Sentencia Sentencia N° 764/2023

DECRETERO DE SENTENCIAS //tevideo 7 de noviembre de 2023. No. 764 VISTOS : Para resolución estos autos caratulados: “MISTICAR S.A. con ESTADO. MINISTERIO DE TRANSPORTE Y OBRAS PÚBLICAS. Acción de nulidad” (Ficha No. 31/2023). RESUL TA N D O : I) La parte actora accionó de nulidad en contra de la resolución sin número, de fecha 29 de marzo de 2022, dictada por la Directora General de Secretaría del Ministerio de Transporte y Obras Públicas que dispuso intimar a la actora el retiro de las obras realizadas en el álveo del Río de la Plata, sin autorización de la Administración (fs. 256 vto.-257 AA, pieza 2). II) Conferido el correspondiente traslado (fs. 52), compareció el representante del Ministerio de Transporte y Obras Públicas a contestar la demanda y a oponer como excepción previa, la falta de agotamiento de la vía administrativa (fs. 54). Expuso que la actora no impugnó la resolución que aquí cuestiona, sino la resolución de la Gerencia del Área de Servicios Jurídicos de la Dirección General de Secretaría, de 30 de marzo de 2022, en cuyo mérito incumplió uno de los presupuestos de orden público que subordinan la validez del accionamiento anulatorio. III) Del excepcionamiento opuesto se confirió traslado a la parte actora (fs. 71), quien la evacuó en los términos que emergen del escrito agregado a fs. 73-76, postulando su rechazo IV) La Procuradora del Estado en lo Contencioso Administrativo, por dictamen Nº 355/2023, de 29 de junio de 2023, aconsejó rechazar la excepción en vista y declarar que el acto en causa no resulta procesable ante esta jurisdicción (fs. 82-83). V) Se llamó para resolución (fs. 85), la que fue acordada en legal y oportuna forma. CONSIDERANDO : I) Sin perjuicio de anotar que, contrariamente a lo sostenido por la accionada, la firma actora agotó correctamente la vía administrativa (vide secuencia, fs. 258, 480 vto. 276-277 y 281 AA, pieza 2), el Tribunal, en concordancia con la solución propuesta por la Procuraduría del Estado en lo Contencioso Administrativo y de conformidad con lo previsto en el artículo 8º de la Ley Nº 20.010, declarará que la volición impugnada no resulta procesable ante esta jurisdicción. II) En efecto, la parte actora contiende contra la volición que intimó a la empresa el retiro de las construcciones efectuadas en el álveo del Río de la Plata, sin autorización, bajo apercibimiento de iniciar las acciones legales pertinentes. Dicho acto, a juicio de la mayoría del Tribunal, resulta exiliado de la jurisdicción contencioso anulatoria. La intimación, como tal, se agota en sí misma. Será, entonces, cuando la Administración inicie la instancia judicial, cuando la reclamante podrá presentar las defensas que estime del caso. III) Como expuso la Corporación, en conceptos que “mutatis mutandis” resultan trasladables al caso: “(…) En la especie, la Administración optó por intimar a la actora bajo apercibimiento de iniciar acciones legales para el cobro de la suma adeudada. La intimación como tal se agota en sí misma. Cuando la Administración inicie las acciones legales correspondientes para su cobro, en vía civil, la actora presentará los descargos que considere pertinentes”. (Cf. Sentencia Nº 232/2021 y 616/2023). Por tales fundamentos, lo dispuesto en el artículo 309 de la Constitución de la República y artículo 8º de la Ley Nº 20.010, el Tribunal RESUELVE : Declárase que el acto impugnado no resulta procesable ante esta Sede. Sin sanción procesal específica. A los efectos fiscales, fíjanse los honorarios del abogado de la parte actora en la cantidad de $46.000 (pesos uruguayos cuarenta y seis mil). Oportunamente, devuélvanse los antecedentes administrativos agregados y archívese. Dra. Klett (r.), Dr. Simón, Dr. Balcaldi, Dra. Rossi (d.). Dr. Marquisio. (Sec. Letrado). Dra. Rossi. DISCORDE: en cuanto considero que respecto a la Resolución sin número de fecha 29 de marzo de 2022 dictada por la Directora General de Secretaría del Ministerio de Transporte y Obras Públicas, que dispuso intimar a la accionante el retiro de las obras realizadas en el álveo del Rio de la Plata sin autorización de la Administración (Fs. 256 vta. y 257 AA), fue debidamente agotada la vía administrativa y es un acto procesable ante esta jurisdicción. En primer término, no comparto el criterio de la Administración, en cuanto postuló que el acto cuya nulidad se procesa en autos no es la resolución contra la que movilizó los recursos administrativos la accionante, por lo que no habría agotado la vía administrativa. Emerge de los antecedentes allegados al proceso que con fecha 31 de marzo de 2022 se notificó a la actora que “En el día de la fecha y por este medio se le INTIMA a la empresa MISTICAR S.A. a qué retire todas las construcciones realizadas en el álveo del rio de la Plata sin autorización de la administración en el plazo de diez días a partir de esta notificación, bajo apercibimiento de iniciar las acciones legales pertinentes (F.573)” (fs. 258 A.A.). Por su parte, la actuación de F. 573 a la que refiere la notificación de la administración, luce glosada a fs. 257 vta. de los antecedentes, es de fecha 30 de marzo de 2022 firmada por la Sra. Silvia Odizzio quien consignó: “Pase al Sector Notificaciones a los efectos de intimar a la Empresa Misticar S.A. a que retire todas las construcciones realizadas en el álveo del Rio de la Plata sin autorización de la Administración, en el plazo de 10 días hábiles a partir de la notificación, bajo apercibimiento de iniciar las acciones legales pertinentes, de acuerdo a lo informado precedentemente.” Con fecha 5 de abril de 2022, la actora interpuso recurso de revocación y jerárquico en subsidio contra lo que se establece en la Resolución de la Gerencia del Área de Servicios Jurídicos de la Dirección General de Secretaría del Ministerio de Transporte y Obras Públicas, de fecha 30 de marzo de 2022, que le fuera notificada el 31 de marzo de 2022 (vide fs. 480 A.A.). En tal sentido, considero que le asiste plena razón a la actora, en su evacuación de traslado de la excepción cuando postuló que es el propio MTOP en su notificación e intimación que hace referencia a la actuación de Fs. 573, esto es a la actuación de la Gerente del Área de Servicios Jurídicos (fs. 73 vta. Infolios) razón por la cual la recurrencia administrativa se movilizó contra el “acto” ejecutorio del 30/3/22, por así indicarlo el MTOP en su notificación (fs. 74 infolios). Por su parte, tampoco coincido con el temperamento de la demandada fincado en que la Resolución de fecha 29 de marzo de 2022 dictada por la Directora General de Secretaría, es la creadora de la situación jurídica lesiva y no la recurrida. Ello, en virtud que la actuación que luce con fecha 29 de marzo de 2022 es una Constancia de Firma de la Sra. Graciela Soler (fs. 257 A.A.), siendo en todo caso, con el razonamiento de la demandada, el acto lesivo el de fecha 28 de marzo de 2022 (fs. 256 vta. A.A.). Sin perjuicio de lo anterior, entiendo que el contenido de la referida actuación de fecha 28 de marzo, es en todo caso la que ordena intimar a la hoy accionante el retiro de las obras realizadas en el álveo del Rio de la Plata sin autorización de la Administración (fs. 256 vta. A.A.), siendo las actuaciones posteriores de fechas 29, 30 y 31 de marzo de 2022 (fs. 257, 257 vta., y 258 respectivamente A.A.) consecuencia de aquella. Es de verse que la propia Área Letrada de la Dirección General de Secretaría confunde la fecha del dictado del acto final, en tanto en informe de fecha 16 de junio de 2022 se consigna que tratan estos obrados de los recursos de revocación y jerárquico interpuestos por MISTICAR SA contra lo dispuesto por la Dirección General de Secretaría al F° 571, de fecha 31 de marzo de 2022 (fs. 271 A.A.) (el destacado no luce en el original); y que el folio 571 al que refiere el letrado informante es el que obra a fs. 256 vta. A.A., de fecha 28 de marzo de 2022 referido supra. Así las cosas, el errático actuar de la demandada no puede ser adjudicado a la actora, quien en definitiva en tiempo y forma manifestó su clara voluntad de recurrir contra el acto, que la propia administración le indicó en la notificación (fs. 258 A.A.). Y habiendo sido notificada vía mail con fecha 31.3.2022 (fs. 258 A.A.) interpuso recurso de revocación y jerárquico con fecha 5.4.2022 (sello fechador a fs. 480 vta. A.A.). Por Resolución de fecha 15.11.2022 el Ministro de Transporte y Obras Públicas, en ejercicio de atribuciones delegadas, desestimó el recurso jerárquico (fs. 276 y 277 A.A.), la que fue notificada el 17.11.2022 (fs. 281 A.A.). En consecuencia, la demanda anulatoria promovida el día 22.02.2023, fue entablada en tiempo útil, conforme lo previsto en el art. 9 de la Ley No. 15.869 (nota de cargo a fs. 51 infolios). En segundo lugar, del análisis de las mencionadas actuaciones, concluyo que el acto procesado es potencialmente lesivo para la esfera jurídica de la accionante, disintiendo en tal sentido con el dictamen de la Procuradora del Estado en lo Contencioso Administrativo y la mayoría del Cuerpo, que lo consideró no procesable ante esta jurisdicción. Entiendo que el acto administrativo es susceptible de producir efectos jurídicos, constituyendo la expresión de voluntad de la Administración. Como ya lo ha sostenido este Tribunal en la Resolución N° 166/2019: «En cuanto a la ilesividad del acto impugnado es un presupuesto de fondo, no es una cuestión formal previa, por ello se debe examinar cuando se decida el fundamento de la demanda de nulidad. Si el encausado es el verdadero acto originario que motivó el perjuicio que se argumentó, es una cuestión que atañe a la lesividad. Tal como tiene expresado el Tribunal, dicha circunstancia no es un requisito de admisibilidad del accionamiento, sino un presupuesto de mérito o de fondo a examinarse en ocasión de decidir el fundamento de la pretensión anulatoria en la sentencia definitiva (sentencias Nos. 406/2012, 684/2013, 409/2015, 23/2016 y 104/2017). V) El procesado no constituye una recomendación o sugerencia, ni tampoco consiste en una “intimación sin apercibimiento” ni un típico acto de procedimiento como sostiene la demandada. Se trata de un acto administrativo susceptible de producir efectos jurídicos, constituyendo la expresión de voluntad de la Administración. Lo importante en la procesabilidad de un acto es la producción o no de efectos jurídicos y no la naturaleza preparatoria o no de otro acto jurídico. Sin perjuicio que el tema puede llegar a ser opinable, el Tribunal ha sostenido que: (...) “la intimación, como acto que utiliza la Administración para advertir al administrado que si él no realizaba determinada conducta o no cumple con determinado mandato, adoptará ante tal omisión medidas que serán contrarias a sus intereses, es procesable ante la Sede” (sent. Nº 453/02). (sent. 513/2016) En el casus, el acto impugnado evidencia una posición de la Administración, creando un status jurídico pasible de lesionar derechos o intereses de la parte actora (sentencias 487/90, 35/96 y 633/00) por lo que resulta procesable ante esta Sede». En ese sentido, disiento con que el acto impugnado no es definitivo sino tan solo una intimación que se agota en sí misma y, por tanto, reviste naturaleza preparatoria, instrumental o procedimental. En definitiva, entiendo que respecto del acto de marras fue agotada correctamente la vía administrativa y resulta procesable ante la jurisdicción contencioso-anulatoria.