Sentencia Definitiva N° 748/2023

DECRETERO DE SENTENCIAS //tevideo 7 de noviembre de 2023. No. 748 VISTOS : Para sentencia definitiva, estos autos caratulados: “ANTIVERO, ANA con ESTADO. MINISTERIO DE DESARROLLO SOCIAL. Acción de Nulidad” (Ficha No. 398/2019). RESULTANDO : I) La actora dedujo pretensión anulatoria contra la Resolución No. 1080/2018 , de 9 de octubre de 2018, mediante la cual se autorizó un llamado a concurso interno de ascenso en el Instituto Nacional de Alimentación para la provisión de los cargos que allí se detallan, correspondientes al Escalafón C, grados 7 y 8, aprobando asimismo sus bases (fs. 103 a 103 vto., en carpeta verde de 122 fojas, A.A.). En necesaria síntesis, se agravió contra la Resolución impugnada argumentando que: i) la publicación de las bases no cumplió con el mes previo que prevé el Decreto Reglamentario , comenzó a realizarse en fecha posterior a que la accionante tomara licencia reglamentaria y se estableció un plazo exiguo de diez días para la inscripción al llamado a concurso; ii) existió discriminación al valorar la integración en Comisiones Asesoras y Tribunales de Concurso, cuando tales designaciones son efectuadas por la Dirección del Instituto, lo que ataca el principio de imparcialidad ; iii) se produjo una violación del principio de igualdad al favorecer a un grupo determinado de funcionarios de la administración en desmedro de otros que poseen una antigüedad mucho mayor, al exigir que los postulantes posean bachillerato completo. En definitiva, por estos fundamentos, solicitó la anulación del acto administrativo resistido (fs. 2 a 10). II) Conferido el correspondiente traslado, el Ministerio de Desarrollo Social lo contestó oponiéndose al accionamiento, en base a la siguiente fundamentación. En resumidos términos, bregó por el mantenimiento del acto impugnado afirmando que: i) en el procedimiento se dio cumplimiento al artículo 377/2011 ; ii) la Administración tiene facultades discrecionales para establecer los requisitos que considere más adecuados para los llamados de ingresos y/o ascensos, las que no fueron ejercidas en forma arbitraria; iii) las bases fueron negociadas dentro de un ámbito bipartito , instalado con los trabajadores y no hubo manifestaciones en contra por parte de la Comisión de Concursos ni del Sindicato; iv) las bases no resultan violatorias del principio de igualdad ni son discriminatorias : la exigencia de dos años de antigüedad surge del artículo 9 del Decreto No. 377/2011. El requisito del bachillerato completo forma parte del deber de capacitación, que surge normativamente del artículo 29 del Estatuto del Funcionario de la Administración Central. La exigencia de una formación específica tampoco viola el Convenio No. 111 de la OIT, de acuerdo con lo previsto en su artículo 1 numeral 2º). En suma, abogó por el rechazo de la demanda (fs. 14 a 17 vto.). III) Por decreto No. 7946/2019 (fs. 29) se dispuso la apertura a prueba, diligenciándose la que luce agregada y certificada a fs. 35. IV) Las partes alegaron por su orden (fs. 38 a 39 vto. y 42 a 45, respectivamente). V) La Procuraduría del Estado se pronunció mediante dictamen Nº 369/2020 y aconsejó previamente recabar informe de la Comisión Nacional del Servicio Civil, de acuerdo con lo establecido por el artículo 18 del Decreto - Ley Nº 15.524 (fs. 48). Por decreto No. 6042/2020 (fs. 50) el Tribunal compartió dicha sugerencia y por Resolución No. 45/2023, de 16 de febrero de 2023, la Comisión Nacional del Servicio Civil se pronunció por la confirmación del acto (fs. 60 a 61). Por dictamen Nº 238/2023, la Sra. Procuradora del Estado en lo Contencioso Administrativo compartió el parecer emitido por la CNSC y aconsejó confirmar el acto (fs. 68 a 69 vto.). VI) Puestos los autos para sentencia, previo pase a estudio de los Sres. Ministros en forma sucesiva, se acordó en legal y oportuna forma (fs. 71). CONSIDERANDO : I) En el aspecto formal, corresponde relevar el cumplimiento de las exigencias que según la normativa vigente (Constitución artículos 317 y 319 y Ley No. 15.869 de 22 de junio de 1987, artículos 4 y 9) habilitan el examen de la pretensión anulatoria. La Resolución No. 1080/2018 se emitió el de 9 de octubre de 2018 (fs. 103 a 103 vto., A.A.) y no fue notificada personalmente ni consta su publicación en el Diario Oficial. El 31 de octubre de 2018 la accionante interpuso los correspondientes recursos de revocación y jerárquico en subsidio (fs. 10 a 11, A.A.). El acto conclusivo de la vía administrativa se produjo mediante denegatoria ficta, a los doscientos días sin que la Administración resolviera el último de los recursos, el 26 de mayo de 2019. La demanda se interpuso el 28 de junio de 2019, dentro del término legal (nota de cargo, fs. 11). II) El Tribunal, por unanimidad de sus integrantes, habrá de compartir el temperamento confirmatorio aconsejado por la Comisión Nacional del Servicio Civil (fs. 60 a 61) y la Sra. Procuradora del Estado en lo Contencioso Administrativo (fs. 68 a 69 vto.) , por los fundamentos que se explicitarán. En primer lugar, cabe referirse al vicio de forma que denuncia la actora, referente al incumplimiento del plazo reglamentario para la publicación del llamado. Al respecto, debe de señalarse que no hubo lesión a la actora que habilite declarar la nulidad, conforme el requisito constitucional (artículo 309 de la Constitución). En efecto, la actora se reintegró de su licencia reglamentaria, conoció la convocatoria y pudo inscribirse en plazo, puesto que las inscripciones al concurso autorizado por la Resolución impugnada fueron habilitadas desde el 19 de noviembre de 2018, cumpliendo así el requisito establecido en el artículo 7 del Decreto No. 377/2011, en cuanto dispone un mes de antelación en la publicación (fechada el 19 de octubre de 2018, según se consigna en informe obrante a fs. 13 vto., A.A.). En segundo lugar, tampoco consta la parcialidad acusada. La convocatoria comprendió un universo de funcionarios presupuestados del inciso, pertenecientes a cualquier escalafón, serie y grado, de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 3 del Decreto No. 377/2011; por lo que no puede sostenerse que haya sido “direccionado” a determinados funcionarios. La previsión de las bases, en lo que hace a la valoración en la formación de los postulantes, entre la que se encuentra la “integración de Comisiones Asesoras de Adjudicación y/o Tribunales de concursos y/o llamados para funcionarios públicos” (fs. 114, A.A.), no constituye un requisito excluyente y resulta inserto en la legítima potestad discrecional de la Administración. Además, contrariamente a lo que afirma la actora, la experiencia en tareas similares sí es apreciada, siendo incluso un requisito excluyente. En tercer lugar, no surge que las bases hayan sido violatorias del principio de igualdad o discriminatorias. Los diez cargos objeto de concurso suponen posiciones de Jefatura y Subjefatura de Sección, con personal a cargo y niveles de exigencia bajo, medio y alto (fs. 13 y 113 a 113 vto., A.A.). Las exigencias de formación mínima, en el caso bachillerato, que la Administración entiende necesaria según el perfil de cargo, son apreciaciones de oportunidad que le competen, con el fin de prestar un adecuado servicio. En tanto no resulten discriminatorias o irrazonables, conforman decisiones de mérito que no corresponde revisar. En tal sentido, se ha señalado por la jurisprudencia del Tribunal que “(...) los criterios para efectuar las bases de los concursos , en el marco de su especialidad y autonomía técnica, constituye una cuestión de mérito, ajena a la jurisdicción de este Alto Cuerpo .” (sentencia No. 503/2021) (la negrilla no está en el original). Habiéndose informado que desde que INDA se incorporó al MIDES en 2016, se comenzó un proceso de formación y capacitación de sus trabajadores, habiéndose firmado un convenio con el Consejo de Educación Secundaria de la ANEP para que los trabajadores finalicen ciclo básico y bachillerato (Programa ProCes), brindando facilidades horarias a sus funcionarios, no puede dudarse que la Administración ha mantenido una línea ecuánime para todos sus funcionarios, que aleja su accionar de prácticas discriminatorias, a la vez que atiende a una necesidad de profesionalización de los funcionarios, conteste con el deber de estos, según lo prevenido en el Estatuto del Funcionario (artículo 29 nº 6). Asimismo, se da cuenta que en otros concursos de ingreso el MIDES exigió el requisito de bachillerato completo, lo que justifica exigirlo para ocupar aquellos cargos de ascenso a grados superiores (fs. 15 a 16, A.A). Como se ha señalado por la Corporación, en términos plenamente extensibles al sub- examine, “La actividad administrativa debe ser eficaz en la realización del interés público. En el casus, esa eficacia o conveniencia u oportunidad es también contemplada por el legislador , no quedando a la apreciación del administrador. Es la Ley, en sentido lato (Constitución, ley, reglamento) la que aprecia la oportunidad o conveniencia de la medida a tomarse. Al respecto, el constituyente, en el artículo 59 de nuestra Carta Magna, estipuló lo siguiente: “La ley establecerá el Estatuto del Funcionario sobre la base fundamental de que el funcionario existe para la función y no la función para el funcionario (…)”. (…) la fijación de requisitos en las bases de un llamado (título de grado en carreras con un mínimo de tres años) constituye un uso legítimo de las facultades discrecionales de que goza la Administración y no se advierte que la exigencia de titulación específica obedezca a móviles espurios, a un ejercicio irrazonable de la potestad inherente del órgano público o similar, que justifique la anulación del acto” (sentencia No. 503/2021) (la negrilla no está en el original). Así las cosas, no cabe más que concluir que la Administración actuó dentro del límite de sus competencias, siendo legítima su potestad discrecional de fijar los requisitos que estimara conveniente debían reunir los postulantes al procedimiento selectivo, enmarcándose en los objetivos institucionales, en el caso, cargos de Jefatura y Subjefatura con personal a cargo. Por las razones expuestas, el Tribunal de lo Contencioso Administrativo, en atención a lo dispuesto por los artículos 309 a 310 de la Constitución, FALLA : Desestímase la demanda anulatoria entablada y, en su mérito, confírmase el acto impugnado. Sin sanción procesal específica. A los efectos fiscales, fíjanse los honorarios del abogado de la parte actora en la cantidad de $46.000 (pesos uruguayos cuarenta y seis mil). Oportunamente, devuélvanse los antecedentes administrativos agregados; y archívese. Dra. Klett, Dr. Corujo, Dr. Simón, Dr. Balcaldi (r.), Dra. Rossi. Dr. Marquisio. (Sec. Letrado).