Sentencia Definitiva N° 758/2023

DECRETERO DE SENTENCIAS //tevideo, 7 de noviembre de 2023. No. 758 VISTOS : Para sentencia definitiva, venida a conocimiento del Máximo Órgano Jurisdiccional en materia Administrativa de la Nación esta causa: “SABARRÓS, ADRIANA con ADMINISTRACIÓN NACIONAL DE EDUCACIÓN PÚBLICA. Acción de nulidad”. (Ficha No. 338/2021). RESULTANDO : I) En este proceso, la actora Adriana SABARRÓS, dedujo pretensión anulatoria contra la Resolución No. 50, Acta No. 17 dictada el 11 de noviembre de 2020, mediante la cual, el Consejo de Educación Secundaria dispuso: “No prorrogar el contrato de concesión de la cantina del Liceo No. 52 de Montevideo a la Sra. Adriana SABARRÓS, a partir del 30 de noviembre de 2020”. (Fs. 334 de los A.A.). II) Como fundamento de su pretensión anulatoria alegó que el acto impugnado le agravia en forma directa y evidente, en tanto se ha rechazado su solicitud de suspensión del acto que impide la prórroga del contrato de concesión de la cantina en el Liceo No. 52 de Montevideo, impidiéndole de ese modo, continuar desarrollando su tarea. Como primer agravio, adujo que resulta improcedente que el inicio del trámite haya tenido lugar a partir de la comunicación de irregularidades en el funcionamiento de la cantina por denuncias efectuadas por la Dirección del Liceo, en tanto, ello determina una clara violación a las competencias de dicho cargo. A su entender, la competencia privativa para el contralor del funcionamiento de las cantinas de los liceos se encuentra establecida para el órgano Comisiones Fiscales Liceales. Por consiguiente, cualquier actividad o comunicación vinculada al contralor realizada por la Dirección del liceo implica un accionar fuera de su competencia, que se traduce en un exceso de poder de la autoridad que resuelve con base en dichos planteos. Continuando con su memorial de agravios, adujo que el órgano de contralor Comisión Fiscal Liceal no se integró con tres docentes, como mandata el art. 38 de la Circular No. 2176, denominado “Reglamento para Funcionarios de Cantinas Liceales”. En su nota, la Comisión Fiscal admite que ésta se compuso por un solo docente, más un adscripto y otro funcionario no docente, lo que redunda en la ilegitimidad de toda su actuación. Por último, apuntó que los hechos no fueron como pretendió la Administración. Todas las acciones de la Dirección, en concordancia con la “Comisión”, tendieron a conseguir la rescisión del contrato de concesión lo más pronto posible con el fin de poder explotar la cantina de forma directa, a efectos de generar fondos que el liceo dejó de percibir como consecuencia de la concesión otorgada. Ello, a su juicio, demuestra que la demandada actuó con desviación de poder. En definitiva, solicitó que se declare la nulidad del acto enjuiciado. III) Conferido traslado, la Administración demandada defendió la validez del acto, argumentando que su actuar resulta en un todo conforme a Derecho. En primer término, expuso que la Dirección Liceal, de acuerdo con el lit. g) del artículo 39 del Reglamento para Funcionamiento de Cantinas Liceales, debe dar cuenta a la Comisión sobre la actuación del concesionario. Las Direcciones Liceales son también parte del informe anual, lo que resulta lógico por cuanto son responsables de todo el recinto educativo. Indicó que el informe recibido por la Comisión General de Cantinas de 10 de diciembre de 2019 está suscrito por tres docentes, por lo que los dichos de la actora con respecto a la conformación de la Comisión no son de recibo. Dicho informe es el que da lugar a la resolución cuya nulidad se pretende. En el mismo sentido, expresó que la Comisión Fiscal constituida con posterioridad por una docente, una adscripta y un psicólogo no enerva el hecho de que quien aconsejó no prorrogar la concesión fue la Comisión Central de Cantinas, la que nunca tuvo reparos en cuanto a la conformación de la primera. Sobre la conexión no informó solamente una Comisión, sino dos, integradas por distintas personas. Asimismo, hubo más de una Dirección Liceal en las evaluaciones. No parece razonable entonces, a su entender, ante la cantidad de hechos objetivos comprobados, alegar animosidad de la Administración en contra de la accionante. Por último, adujo que el incumplimiento del contrato por parte de la Sra. SABARRÓS surge en forma indubitable de los antecedentes administrativos agregados. Además, expresó que, resulta contradictorio que la promotora se sienta hostigada al mismo tiempo que la Administración accedió a la rebaja de alquiler solicitada y a la reducción de las becas que por contrato debió cumplir. Peor aún, manifiesta que los acuerdos realizados por la Comisión Fiscal son ilegítimos, cuando todos ellos la beneficiaron. En definitiva, solicitó la confirmación del acto impugnado. IV) Por Resolución No. 5839/2021 se abrió a prueba por el plazo de 60 días, diligenciándose la que luce agregada de fs. 31 a 163, agregándose por cuerda separada los antecedentes administrativos (carpeta de tapas verdes, en 364 fojas). V) Las partes alegaron de bien probado (fs. 167 - 171 y fs. 173 - 177 vto.) VI) La Sra. Procuradora del Estado Adjunta en lo Contencioso Administrativo se pronunció mediante el Dictamen No. 89/2023, aconsejando la confirmación del acto impugnado (fs. 180 - 181 vto.). VII) Puestos los autos para sentencia, previo pase a estudio de los Sres. Ministros en forma sucesiva, se acordó en legal y oportuna forma (fs. 183). CONSIDERANDO : I) En el aspecto formal, se han cumplido las exigencias que, según la normativa vigente habilitan el examen de la pretensión anulatoria. (Constitución arts. 317 y 319 y Ley No. 15.869 de 22.6.87 arts. 4 y 9). El acto impugnado fue notificado a la accionante el 18 de noviembre de 2020 (fs. 335 de los A.A.) quien lo resistió el 27 de noviembre de 2020 mediante la interposición de los recursos de revocación y jerárquico, en subsidio (fs. 338 de los A.A.). Habiendo transcurrido 200 días desde la interposición de los recursos, al 22 de junio de 2021 operó la denegatoria la ficta, siendo deducida la demanda anulatoria el 23 de agosto de 2021 (nota de cargo fs. 15 infolios). II) Como se ha señalado, el objeto de este proceso es resolver sobre la pretensión anulatoria deducida contra la Resolución No. 50, Acta No. 17 dictada el 11 de noviembre de 2020, mediante la cual, el Consejo de Educación Secundaria dispuso: “No prorrogar el contrato de concesión de la cantina del Liceo No. 52 de Montevideo a la Sra. Adriana SABARRÓS, a partir del 30 de noviembre de 2020”. (Fs. 334 de los A.A.). III) Reseña de los antecedentes. Conforme surge de los antecedentes agregados a la causa, el 22 de setiembre de 2016 el Consejo de Educación Secundaria (en adelante “CES”) le concedió a la parte actora en estos obrados, Sra. Adriana SABARRÓS MÉNDEZ, la explotación de la cantina del Liceo No. 52 de la ciudad de Montevideo hasta el 30 de noviembre de 2017, prorrogable automáticamente por períodos de un año cada uno, siempre que se cumplan con los requisitos establecidos en el artículo 17 inciso 1° de la Circular No. 2476/01. A fs. 160-161 vto. luce agregado el contrato suscripto por las partes, sus respectivas cláusulas y los derechos y obligaciones de él emergentes. En octubre de 2019, la Dirección del Liceo No. 52 elevó a la Comisión Central de Cantinas el “Informe anual de cantinas” (fs. 12-14 A.A.), sugiriendo no prorrogar la concesión del servicio a la Sra. SABARRÓS con base en: “1. Ausencia de Flexibilidad y colaboración con el liceo. 2. Se han intensificado momentos de conflictos y desacuerdos. 3. Ha realizado propuestas antirreglamentarias (cobrar las becas los días de paro). 4. Han existido faltas de respeto con funcionarios y estudiantes de la institución” (fs. 12-14 A.A.). La Comisión Central de Cantinas aconsejó, en el mismo sentido, no prorrogar la concesión por los argumentos expuestos por la Dirección Liceal (fs. 18 A.A.). Así, el 18 de noviembre de 2016, por Resolución No. 57, Acta No. 49, el CES dispuso “ No prorrogar el contrato de concesión de cantina del Liceo No. 52 de Montevideo a la Sra. Adriana SABARRÓS a partir del 30 de noviembre de 2019 (fs. 19 A.A.). Sin embargo, el trámite de dicha resolución, recurrida administrativamente por la Sra. SABARRÓS (fs. 85 A.A.), se contradice con el actuar posterior de la Administración, pues si bien medió un pronunciamiento desestimatorio en sede de recurso de revocación (de fecha 22 de febrero de 2021, fs. 206 A.A. ), la actora continuó explotando la concesión durante el año 2020, llegando incluso a existir una posterior evaluación de la Comisión de Cantinas y una nueva resolución que volvió a no prorrogar el multicitado contrato de concesión. En efecto, a raíz del Informe Anual de Cantinas del año 2020 (fs. 256 y ss. A.A.), luego de que la actora presentara sus descargos (fs. 277-278 A.A.), la Comisión Central de Cantina del CES (a instancias de la Comisión Fiscal Local (fs. 329 A.A.) sugirió no otorgar la prórroga de concesión (fs. 333 A.A.); extremo, en definitiva, resuelto en ese sentido por la Resolución No. 17, Acta No. 50, de 11 de noviembre de 2020, enjuiciada en estos obrados (fs. 334 A.A.). IV) Tras el análisis de los hechos del caso y de la normativa vigente, el Tribunal, compartiendo lo aconsejado por la Sra. Procuradora del Estado Adjunta en lo Contencioso Administrativo, se pronunciará por el rechazo de la pretensión anulatoria y, en consecuencia, confirmará el acto impugnado, por los fundamentos que se explicitan a continuación. V) Sobre la ilesividad del acto enjuiciado. En autos, la acción de nulidad se dirige contra Resolución No. 50, Acta No. 17 de 11 de noviembre de 2020, mediante la cual, el Consejo de Educación Secundaria resolvió: “No prorrogar el contrato de concesión de la cantina del Liceo No. 52 de Montevideo a la Sra. Adriana SABARRÓS, a partir del 30 de noviembre de 2020”. (Fs. 334 A.A.). Empero, tal cual emerge de los antecedentes administrativos, la volición impugnada en autos, fue precedida de la Resolución No. 57, Acta No. 49 de 18 de noviembre de 2019, por la cual, el Consejo de Educación Secundaria, dispuso: “1) No prorrogar el contrato de concesión de la cantina del Liceo No. 52 de Montevideo a la Sra. Adriana SABARRÓS, a partir del 30 de noviembre de 2019” (fs. 19 de los A.A.). Entonces, el acto procesado ningún agravio nuevo y originario provoca a la actora, ya que el mismo, de existir, se originaría en la Resolución antedicha del 19 de noviembre de 2019, respecto a la cual, si bien la actora impugnó en vía administrativa, no hizo lo mismo en vía jurisdiccional presentando la correspondiente demanda de nulidad ante este Tribunal y, por tanto, devino firme. En consecuencia, “… al no encontrarse la causa generatriz de los agravios en el acto cuya nulidad se impetra, no se verifica el presupuesto de fundabilidad de la sentencia exigido por los artículos 309 de la Constitución de la República y 24, inciso 2º, in fine del Decreto-Ley 15.524, lo que obsta al Tribunal ingresar al mérito del asunto. Como observa Giorgi, para ser impugnables en la jurisdicción anulatoria, los actos administrativos "deben comportar una decisión o manifestación de voluntad de la administración dirigida a producir efectos jurídicos" y "deben ser susceptibles, además, de causar agravio o perjuicio" (Cf. Héctor Giorgi: “El Contencioso Administrativo de Anulación” , Biblioteca de Publicaciones Oficiales de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad de la República, Montevideo, 1958, p.157). En este sentido, tal como advierte Cajarville, no pueden ser objeto de la acción de nulidad “las resoluciones meramente reiterativas o denegatorias de peticiones de revocación o modificación, de otras anteriores, porque no siendo ellas las creadoras de la situación jurídica lesiva, su anulación no proporcionaría satisfacción al impugnante” (Cf. Juan Pablo Cajarville Peluffo, Recursos administrativos, 3ª ed., Montevideo, F.C.U. 2000, p. 138-139) (sentencia No. 958/2017). Ello conlleva que, al no ser el acto hostilizado el creador de la situación lesiva que se resiste, éste carezca de la nota de lesividad exigida como presupuesto de mérito para acceder a un pronunciamiento favorable (Sentencia No. 411/2012). No es óbice para lo que se viene de significar la desprolijidad del procedimiento seguido por la Administración demandada, que permitió que la actora, pese a la Resolución No. 57 de 2019 que disponía no prorrogar el contrato, continuara con la explotación de la cantina; ni el dictado de un nuevo acto con idéntico contenido al que ya había resuelto no prorrogar la concesión de la cantina. En definitiva, la resolución impugnada carece de la nota de lesividad exigida por el artículo 309 de la Constitución de la República, por cuanto, se limita a reiterar el referido acto precedente que en su oportunidad adquirió firmeza. En consecuencia, tratándose el pronunciamiento resistido de un acto meramente reiterativo e ilesivo, corresponde el rechazo de la demanda anulatoria promovida. Por las razones expuestas, lo establecido en el artículo 309 de la Constitución de la República, el Máximo Órgano Jurisdiccional en materia Administrativa de la Nación, FALLA : Desestímase la pretensión anulatoria y, en su mérito, confírmase el acto administrativo impugnado. Sin especial condena procesal. Oportunamente, devuélvanse los antecedentes administrativos agregados; y archívese. Dra. Klett, Dr. Corujo (r.), Dr. Simón, Dr. Balcaldi, Dra. Rossi. Dr. Ricardo Marquisio (Sec. Letrado).