consta de lo informado por la División Gestión Humana que la funcionaria esgrimió el título de Escribana Pública como mérito para su ingreso al organismo y específicamente indicó en su experiencia el “(…) estudio y elaboración de pliegos de condiciones de licitaciones y adquisiciones (…), atención a los requerimientos de las empresas oferentes (…), redacciones del acta de apertura de licitaciones (…)” . Por tanto, incurrió en evidente contradicción al utiliza r tales méritos para ingresar a la función pública y luego de ello alegar que la Administración pretende un beneficio indebido de los mismos; iv) no surge prueba alguna respecto d e la desviación de poder, no advirtiéndose ningún propósito avieso, encontrán dose la Resolución impugnada enmarcada dentro de la discrecionalidad; y v) en cuanto a la presunción simple del artículo 6 de la Ley No. 15.869, resultó enervada por lo que surge de los antecedentes administrativos y demás elementos allegados a la causa. En suma, abogó por el rechazo de la pretensión deducida y el mantenimiento del acto impugnado (59 a 73). III) Por decreto No. 5509/2022 (fs. 75) se dispuso la apertura a prue ba y se produjo su diligenciamiento hasta que el 22 de febrero de 2023 se dio cuenta del estado de los procedimientos (fs. 110). IV) La parte actora y la demandada alegaron en el plazo común de quince días (fs. 117 a 125 y 113 a 115, respectivamente). V) La Sra. Procuradora del Estado Adjunta en lo Contencioso Administrativo se pronunció mediante dictamen No. 337/2023 y aconsejó la confirmación del acto (fs. 128 a 129 vto.). VI) Puestos los autos para sentencia, previo pase a estudio de los Sr es. Ministros en forma sucesiva, se acordó en legal y oportuna forma (fs. 131). CONSIDERANDO : I) En el aspecto formal , corresponde relevar el cumplimiento de las exigencias que según la normativa vigente (Constitución artículos 317 y 319 y Ley No. 15.869 de 22 de junio de 1987, artículos 4 y 9) habilitan el examen de la demanda anulatoria. La Resolución R/G No. 40/2021 se emitió el 7 de octubre de 2021 (fs. 128, A.A.) y se notificó a la actora en la misma fecha (fs. 130, A.A.). El 15 de octubre de 2021 interpuso los correspondientes recursos de revocación y jerárquico en subsidio (fs. 4 a 10, A.A.). El acto conclusivo de la vía administrativa se produjo mediante denegatoria ficta , la que se configuró a los doscientos días sin que la Administración haya resuelto el último de los recursos, el 10 de mayo de 2022. La demanda se interpuso el lunes 25 de julio de 2022, dentro del término legal (nota de cargo, fs. 42). II) El Tribunal, por unanimidad, habrá de compartir la solución aconsejada en el dictamen de la Sra. Procuradora del Estado Adjunta en lo Contencioso Administrativo (fs. 128 a 129 vto.) y dispondrá la confirmación del acto, por los fundamentos que se habrán de explicitar. En forma previa a ingresar al examen de los agravios, cabe relevar el incumplimiento de la demandada con su deber de in struir y resolver en plazo los recursos administrativos movilizados, extremo cuya ocurrencia el legislador sanciona con la presunción de ilegitimidad en favor de los impugnantes (artículo 6° de la Ley N° 15.869, en la redacción dada por el artículo 41 de la Ley N° 17.292). En ese sentido, se advierte que: i) la accionante interpuso los recursos de revocación y jerárquico el 15 de octubre de 2021 (fs. 4 a 10, A.A.); ii) de los antecedentes y de las alegaciones vertidas por la demandada no surge que se hay a resuelto el recurso jerárquico dentro de los treinta días siguientes al vencimiento de los doscientos días de que se configurara la denegatoria ficta, el 10 de mayo de 2022. Por lo tanto, se entiende que efectivamente operó la presunción de ilegitimidad del acto , al cumplirse las condicionantes prevenidas en la norma. Ahora bien, por su naturaleza, se trata de una presunción simple, relativa o “iuris tantum” , que, como tal admite prueba en contrario y puede resultar enervada o controvertida a partir d e las actuaciones administrativas, las pruebas , o los elementos de juicio incorporados a la causa (sentencias Nº 353/2012, 762/2012, 299/2013, 461/2014, 317/2015, 654/2018, 707/2018, 793/2019 y 339/2020, 660/2020, 500/2021, 198/2022, 459/2022 y 84/2023, entre otras), circunstancias que se verificaron en el caso de autos, tal como se verá a continuación. III) Como punto de partida general, conviene recordar que, según criterio invariablemente sostenido por la Corporación, “es indubitable atribución discr ecional administrativa la de estructurar los servicios en la forma que se considere más beneficiosa para los intereses del Organismo, obviamente encuadrado ello en las normas de l egalidad y finalidad que presiden el quehacer administrativo; y sin que nada legitime ocasionar lesión de los derechos funcionales. No existe un derecho subjetivo o interés tutelable en esta jurisdicción , a que los servicios se organicen o reestructuren como mejor conviene al interés de los funcionarios, sino que como viene de anotarse, el principio es el opuesto , el de la potestad de la Administración para así realizarlo en el marco de la legalidad (Cfme. Sentencia No. 619/2006 y Sentencias Nos. 446/90, 1148/93, 549/94, 592/98, 230/01, entre otras).” (sentencias No. 276/2015, 143/2021 y 390/2023) (la negrilla no está en el original). Por otro lado, no puede perderse de vista que, “la “relación funcional” es el vínculo especial que une al individuo en cuanto funcionario con las entidades estatales, pudiéndose definir aquélla -siguiendo a MARTINS -, como “el vínculo de derecho público , existente entre una entidad estatal y un individuo, por el que éste se obliga a realizar función pública, en la forma que determina la organización y en las condiciones que el Estado establezca unilateralmente. Ciertamente, esta relación funcional se trata, de una de derecho público y estatutaria, caracterizada por: el carácter necesariamente público de uno de los sujetos, el fin público que se cumple mediante esa relación, y el carácter eminentemente público del objeto de la misma. Justamente, en lo que refiere el “objeto” de esta relación (…), comprende la realización de función pública, mediante la prestación por la persona física de su plena capacidad laboral, en la forma establecida por la organización en que actúa. A su vez, esa “plena capacidad laboral”, presupone la prestación de todas las fuerzas intelectuales, morales y físicas, y significa que el funcionario desempeñará las tareas que se le encomiendan con la mayor diligencia y lealtad, poniendo de sí todas sus aptitudes físicas y mentales y la mejor voluntad para el logro pleno del cometido asignado (MARTINS, Daniel Hugo: “Estatuto del Funcionario”, Págs. 143 y ss.). No pudiéndose tampoco soslayar, que el art. 59 de la Constitución establece como base fundamental “…que el funcionario existe para la función y no la función para el funcionario…”, lo cual determina que el funcionario no tenga un derecho adquirido a permanecer desempeñando funciones en un mismo servicio , o a no ser trasladado a cumplir una nueva función dentro del mismo para la que se le estima que cumplirá un mejor desempeño .” (sentencia No. 421/2007 y 390/2023) (la negrilla no está en el original). En este contexto, cabe concluir que, por un lado, “La Administración posee la facultad discrecional de reestructurar y racionalizar su organización, en tanto ello sea requerido por conveniencias del servicio y no se perjudiquen los derechos de los funcionarios...” (Sentencia Nos. 207/07; 377/06, 661/04, entre muchas otras).” y, por el otro, “ El funcionario tiene derecho a que no se modifique en forma arbitraria su carrera funcional, pero ello no implica un derecho subjetivo a ejercer su función e n las mismas condiciones, desde el inicio de su relación funcional hasta el f in de la misma .” (sentencias No. 774/2012, 470/2016 y 390/2023 ) (la negrilla no está en el original). Bajo estos parámetros conceptuales sentados por la doctrina y la jurisprudencia, se procederá al estudio de los planteos formulados por los accionantes. IV) Comenzando por el primer agravio , el Tribunal advierte que la motivación del acto se revela como suficiente, a la luz de la necesidad de reformular el funcionamiento de l a Comisión Asesora de Adjudicaciones y de nombrar nuevos integrantes para que la conformen, de acuerdo con las potestades discrecionales con que cuenta el Director Nacional de Aduanas, en su carácter de jerarca del servicio (véase particularmente el “Visto” y el “Atento” del acto, a fs. 128, A.A.). En este sentido, se coincide co n el fundado dictamen de la Procuraduría del Estado en lo Contencioso Administrativo, en cuanto consigna: “El acto no contradice la regla de derecho dado que implícita y explícitamente la jerarquía puede asignar las tareas propias de la condición del funci onario. No puede pretenderse, por parte de un funcionario, vetar el destino que se le asigna, si éste está atribuido en forma regular. La integración de la Comisión Asesora constituye un acto habitual, rutinario de efecto conocido que no requiere otra m otivación que la que aparece consignada en la resolución cuestionada y que se complementa por lo que surge de las actuaciones administrativas. El funcionamiento de la Comisión Asesora de Adjudicaciones está previsto por las normas reguladoras de los procedimientos de contratación del Estado y, obviamente, ello supone la designación de los integrantes correspondientes. El artículo 66 del TOCAF dispone, en efecto, que “en cada Administración pública estatal funcionarán una o varias Comisiones Asesoras d e Adjudicaciones designadas por la autoridad superior de la misma ...” Tampoco cabe compartir que el acto impugnado no esté motivado cuando rompe a la vista la motivación. Bast a leerlo para advertir los motivos de su dictado , siendo superabundantes cons ideraciones retóricas extensas cuando se trata de un acto tan simple y rutinario como lo es la designación de los integrantes de la C.A.A.” (fs. 129 a 129 vto., infolios) (la negrilla y el subrayado no están en el original). Por lo demás, el Tribunal tam poco puede ingresar al análisis de las razones de mérito o conveniencia que derivaron en la decisión de la Administración, en tanto no surge probada ningún obrar irracional, arbitrario o producto de una desviación de poder. Con relación al punto, Cassine lli Muñoz distingue el mérito del acto del fondo de la cuestión, señalando que “La legitimidad del acto es el ajuste a las reglas de Derecho, mientras que el mérito es el ajuste a las reglas de la buena administración o a las máximas de orientación polític a no cristalizadas en reglas de Derecho. La diferencia entre los aspectos de legitimidad y los de mérito no deriva de la materia de que se trate, sino de la circunstancia -variable en el tiempo y de una parcela a la otra del ordenamiento administrativo - de que tal o cual aspecto se encuentre regulado por normas jurídicas o librado a la discrecionalidad del administrador” (Cf. Horacio Cassinelli Muñoz, “Derecho Constitucional y Administrativo”. La Ley Uruguay, Montevideo, 2010, p. 825 y 826). V) En cuanto a la causal desviación de poder, conforme se adelantó, no se avizora ningún elemento que permita comprobar su existencia, incumpliendo la promotora con las cargas de alegación y prueba que gravitaban sobre la misma. Siguiendo a Cajarville, existirá des viación de poder “(…) siempre que el “fin querido” por la “voluntad” de la Administración, apreciado subjetivamente, no coincida con el “fin debido” impuesto por las reglas de derecho” (Cf. Juan Pablo Cajarville Peluffo, “Sobre Derecho Administrativo”, tomo II, FCU, 3ª edición, 2012, p. 80). Ahora bien, como lo ha destacado reiteradamente la Sala, “(…) la desviación de poder no se presume, debe ser demostrada y la carga probatoria recae sobre la pretensora. No satisfacer adecuada y razonablemente esa exig encia redunda en el fracaso de la pretensión anulatoria” (sentencias No. 63/2017, 656/2018, 335/2019, 743, 2019, 811, 2019, 196/2020, 365/2020, 293/2021, 524/2022 y 163/2023, entre otras). Y en el casus, nada de ello se verifica. En efecto, el fin querido por la Administración no se apartó del fin debido, designando a nuevos integrantes titulares y suplentes para reformular así el funcionamiento de la Comisión Asesora de Adjudicaciones. En cuanto a los indicios que enumera la accionante como reveladores de una desviación de poder, por el hecho de pretender que esta ejerza en la Comisión funciones de escribana pública, que resultan absolutamente ajenas a su cargo, ello no surge probado en modo alguno. Amén de ello, importa destacar lo señalado por la demandada, respecto de la conducta de la actora, que cuando se presentó al concurso de ingreso a la Administración invocó su condición de escribana pública (fs. 34, A.A.) y su experiencia en la Intendencia de Montevideo en “Estudio y elaboración de pliego s de condiciones de licitaciones y adquisiciones financiadas por el BID; atención a los requerimientos de las empresas oferentes, viabilizando los trámites administrativos correspondientes; redacción del acta de apertura de licitaciones (…)” (véase fs. 37, A.A.). Con lo cual, no deja de llamar la atención la actitud ambivalente de la promotora, que cuando le interesa ba ingresar a la DNA desplegó toda su vasta experiencia profesional como escribana en el área de licitaciones y cuando resultó designada para integrar la Comisión Asesora de Adjudicaciones se mostró renuente a participar en la misma, dando a entender ahora que la Administración pretende aprovecharse, ilegítimamente, de dichas condiciones. Se coincide aquí también con la reflexión plasmada en el dictamen del PECA, en cuanto señala: “Esta Procuraduría del Estado en lo Contencioso Administrativo, no llega a comprender el agravio que sustenta la actora. Se trata de una funcionaria que ejerce un cargo no profesional, que posee el título de Escriba na Pública y que ha sido designada para el cumplimiento de una función destacada, como integrante de la Comisión Asesora de Adjudicaciones, actividad para nada denigrante y que demuestra consideración y manifestación de confianza. Lo que la actora ha pla nteado es que la administración pretende aprovecharse abusivamente de su idoneidad profesional, la que fue puesta de manifiesto cuando aspiró a ocupar el cargo que le fue asignado. Por otra parte, ha reconocido que la actividad cometida no constituye un ejercicio que requiera título profesional. La declaración de nulidad que la actora pretende está supeditada a la afectación de un derecho o de un interés directo, personal y legítimo y a que el acto impugnado fuera contrario a derecho o dictado con desviación de poder (artículo 309 de la Constitución de la República). En el caso no se cumple ninguna de dichas condic iones” (fs. 129 vto., infolios) (la negrilla no está en el original). Por las razones expuestas, el Tribunal de lo Contencioso Administrativo en atención a lo dispuesto por los artículos 309 y 310 de la Constitución de la República FALLA : Desestímase la demanda anulatoria entablada y, en su mérito, confírmase el acto impugnado. Sin sanción procesal específica. A los efect os fiscales, fíjanse los honorarios del abogado de la pa rte actora en la cantidad de $46 .000 (pesos uruguayos cuarenta y seis mil). Oportunamente, devuélvanse los antecedentes administrativos agregados; y archívese. Dra. Klett, Dr. Corujo, Dr. Simón, Dr. Balcaldi (r.), Dra. Rossi. Dr. Marquisio. (Sec. Letrado).