Sentencia Definitiva N° 754/2023

DECRETERO DE SENTENCIAS //tevideo, 7 de noviembre de 2023. No. 754 VISTOS : Para sentencia definitiva, estos autos caratulados: “LEMONIER PORLEY, ESTER MYRIAM con BANCO DE PREVISIÓN SOCIAL. Acción de Nulidad” (Ficha No. 449/2021). RESULTANDO : I) La parte actora formuló demanda anulatoria (fs. 2-9) en contra de la resolución DP No. 127/2020 de fecha 10 de setiembre de 2020, dictada por la Gerencia de Prestaciones Económicas —Área Pasivos — del Banco de Previsión Social, mediante la cual se declara que la actora no configura causal jubilatoria por incapacidad física por el régimen nuevo del artículo 19 de la Ley No. 16.713, ni tampoco accede al subsidio transitorio por incapacidad parcial por el régimen nuevo del artículo 22 de la Ley No. 16.713 (fs. 58-58 vto. AA). Como fundamento de su pretensión anulatoria y luego de relatar los antecedentes del acto enjuiciado, indicó que contrariamente al pronunciamiento del BPS, sí reúne los requisitos exigidos por la normativa vigente para acceder a la jubilación pretendida. En efecto, sostuvo que al momento de la solicitud cursaba tres enfermedades inhabilitantes: artrosis de la primera articulación carpometacarpiana bilateral, insuficiencia venosa crónica y trastornos especificados de los discos invertebrales que le impiden realizar cualquier tipo de tarea laboral. Señaló que la denegatoria de la jubilación por incapacidad, afecta de forma significativa su calidad de vida, menoscabando los derechos inherentes a su personalidad previstos a nivel constitucional y en la normativa internacional. Agregó que se encuentra en una situación de gran vulnerabilidad, en atención a que además de las enfermedades mencionadas, fue diagnosticada con trombosis por su cirujano vascular. A su vez, sostuvo que fue valorada por traumatólogo y fisiatra, en enero de 2021, por constantes dolores en las rodillas. Destacó asimismo que, debido a la situación de emergencia sanitaria quedó desempleada en 2020; y que a la fecha no percibe ingresos mensuales de ninguna índole, contando únicamente con la ayuda de sus hijos para solventar sus gastos básicos cotidianos. Culminó que la prueba agregada en obrados no fue valorada adecuadamente, conforme a las reglas de la sana crítica, al no haberse considerado los documentos posteriores al dictamen de la Comisión Técnica de Prestaciones de Salud de BPS, efectuado en enero de 2021. En definitiva, solicitó el amparo de la demanda. II) Emplazado en debida forma el Banco de Previsión Social, compareció a contestar la demanda de modo contradictorio, postulando su rechazo (fs.16-22). Señaló que de acuerdo con lo previsto por el artículo 9º de la Ley No. 16.713, en redacción dada por el artículo 4º de la Ley No. 18.395, la jubilación por incapacidad total exige la incapacidad absoluta y permanente para todo trabajo, la cual se configura con un baremo mínimo del 66 % (artículo 2º, Decreto No. 306/013). Por su parte, el BPS, a través de su Área de Medicina Laboral, es el único competente para dictaminar en forma primaria respecto a la existencia o no de incapacidad (Decreto No. 382/998, art. 7º) en base a los criterios establecidos en el baremo previsto en el Decreto No. 306/013. La Comisión Técnica, el 21 de mayo de 2020, dictaminó que la titular no configura incapacidad para toda tarea, en virtud de que las enfermedades alegadas no provocan una disminución en la capacidad de trabajo amparada legalmente, asignándose un baremo de 41,87 %. En vía recursiva, la Comisión Técnica realizó una nueva evaluación, aumentando el baremo asignado al 46,94 %, al 14 de octubre de 2020. Conforme con lo expuesto, consideró que no surgen elementos probatorios que demuestran ilegalidad en el accionar de la Administración; que los dictámenes médicos fueron emitidos por el Servicio Médico del Organismo, de acuerdo a la normativa reseñada y se encuentran claramente fundados. En definitiva, solicitó se desestime la acción promovida, confirmándose el acto cuya nulidad se impetra. III) Abierto el juicio a prueba (fs. 24), se diligenció la ofrecida por las partes. IV) Ordenado por el Tribunal alegar las partes en el plazo común de 15 días (fs. 50), lo hizo la actora a fs. 52-57 y la demandada a fs. 59-61. V) Por Dictamen No. 635/2022, de 20 de setiembre de 2022, la Sra. Procuradora del Estado Adjunta en lo Contencioso Administrativo aconsejó el rechazo de la demanda anulatoria (fs. 64 y vto.). VI) Por decreto No. 5670/2022 (fs. 66), se citó a las partes para sentencia, la que se dictó en legal y oportuna forma, previo estudio de los Sres. Ministros. CONSIDERANDO : I) Desde el punto de vista formal, se han cumplido con los extremos exigidos por la normativa vigente para habilitar el examen del presente accionamiento (Constitución de la República, arts. 317 y 319 y Ley No. 15.869, arts. 4º y 9º). II) El Tribunal, por unanimidad y compartiendo la solución aconsejada por la Procuraduría del Estado en lo Contencioso Administrativo, desestimará la demanda, por los argumentos que a continuación se desarrollarán. III) Antecedentes A los efectos de un correcto abordaje de la situación planteada en autos, corresponde relevar los antecedentes del acto enjuiciado. Surge de su examen que durante el año 2013 la accionante comenzó a tramitar su Jubilación por incapacidad física (fs. 5 y ss. AA), pero al obtener un baremo de 50%, solo pudo acceder al subsidio transitorio por incapacidad para su tarea o profesión habitual (fs. 22 y 24-25 ibídem). Se sometió a una nueva revisión médica en el año 2016, que arrojó un baremo de 51.38% (fs. 34 ib.). Por resolución No. 03-936-2017-655, de fecha 20 de marzo de 2017, la Gerencia de Prestaciones Económicas del BPS declaró que la actora no tiene derecho a jubilación por la causal de incapacidad total prevista por el art. 4º de la Ley No. 18.395, ni tampoco accede a ninguna causal jubilatoria por no contar con los servicios ni edad suficientes (fs. 37 vto.-38 ib.). En noviembre de 2019 la compareciente inició nuevamente el trámite definitivo a fin de acceder a una jubilación por incapacidad física (fs. 50 vto.-51), pero su condición física ha mejorado para la Comisión Técnica del BPS, obteniendo un baremo de 41.87% (fs. 52); por lo que tampoco tiene derecho a seguir percibiendo el subsidio transitorio por incapacidad. Se confirió vista de las actuaciones a la actora (fs. 53 vto.), la que no fue evacuada. Seguidamente, la Gerencia de Prestaciones Económicas – Área Pasivos del BPS, procedió al dictado del acto que se enjuicia en los presentes obrados. IV) Encuadre normativo.- El otorgamiento de la jubilación requerida por la actora se encuentra regulado por el art. 19 y art. 22 de la Ley No. 16.713 de 3 de setiembre de 1995, en la redacción dada por el art. 4 de la Ley No. 18.395 de 24 de octubre de 2008. El art. 19, bajo el nomen iuris “Jubilación por Incapacidad Total”, prevé lo siguiente: “La causal de jubilación por incapacidad total se configura por la ocurrencia de cualesquiera de los siguientes presupuestos: A) La incapacidad absoluta y permanente para todo trabajo , sobrevenida en actividad o en período de inactividad compensada, cualquiera sea la causa que la haya originado y siempre que se acredite no menos de dos años de servicios reconocidos de acuerdo al artículo 77 de la presente ley. Para los trabajadores que tengan hasta veinticinco años de edad sólo se exigirá un período mínimo de servicios de seis meses. B) La incapacidad absoluta y permanente para todo trabajo , a causa o en ocasión del trabajo, cualquiera sea el tiempo de servicios. C) La incapacidad laboral absoluta y permanente para todo trabajo sobrevenida después del cese en la actividad o del vencimiento del período de inactividad compensada, cualquiera sea la causa que hubiera originado la incapacidad, cuando se computen diez años de servicios reconocidos de acuerdo al artículo 77 de la presente ley, como mínimo, siempre que el afiliado haya mantenido residencia en el país desde la fecha de su cese y no fuera beneficiario de otra jubilación o retiro, salvo la prestación que provenga del régimen de jubilación por ahorro individual definido en la presente ley. Quienes, habiéndose incapacitado en forma absoluta y permanente para todo trabajo, no configuren la causal de jubilación por incapacidad total, por no reunir los requisitos antes establecidos, podrán acceder a la prestación asistencial no contributiva por invalidez, en las condiciones previstas por el artículo 43 de la presente ley”. Asimismo, el artículo 22 establece el “Subsidio transitorio por incapacidad parcial” y dispone: “El derecho a percibir el subsidio transitorio por incapacidad parcial, se configura en el caso de la incapacidad absoluta y permanente para el empleo o profesión habitual , sobrevenida en actividad o en períodos de inactividad compensada, cualquiera sea la causa que la haya originado, siempre que se acredite: A) No menos de dos años de servicios reconocidos de acuerdo al artículo 77 de la presente ley. Para los trabajadores que tengan hasta veinticinco años de edad sólo se exigirá un período mínimo de servicios de seis meses. B) Que se trate de la actividad principal, entendiéndose por tal la que proporciona el ingreso necesario para el sustento. C) Que se haya verificado el cese del cobro de las retribuciones de actividad en la que se produjo la causal del subsidio transitorio y durante el período de percepción del mismo. Si la incapacidad se hubiese originado a causa o en ocasión del trabajo, no regirá el período mínimo de servicios referido. Esta prestación se servirá, de acuerdo al grado de capacidad remanente y a la edad del afiliado, por un plazo máximo de tres años contados desde la fecha de la incapacidad o desde el vencimiento de la cobertura de las prestaciones por enfermedad y estará gravada de igual forma que los demás períodos de inactividad compensada. Si dentro del plazo antes indicado la incapacidad deviene absoluta y permanente para todo trabajo, se configurará jubilación por incapacidad total. Los beneficiarios de este subsidio quedan comprendidos en lo dispuesto por el literal A) del artículo 327 de la Ley No. 16.320, de 1º de noviembre de 1992”. Por su parte, el Decreto No. 306/013 de 20 de setiembre de 2013, que aprobó la “… revisión de las Normas para la Valoración del Grado de Invalidez (Baremo) ” (ex art. 1), consagró en sus arts. 2 y 3 respectivamente: “La incapacidad absoluta para todo trabajo se configurará con un 66% o más de invalidez , según el baremo aprobado por el presente Decreto”; “A los efectos de la valoración de la incapacidad parcial, la Comisión Técnica considerará aquellas incapacidades que incidan en el desempeño del empleo o profesión habitual, de acuerdo a la carga psicofísica que supone la realización de la tarea en cuestión. Sin perjuicio de ello, si la aplicación de los criterios generales previstos en el baremo arrojare como resultado una disminución funcional igual o superior al 50%, se presumirá la incapacidad absoluta y permanente para el empleo o la profesión habitual”. V) Análisis del caso- Legitimidad de la decisión.- La actora al no contar con los años de servicios o la edad suficiente, no accede a ninguna causal jubilatoria. Es así que como se reseñó supra, inició los trámites para acceder a una Jubilación por la causal de incapacidad física total prevista en el artículo 19 de la Ley No. 16.713, en la redacción dada por el artículo 4 de la Ley No. 18.395 y a su vez, acceder al subsidio transitorio por incapacidad parcial previsto en el artículo 22 de la Ley No. 16.713, en la redacción dada por el artículo 5 de la Ley No. 18.395. Si bien la pretensora accedió, en el año 2013, a un subsidio transitorio por incapacidad para la tarea o profesión habitual por tener un baremo del 50% (fs. 3 y 25 AA) y renovado en el año 2016 con un baremo de 51.38% (fs. 34 AA), no tiene derecho a la jubilación por incapacidad física total, ya que para que se configure la incapacidad absoluta para todo trabajo debe contar con un baremo del 66% o más de invalidez de acuerdo con lo dispuesto por el Decreto No. 306/013 (artículo 2º). Empero, en ulterior evaluación médica realizada en mayo de 2020, en oportunidad de haber iniciado el trámite de solicitud definitiva de la jubilación por incapacidad física, a la accionante le fue asignado un baremo del 41.87 % (fs. 52 AA). De manera que resulta legítimo que se haya dejado de percibir el subsidio transitorio por incapacidad que exige un baremo de al menos 50% de disminución funcional (artículo 3º del Decreto No. 306/013) y también que se haya rechazado la solicitud jubilatoria impetrada. En vía recursiva, con fecha 9 de febrero de 2021, la Comisión Técnica del BPS dictaminó que la titular no configura incapacidad por cuanto “las enfermedades alegadas no provocan una pérdida de la capacidad del trabajo amparable legalmente” y fijó un nuevo baremo de 46.94% (fs. 72 y vto. AA), inferior igualmente al exigido normativamente para acceder al beneficio jubilatorio o al subsidio. VI) Prueba conducente- conceptualizaciones.- La actora cuestiona el dictamen de la Comisión Técnica, entendiendo que ella reúne los requisitos exigidos por la normativa a efectos de acceder a la jubilación por incapacidad. Señala así que, al momento de la solicitud, cursaba tres enfermedades inhabilitantes: artrosis de la primera articulación carpometacarpiana bilateral; insuficiencia venosa crónica, trastornos especificados de los discos invertebrales que le impiden realizar cualquier tipo de tarea laboral, empeorando la situación al presente. En tal sentido, destaca que la denegatoria impetrada afecta significativamente su calidad de vida, menoscabando los derechos inherentes a su personalidad previstos a nivel constitucional y en la normativa internacional. (fs. 6 infolios). Agrega como prueba, orden médica de fecha 4 de agosto de 2020 en la cual se le diagnostica patología discal degenerativa, lo cual determina que no puede hacer tareas pesadas (fs. 26 infolios); estudio de ecodoppler venoso mediante el cual se le diagnosticó “Trombosis venosa superficial en corto segmento de colateral infrapatelar”, según surge del informe de fecha 27 de agosto de 2020 (fs. 26 vto. ibídem); orden médica expedida por el Traumatólogo, Dr. Lisandro Rodríguez el 2 de setiembre de 2020, cuyo diagnóstico es que padece de una patología de columna crónica e indica que no debe realizar ningún tipo de esfuerzo físico (fs. 27 ib.); y orden médica expedida el 14 de setiembre de 2020 que indica que no debe realizar esfuerzo físico (fs. 27 vto.). Sin embargo, como lo tiene dicho el Tribunal, el dictamen a cargo de la Comisión Técnica no puede sustituirse por certificaciones del médico tratante, o por declaraciones testimoniales. En efecto, el medio probatorio idóneo y conducente para controvertir lo expresado por los dictámenes médicos era la prueba pericial; la cual no fue ofrecida por la pretensora, incumpliendo de ese modo con la carga que le gravaba. Sobre dicha cuestión, en términos que resultan reeditables al caso de autos, el Tribunal, invocando anteriores pronunciamientos, ha señalado, por unanimidad, que: “La ausencia de una prueba pericial que permita controvertir las conclusiones técnicas vinculadas al rechazo de la solicitud es, sin dudas, lo que sella la suerte del planteo de la actora (…) Se trata de aspectos técnicos, cuya controversia efectiva en juicio reclama de la prueba pericial. Únicamente la prueba pericial podría haber hecho al Tribunal arribar a una conclusión distinta. Y ello porque el asunto en discusión se trata de un asunto eminentemente técnico (propio de la química) y no jurídico. Como lo señala el Dr. Ignacio SOBA BRACESCO “La singularidad con la que está dotada la prueba pericial refiere, pues, a un campo muy sensible para el derecho: el de la incorporación de otros “saberes” y conocimientos al proceso. En el plano del conocimiento, la ciencia del perito es su ciencia y no la del juez o magistrado. (…) Hay hechos que interesan al proceso, hechos controvertidos, que para ser probados requieren necesariamente conocimientos especiales. De esa forma se supera el plano de la conveniencia para pasar al de la necesidad de los conocimientos que el juez o magistrado no posee. Es imprescindible contar con los conocimientos especializados para comprender a los hechos en su verdadera significación.” (SOBA BRACESCO, Ignacio M: “La prueba pericial y el informe del asesor de parte en el proceso contencioso administrativo de anulación”, XVI Jornadas Nacionales de Derecho Procesal, Paysandú, 2013, págs. 105-106). Como lo ha señalado reiteradamente el Tribunal, si es necesario rebatir apreciaciones técnicas fundadas de los funcionarios de la Administración, en materias técnicas o científicas, es indispensable producir prueba pericial que ilustre en esos aspectos, como única forma de informar o demostrar a la Corporación los errores de la decisión administrativa”. (Cf. Sentencias 764/2013; 476/2013; 408/2013; 379/2012; 940/2011; 742/2002 y 958/1998)” (Cf. Sentencias Nos. 636/2018; 353/2019, 527/2020, entre muchas otras). VII) En suma, la jubilación le fue denegada a la actora en virtud de los peritajes médicos del Organismo, los que determinaron que no contaba con el baremo de incapacidad requerido a efectos de acceder a la pasividad, es decir el 66% o más de invalidez. Por las razones expuestas, lo establecido en el artículo 309 de la Constitución de la República, el Tribunal, por unanimidad, FALLA : Desestímase la pretensión anulatoria y, en su mérito, confírmase el acto administrativo impugnado. Sin especial condena procesal. Oportunamente, devuélvanse los antecedentes administrativos agregados; y archívese. Dra. Klett (r.), Dr. Corujo, Dr. Simón, Dr. Balcaldi, Dra. Rossi. Dr. Ricardo Marquisio (Sec. Letrado).