Sentencia Definitiva N° 762/2023

DECRETERO DE SENTENCIAS //tevideo, 7 de noviembre de 2023. No. 762 VISTOS : Para sentencia definitiva, estos autos caratulados: “LATORRES MART ÍNEZ, DANIEL FERNANDO con ESTADO. MINISTERIO DE ECON OMÍA Y FINANZAS . Acción de Nulidad ” (Ficha No. 684/2019). RESULTANDO : I) El actor dedujo pretensión anulatoria contra el Acta de 9 de enero de 2019, dictada por el Tribunal del llamado Interno de Concurso de Oposición y Mérito convocado por la Dirección General de Casinos, mediante la cual se le indicó que “(…) no queda habilitado para continuar con las siguientes etapas del proceso de selección” (fs. 278, en carpeta verde de 377 fojas, A.A.). En necesaria síntesis, se agravió contra el acto impugnado esgrimiendo las siguientes causales de ilegitimidad: i) error en los motivos: el Tribunal del Concurso sostuvo que el “Proyecto Casinos Hotel Nogaró” que presentó, en cumplimiento de lo dispuesto en el numeral 2.2. literal b) de las bases del concurso, “(…) no se ajusta a lo requerido en las bases ya que no queda acreditado que estuviera a cargo del proyecto ni que tuviera personal a cargo (…)”, cuando dicha s bases fueron impugnadas y en particular el artículo 2.2., por ser extremadamente vago y ambiguo (Ficha No. 30/2019). Esto le otorgó a la Administración un margen de apreciación ilegítimo, en tanto puede derivar de su inte rpretación derivaciones desajustadas a derecho. La expresión “haber tenido a cargo proyectos de informática” no puede ni debe ser interpretada , como lo hizo el Tribunal, considerando que el participante haya dirigido un proyecto o varios proyectos de infor mática; ii) irracionalidad de la medida : la decisión de descalificarlo del concurso resulta irracional, en tanto se funda en una errónea apreciación de las circunstancias. No existen elementos objetivos que impidan su consideración como funcionario idóneo para acceder al cargo en concurso ; y iii) desviación de poder : la misma no surge de una prueba directa , sino de todas las c ircunstancias que rodean su actividad funcional, al haberse “atrevido” a denunciar irregularidades , que luego fueron const atadas, hab iendo sido sometido a un sinfín de tormentos y persecuciones, habiendo sido amenazado y acosado por uno de los denunciados y la DGC. Por si fuera poco, se le inició un sumario respecto de grabaciones que realizó sobre dichas amenazas y acoso, habiendo demandado la nulidad de la Resolución que dejó sin efecto la investigación administrativa sobre las amenazas que recibía ante el TCA (Ficha No. 867/2017). Se trató de un eslabón más de una cadena de acoso. En definitiva, solicitó la anulación del acto administ rativo resistido (fs. 3 a 9 vto.). II) Conferido el cor respondiente traslado, el Ministerio de Economía y Finanzas lo contestó oponiéndose al accionamiento, en base a la siguiente fundamentación. En resumidos términos, bregó por el mantenimiento del ac to impugnado argumentando: i) inexistencia de error en los motivos : no existió vaguedad ni ambigüedad que determine un error en los motivos. Tampoco hubo una errónea interpretación de los hechos, en tanto el Tribunal relevó que el Proyecto presentado por el actor no cumple con el requisito previsto en la base , en tanto intervino en su comité prestando servicios de soporte. Por ello, el Tribunal interpretó correctamente las bases; ii) racionalidad de la medida: lo resuelto por el Tribunal fue razonable y fun dado. Del análisis de la documentación presentada por el actor se constata que no estuvo a cargo de un proyecto y que tampoco tuvo cuatro personas a su cargo ; y iii) ausencia de desviación de poder : los argumentos o “circunstancias” en que se funda esta causal de nulidad son imprecisas. Los extremos invocados nada tienen que ver con la decisión del Tribunal de Concurso, quien fue el órgano emisor del acto impugnado, habiendo actuado sus integrantes con total independencia técnica, transparencia y objetivida d. Dicho Tribunal estuvo integrado por un funcionario electo por la Dirección, otro por el propio funcionario y una funcionaria de AGESIC electa por los dos integrantes, actuando un veedor por COFE. No se trató de una decisión del Jerarca con la finalidad de hostigarlo. En suma, abogó por el rechazo de la demanda (fs. 17 a 23 vto.). III) Por decreto No. 9890/2019 (fs. 25) se dispuso la apertura a prueba, diligenciándose la que luce agregada y certificada a fs. 61. IV) Las partes alegaron por su orden (fs. 64 a 73 y 76 a 82, respectivamente). V) La Sra. Procurador a del Estado Adjunta en lo Contencioso Administrativo se pronunció mediante Dictamen N o. 611/2021 y aconsejó previamente recabar informe de la Comisión Nacional del Servicio Civil, de a cuerdo con lo establecido por el artículo 18 del Decreto - Ley No. 15.524 (fs. 85). Por d ecreto No. 6 966/2021 (fs. 87) el Tribunal compartió dicha sugerencia y por Resolución No. 36/2023, de 13 de febrero de 2023, la Comisión Nacional del Servicio Civil se pronunció por la confirmación del acto (fs. 104 vto. a 105 vto.). Por Dictamen N o. 185/2023, la Sra. Procuradora del Estado en lo Contencioso Administrativo compartió el parecer emitido por la CNSC y aconsejó confirmar el acto (fs. 113 a 114). VI) Puestos los autos para sentencia, previo pase a estudio de los Sres. Ministros en forma sucesiv a, se acordó en legal y oportuna forma (fs. 116). CONSIDERANDO : I) En el aspecto formal , corresponde relevar el cumplimiento de las exigencia s que según la normativa vigente (Constitución artículos 317 y 319 y Ley No. 15.869 de 22 de junio de 1987, artículos 4 y 9) habilitan el examen de la pretensión anulatoria. El acto impugnado se emitió el 9 de enero de 2019 (fs. 278, A.A.) y se notificó personalmente al actor el 6 de febrero de 2019 (fs. 281, A.A.). El lunes 18 de febrero de 2019 interpuso los correspondientes recursos de revocación y jerárquico en subsidio (fs. 321 a 330, A.A.). El acto conclusivo de la vía administrativa se produjo median te denegatoria ficta , a los doscientos días sin que la Administración resolviera el último de los recursos, el 13 de setiembre de 2019. La demanda se interpuso el 25 de octub re de 2019, dentro del término legal (nota de cargo, fs. 10). II) A fin de efectuar un correcto abordaje de la situación planteada corresponde realizar una breve reseña de los ante cedentes relevantes para la resolución de la causa. El actor es funcionario presupuestado de la Dirección General de Casinos, con el cargo de Técnico I, Escalafón A, Grado 26, desarrollando tareas en la División Tecnología de la Información. Por Resolución No. 305/2018, de 16 de julio de 2018, se dispuso la realización de un llamado interno a concurso de oposición y méritos a funcionarios qu e se desempeña n en la Oficina Central de la Dirección General de Casinos y a Gerentes I y II de Salas de Juegos, pa ra promover una vacante de ascenso del cargo de Sub Gerente de Área, Grado 2 del Escalafón A – Profesional Universitario, a desempeñar funciones en la División Tecnología de la Información de la Dirección General de Casinos (fs. 247 a 249, A.A.). Reunido el Tribunal del llamado, labró el Acta de fecha 9 de enero de 2019, en la cual consideró que “(…) de la documentación presentada no surge que el Ing. Danie l Latorre cumpla con el requisito específico establecido en el punto 2.2. literal b - “Experiencia excluyente”, de haber tenido a cargo proyectos de informática con un mínimo de 4 personas a cargo y por al menos dos años tanto en el sector público como privado; la experiencia presentada por el postulante “Proyecto Casinos Nuevo Nogaró 2009”, no se ajusta a lo requerido en las bases en este ítem ya que no queda acreditado que estuviera a cargo del proyecto ni que tuviera personal a cargo, su par ticipación com o integrante del comité de dicho proyecto más bien se orientó a facilitar la instrumentación del serv icio de soporte técnico del nuevo sistema luego de la puesta en producción del mismo, y eventualmente coordinar las acciones para su desempeño” (fs. 278, A.A.). En función de ello, se concluyó que el actor “(…) no queda habilitado para continuar con las siguientes etapas del proceso de selección” (fs. 278, en carpeta verde de 377 fojas, A.A.). Seguidamente, se dictó la Resolución No. 110/201 9, de 25 de febrero de 2019, por la cual se dispuso: “DECLÁRASE: desierto el presente llamado interno, cuyo objeto es promover una vacante de ascenso de Sub Gerente de Área, Grado 32 del Escalafón A – Profesional Universitario, a desempeñar funciones en la División Tecn ología de la Información de la Dirección General de Casinos” (fs. 284 a 285, A.A.). III) El Tribunal, habrá de desestimar la demanda, por los distintos fundamentos que se habrán de explicitar. En lo inicial, corresponde determinar si se verifica o no la existencia de un acto administrativo procesable ante esta jurisdicción, en tanto presupuesto procesal del accionamiento que, de no configurarse, obsta al examen del mérito del asunto. En tal sentido, Tarigo ha explicitado que la procesabilidad de los actos administrativos se centra en distinguir, en base a los criterios manejados por el Decreto -Ley No. 15.524, “los actos administrativos que admiten ser objeto de la pretensión anulatoria de los que legalmente no lo admiten” (Cf. Enrique Tarigo, “Enfoque pr ocesal del contencioso administrativo de anulación” , FCU, Montevideo, 2ª edición, octubre de 2004, p. 25) (la negrilla no está en el original). En el casus, el promotor dirigió su de manda anulatoria contra el Acta dictada por el Tribunal del llamado Intern o de Concurso de Oposición y Mérito de 9 de enero de 2019 (fs. 278, A.A.) y no respecto de la Resolución No. 110/2019 , de 25 de febrero de 2019 (fs. 284 a 285, A.A.), que fue la que en definitiva declaró desierto el llamado a concurso. Dicha circunstancia conlleva a que la elucidación de la cuestión resulte opinable. En tal sentido, para el Sr. Ministro, Dr . Luis Simón , el acto impugnado no resulta procesable , en base a la siguiente fundamentación: «A juicio de quien suscribe corresponde declarar no procesa ble el acto impugnado. Tal como se sostuvo en Sentencia No. 514/2021, entre otras “El acto impugnado no reúne los caracteres exigidos por el artículo 309 de la Constitución de la República ni los artículos 23 y 24 del Decreto Ley No. 15.524. Como expresa Méndez, citando a Waline, en el procedimiento de formulación del acto jurídico existen tres períodos per fectamente definidos: el preparatorio, el decisorio y el ejecutivo. “El decisorio, que nos int eresa inmediatamente, puede reputarse como creador del act o. En él, agotada la etapa preparatoria la voluntad del órga no da el “fiat” que trae el acto a la luz. Esta decisión es la creación misma del negocio jurídico, pero entre el instante del alumbramiento, diríamos, y el momento en que el acto es capaz de proyectar todos sus efectos, hay un camino a recorrer, variable en extensión, en tiempo y en contenido según el sistema orgánico en que se esté actuando o la naturaleza de la actividad. El nacimiento de l acto representa la voluntad definitiva de la Administración en tal sentido: de ahí aquel carácter. El acto es, pues, definitivo, cuando el esfuerzo físico, intelectual y jurídico de un sistema u orden orgánico, expresan su voluntad creadora. (…) Definitivo es, -lo decimos una vez más -, el acto cuya formulación ha agotado los procedimientos requeridos en un orden o sistema orgánico.” (Cf. MÉNDEZ, Aparicio, “Caract eres de los actos anulables”, publicado en LA LEY, cita Online: UY/DOC 59/2010)”. (Cf. Sentencia No. 420/2019). Cabe señalar que este Colegiado ha soste nido que los actos: “(…) que establecen los puntajes y el orden de prelación en Concursos, no son actos procesables ante esta jurisdicción, por cuanto no constituyen la última voluntad de la Administración; es decir, el Tribunal Evaluador, per se, no tiene vocación decisoria, en tanto no es el órgano competente para dictar el acto final, definitivo” (sentencia 158/2020)”. En el caso, de los Antecedentes Administrativos agregados surge que con fecha 9/1/2019, el Tribunal Evaluador labró Acta señalando que el actor no quedaba habilitado para continuar con las siguientes etapas del proceso de selección (fs. 147 de A.A.). Con fecha 06/01/2019 el Área de Administración de Recursos Humanos notificó al Actor el Acta mencionada. Finalmente, por Resolución de la DGC No. 110/2019 de 25/2/2019, se dispuso, en virtud de lo indicado en el Acta del Tribunal Evaluador, declarar desierto el llamado interno (fs. 151 de A.A.). Como se observa, la Resolución definitiva que debió ser impugnada fue esta última. El Acta del T ribunal Evaluador no constituía la última voluntad de la Administración, sino que supuso una etapa previa a la Resolución del Jerarca que declaró desierto el llamado. De acuerdo con lo expuesto, el acto impugnado debe ser declarado no procesable ante la j urisdicción del TCA. » (la negrilla no está en el original). Desde una postura más amplia, la mayoría considera que, si bien es cierto que hubo un acto posterior que declaró desierto el concurso, el acto impugnado excluyó directamente al actor del concurso, en tanto dispuso que “(…) no queda habilitado para continuar con las siguientes etapas del proceso de selección” (fs. 278, A.A.) (la negrilla no está en el original). Así las cosas , es posible entender que, en tanto acto impeditivo y final del procedimiento de concurso para el actor (artículo 24 inciso final del Decreto -Ley N o. 15.524), resulta procesable ante la jurisdicción del Tribunal. IV) Despejada la cuestión previa, corresponde ingresar al fondo del asunto. El primer agravio apuntó a la existenc ia de error en los motivos . Básicamente, la línea argumental del actor consiste en reiterar su cuestionamiento a las bases del llamado que dieran origen a su pretensión anulatoria sustanciada en el expediente Ficha No. 30/2019 , en el que recayera la sentencia confirmatoria No. 528/2022. Así, en el desarrollo de su agravio insistió en que el artículo 2.2. de las bases es ilegítimo por ser extremad amente vago y ambiguo, agregando que la expresión “haber tenido a cargo proyectos de informática” no podía ni d ebía ser interpretada, como lo hizo el Tribunal, considerando que el participante tuviera que haber dirigido un proyecto o varios proyectos de informática. El agravio del actor ha de ser rechazado por dos órdenes de razonamientos: a) existencia de pronunci amiento previo del Tr ibunal (cosa juzgada); y b) correcta subsunción de los hechos. Sobre lo primero , no cabe más que reproducir lo señalado por el Colegiado al emitir la sentencia No. 528 /2022, en cuanto examinó: “(…) las bases del llamado establecieron c omo requisito específico de experiencia excluyente 2.2 b: “Haber tenido a cargo proyectos de informática con un mínimo de 4 personas a cargo y por lo menos dos años tanto en el sector público como privado” (fs. 122 vto. A.A.). El señalado requisito no aparece como arbitrario e injustificado. Al respecto, basta estarse a las diversas instancias que precedieron las bases del llamado, las que incluye ron la formación de una Comisión ad hoc a efectos de la elaboración de las bases, así como el asesoramiento de la AGESIC y la ONSC (vide fs. 74, 84 y 98 vta. A.A.). Por otra parte, la determinación del requisito de “experiencia excluyente” relativo a haber liderado proyectos de informática aparece acorde con el objeto del llamado tendiente a proveer un cargo geren cial de encargado de la División Tecnología de la Información (fs. 122 A.A.). Así, el indicado requisito de p ostulación sería absurdo y, por tan to, ilegítimo si el llamado refiriese a serv icios jurídicos o contables, mas no parece extraño a los efectos de liderar la División Tecnología. La Administración actuó dentro del límite de sus competencias, siendo legítima su potestad discrecional de fijar los requisitos que estimara conveniente debían reunir los postulantes al procedimiento selectivo, enmarcándos e dentro de los objetivos institucionales, en el caso, un Sub Gerente de Área. Al respecto, el Colegiado en S entencia No. 424/2021 señaló: “Si bien la promotora se agravió por entender cor recta otra forma de asignación de puntaje, no logró probar que la d istribución de las franjas establecidas por el Tribunal de Concurso haya sido arbitraria o violatoria de los principios de igualdad y razonabilidad”. Y en la misma orientación, importa destacar que el mentado requisito de experiencia en liderar equipos in formáticos por determinado tiempo y con personas a cargo, además de insertarse dentro de la discrecionalidad d el obrar administrativo, lleva ínsi to cuestiones de mérito - tales como lo son la especificación de años de experiencia y número de personas a car go - cuyo contralor excede al análisis de juridicidad constitucionalmente encomendado al Tribunal (…)” (la negrilla y el subrayado no están en el original). Por tanto, el Tribunal del Concurso se ajustó a un requisito reputado como válido por este órgano jurisdiccional, por lo que cabe rechazar que hubiera obrado en forma inmotivada. Por el contrario, su actuaci ón se ajustó a unas bases consideradas finalmente como legitimas. Sobre lo segu ndo, es menester consignar que el Tribunal del Concurso subsumió co rrectamente los hechos allegados por el funcionario en su postulación a las mismas. En efecto, el Tribunal consideró que “(…) de la documentación presentada no surge que el Ing. Daniel Latorre cumpla con el requisito específico establecido en el punto 2 .2. literal b - “Experiencia excluyente”, de haber tenido a cargo proyectos de informática con un mínimo de 4 personas a cargo y por al menos dos años tanto en el sector público como privado ; la experiencia presentada por el postulante “Proyecto Casinos Nue vo Nogaró 2009”, no se ajusta a lo requerido en las bases en este ítem ya que no queda acreditado que estuviera a cargo del proyecto ni que tuviera personal a cargo , su participación como integrante del comité de dicho proyecto más bien se orientó a facili tar la instrumentación del servicio de soporte técnico del nuevo sistema luego de la puesta en producción del mismo, y eventualmente coordinar las acciones para su desempeño” (fs. 278, A.A.) (la negrilla no está en el original). La subsunción de los méritos del funcionario, pues, resulta ajustada a las bases que constituyen la regla de derecho a que han de ajustarse tanto el Tribunal como los concursantes. En adición a lo anterior, c abe tener presente que el actor tampoco cuestionó la operación lógica de l Tribunal, ni que hubiera considerado erróneamente sus antecedentes, sino que reiteró su cuestionamiento a las bases, no así a la calificación efectuada por el Tribunal. Con lo cual, es claro que su primer agravio no resulta de recibo. V) Continuando con el estudio de los cuestionamientos del pretensor, en su segundo agravio argumentó la irracionalidad de la medida de descalificarlo , en tanto se funda en una errónea apreciación de las circunstancias. A su juicio, no existen elementos objetivos que impidan su consideración como funcionario idóneo para acceder al cargo en concurso. Como echa de verse del examen del agravio anterior, la descalificación del actor fue la consecuencia lógica y necesaria a la circunstancia de no ajustar sus méritos a las bases del llamado, en una lectura interpretativa que resulta razonable y acorde con su objeto y finalidad. Por tanto, no se aprecia que la medida resulte irracional, sino una adecuada aplicación de las bases que constituyen la regla de derecho propia del concurso. VI) En último análisis, resta por considerar el tercer agravio, centrado en la existencia de la causal desviación de poder a través de prueba indirecta, por haberse “atrevido” a denunciar irregularidades, habiendo sido sometido a un sinfín de tormentos y persecuciones, siendo la impugnada un eslabón más de una cadena de acoso. Siguiendo a Cajarville, existirá desviación de poder “(…) siempre que el “fin querido” por la “voluntad” de la Administración, apreciado subjetivamente, no coincida con el “fin debido” impuesto por las reglas de derecho” (Cf. Juan Pablo Cajarville Peluffo, “Sobre Derecho Administrativo”, tomo II, FCU, 3ª edición, 2012, p. 80). En similar sentido, Rotondo desta ca que la desviación de poder se perfila cuando el fin querido por el órgano emisor del acto, se aparta del fin de interés general debido, según las normas atributivas de competencia (Cf. Felipe Rotondo, “Las causales en el Contencioso Administrativo de Anulación”, en temas de Derecho Administrativo, editorial Universidad Ltda., Montevideo, 1989, p. 21). Ahora bien, como lo ha destacado reiteradamente la Sala, “(…) la desviación de pode r no se presume, debe ser demostrada y la carga probatoria recae sobre l a pretensora. No satisfacer adecuada y razonablemente esa exigencia redunda en el fracaso de la pretensión anulatoria” (sentencias No s. 63/2017, 656/2018, 335/2019 , 743 /2019, 811/2019, 196/2020, 365/2020, 293/2021, 524/2022 y 163/2023, entre otras). En el casus, nada de ello se verifica. El fin querido por la Administración no se apartó del debido y el p rocedimiento sustanciado revela que la decisión de descalificar al actor del concurso se adoptó por los tres integrantes del Tribunal del Concurso, quienes , en forma independiente, consideraron que el actor no cumplía con las exigencias de las bases del llamado. En este sentido, debe de verse que la decisión es atribuible un órgano colegiado, integrado por tres miembros. De estos , uno fue designado en la propia Resolución N o. 305/2018 que apr obó las bases del llamado (el Cr . Gustavo Beltrame) . A su vez, d e los dos restantes , una fue elegid a directamente por el funcionario (Cra. Silvia Bar rios, a fs. 260 , A.A.); y el restante fue electo por los otros dos. Además, también participó un veedor sindical. Y el actor no cuestionó n i recusó previamente a ninguno de los integrantes designados. De ahí que no se aprecie la efectiva existencia de la animadversión alegada. Por otro lado, el actor tampoco aportó prueba alguna de la existencia de una actuación desviada por parte del Tribuna l, siquiera indirecta. Al contrario, p rocuró fundar la misma en hechos que no refieren a los integrantes del Tribunal , y que hacen a grabaciones que realizara a otros funcionarios hecho por el cual se le iniciara un sumario administrativo. Pero no exist ió ningún sustento probatorio que permita formar una mínima convicción de que se haya obrado con desviación de poder en la decisión de descalificar al actor en el procedimiento de concurso en el que participó, la que obedeció a que este no satisfizo las exigencias previstas en las bases del llamado. VII) En definitiva, por los distintos fundamentos expresados, corresponde desestimar la demanda entablada contra el Acta de 9 de enero de 2019, dictada por el Tribunal del llamado Interno de Concurso de Oposic ión y Mérito convocado por la Dirección General de Casinos, mediante la cual se le indicó que “(…) no queda habilitad o para continuar con las siguientes etapas del proceso de selección” (fs. 278, A.A.). Por las razones expuestas, el Tribunal de lo Contenci oso Administrativo, en atención a lo dispuesto por los artículos 309 a 310 de la Constitución, FALLA : Desestímase la demanda anulatoria entablada y, en su mérito, confírmase el acto impugnado. Sin sanción procesal específica. A los efect os fiscales, fíjanse los honorarios del abogado de la parte actora en la cantidad de $46.000 (pesos uruguayos cuarenta y seis mil). Oportunamente, devuélvanse los antecedentes administrativos agregados; y archívese. Dra. Klett, Dr. Corujo, Dr. Simón, Dr. Balcaldi (r.), Dra. Rossi. Dr. Ricardo Marquisio (Sec. Letrado).