Sentencia Definitiva N° 745/2023

DECRETERO DE SENTENCIAS //tevideo, 7 de noviembre de 2023. No. 745 VISTOS : Para sentencia definitiva, estos autos caratulados: “CAGNONI, CRISTIAN Y MARKOVIC, MARISA EMILIA con BANCO DE PREVISIÓN SOCIAL. Acción de Nulidad” (Ficha No. 129/2022). RESULTANDO : I) La parte actora dedujo pretensión anulatoria contra la Resolución Nº 431262 de fecha 5 de junio de 2020 dictada por la Gerencia de Fiscalización de ATYR, en ejercicio de atribuciones delegadas, mediante la cual se determinaron a la empresa contribuyente tributos de seguridad social, mora, multas y recargos por un monto global de $ 397.747, por el período comprendido entre el 01.12.2016 y el 05.10.2017 (Fs. 26 vta. de A.A.). II) Compareció la parte actora de fs. 2 a 8 infolios, articulando los siguientes argumentos y agravios: La actora se agravia en virtud de que la Resolución atacada, determinó obligaciones tributarias de acuerdo con lo previsto en la Ley 14.411, referente al personal de la construcción, en forma ilegítima. Señala que la vista previa fue notificada en un domicilio incorrecto, ya que el Sr. Cagnoni y la Sra. Markovic clausuraron la empresa el 6 de octubre de 2017. Sin embargo, la vista fue concedida en el domicilio sito en Marco Aurelio 3953 en el año 2020, siendo que además el organismo previsional contaba con el teléfono celular del Sr. Cagnoni a efectos de hacerle saber de cualquier procedimiento que lo involucrare, todo lo cual surge del expediente electrónico del Organismo. Subraya que al momento del cierre de la empresa se abonaron todas las obligaciones respectivas y luego del cierre, la actividad siguió desarrollándose bajo la dirección del Fideicomiso Marco Aurelio. De esta forma, considera que se reclaman deudas por tributos posteriores al cierre de obra. A su vez, agrega que en la fecha en que se otorgó la vista, los plazos se encontraban suspendidos de acuerdo con lo previsto en el artículo 5 de la Ley 19.789. La irregularidad de la situación antedicha, llevó a que la actora no pudiera evacuar la vista conferida antes del dictado de la Resolución de determinación tributaria. Por otra parte, destaca que el avalúo realizado por ATYR se efectúa sobre base presunta, es decir que en forma indiciaria se establece que existe una diferencia en los aportes apartándose del principio de realidad. Se determina la existencia de montos impagos respecto a jornales trabajados, porque se presume que debieron existir más jornales y mayor cantidad de operarios. A su vez, señala que del expediente surgen fotografías que corresponden al segundo período de las obras. Luego del cierre de la empresa por los comparecientes, la misma fue administrada por un fideicomiso (Fideicomiso Marco Aurelio) que no tiene relación alguna con los comparecientes. El informe técnico toma en cuenta el segundo período de las obras a los efectos de la determinación tributaria, lo cual no condice con la realidad. Del propio expediente del BPS surge: Etapa 2, Registro 779251961, Período 12/10/2017 al 31/1/2019, Empresa Titular de la Obra “Fideicomiso 143708/2015. Administración Directa. Obra en etapa rústico. De esta forma, indica que el período que abarca el avalúo no se corresponde con la actividad de los comparecientes, quienes dieron de baja a la empresa con fecha 6 de octubre de 2017, abonando todas las obligaciones pendientes. La parte actora sostiene que el acto administrativo carece de motivación y que se ha violado el principio de verdad material III) Conferido el correspondiente traslado, a fs. 18 a 26 infolios, compareció la Administración debidamente representada, oponiéndose al accionamiento en base a la siguiente fundamentación: La notificación de la vista previa fue efectuada en la calle Marco Aurelio 3953 en atención a que se trata del domicilio constituido por la empresa. Independientemente de que la obra haya sido clausurada, la actora olvida que se trata del domicilio constituido a efectos tributarios, por lo que no puede pretender invalidarlo. Si bien el artículo 91 del Decreto 500/991 invocado por la actora, refiere a la notificación en la oficina, existen normas específicas para el caso de autos, tales como el Reglamento de Procedimiento Administrativo del BPS y el artículo 27 del Código Tributario el cual prevé que el domicilio constituido es válido a todos los efectos tributarios y será de aplicación aún en sede judicial mientras no sea cambiado. En relación con la suspensión de los plazos en virtud de lo dispuesto en el Decreto 93/2020 y la Ley 19.879, alega que la notificación fue realizada el 23 de abril de 2020. La Ley 19.879 fue promulgada el 30 de abril de 2020, fecha en la que entró en vigencia conforme con lo dispuesto en su artículo 7. De esta forma, la afirmación referente a que la vista conferida no cumple lo dispuesto en el artículo 5 de la Ley 19.879, no resulta de recibo en atención a que la Ley no estaba vigente al momento de realizarse la notificación. Por otra parte, indica que el contribuyente tampoco había constituido domicilio electrónico en BPS. Agrega que el plazo para evacuar la vista comenzó a computarse el 4 de mayo de 2020, oportunidad en la que se encontraban abiertas las oficinas, al reestablecerse la atención al público de acuerdo con los lineamientos dispuestos por el gobierno, por lo cual, los descargos podían presentarse de forma presencial u online a través del mecanismo Descargos web. En lo que refiere a la imputación de la deuda, señala que, de acuerdo con la información registral, la empresa titular Cagnoni Lenders Cristian y Markovic Nikolic Marisa Emilia, número 67770390, contribuyente 4579803, desarrolló la obra número 779111248 en el período 1/12/2016 – 5/10/2017. La determinación tributaria 928782 Versión 1, liquida adeudos por el período 1/12/2016 – 5/10/2017 (primera etapa de la obra) lo cual surge reflejado en la Resolución N° 431262. Por tanto, no se gravan al contribuyente adeudos posteriores al 5/10/2017. Asimismo, tampoco puede confundirse la fecha de la actualización de los adeudos con el período fiscalizado. En lo vinculado con que no hubo inspección a la fecha de cierre y que las fotografías corresponden al segundo período de la obra, el BPS alega que, de acuerdo con lo previsto en el artículo 70 del Código Tributario, cuando el contribuyente no presta colaboración para brindar información, es posible proceder a la determinación de obligaciones tributarias sobre base presunta. En lo que refiere a la determinación sobre base presunta, en oportunidad de dar respuesta a los recursos administrativos presentados, la arquitecta actuante informó que la estimación de jornales para la primera etapa se efectuó a partir de la información presentada sobre el técnico de obra en relación con trabajos de excavación de pozos, hormigonado de patines y vigas de fundación, hormigonado de losas sobre planta baja nivel 1 y nivel 2, levantamiento de muros y tabiques. De esta forma, el BPS dio cumplimiento al artículo 66 del Código Tributario, el cual regula el escenario que se presenta cuando no resulta posible conocer de manera cierta y directa los hechos generadores, siendo claro que el organismo hizo todo lo posible para arribar a la verdad material de los hechos. Por último, sostiene que el acto se encuentra motivado y que no se violó el principio de verdad material. IV) Por decreto No. 4296/2022 (fs. 28) se dispuso la apertura a prueba. V) Las partes presentaron alegatos a fs. 59 y 67 respectivamente. VI) La Sra. Procuradora del Estado en lo Contencioso Administrativo se pronunció mediante dictamen No. 132/2023 y aconsejó el rechazo de la demanda (fs. 74 y ss). VII) Puestos los autos para sentencia, previo pase a estudio de los Sres. Ministros en forma sucesiva, se dictó en legal y oportuna forma (Fs. 77). CONSIDERANDO : I) En el aspecto formal, procede relevar el cumplimiento de los requisitos establecidos en la Constitución de la República y normas concordantes para entablar la acción de nulidad (artículos 317 y 319 de la Constitución de la República y artículos 4 y 9 de la Ley No. 15.869, de 22 de junio de 1987). La Resolución encausada se emitió el 5 de junio de 2020 (fs. 26 de A.A.) y se notificó el 21 de agosto de 2020 (fs. 28 de A.A.). El 28 de agosto de 2020, se interpusieron en tiempo y forma los recursos de revocación y jerárquico (fs. 31 de A.A.). El acto conclusivo de la vía administrativa se produjo mediante Resolución de Directorio N° 42- 14/2021 de 15 de diciembre de 2021, que desestimó los recursos interpuestos (fs. 60 de A.A.). Dicha Resolución fue notificada con fecha 1/2/2022. La demanda se interpuso el 31 de marzo de 2022, dentro del término legal (fs. 2). II) El Tribunal, coincidiendo con el PECA, desestimará la demanda promovida, por las razones que a continuación se explicitarán. III) Los accionantes —cónyuges en primeras nupcias— son titulares del Padrón Nº 429724 sito en la calle Marco Aurelio 3953 de la ciudad de Montevideo (fs. 5 de A.A) y procedieron al registro de obra privada. (fs. 2 vta. de A.A) el día 14 de noviembre de 2016 a los efectos de construir un edificio en vertical de 17 apartamentos distribuidos en planta baja y cuatro pisos en total. Se estimó una cantidad de 2600 jornales de Medio Oficial que insumiría la construcción de la obra. A comienzos de 2020 la Administración ordenó realizar una tasación sobre las obras conforme al Decreto-Ley 14.411 y se encomendó a tales efectos a la Arq. Leticia VIDARTE la realización del procedimiento correspondiente. Dicha Perito Tasadora elaboró con fecha 17 de febrero de 2020 su informe técnico inspectivo (fs. 13 vta. de A.A) en el cual consignó para la primera etapa de la obra entre el 1/12/2016 y el 5/10/2017 que: “Para los trabajos ejecutados en el período declarado y el volumen de la obra, resulta insuficiente el personal declarado.” Se realizó la Diferencia de Cierre por parte de la Tasadora Arq. VIDARTE con la comparación entre los jornales declarados y los jornales necesarios estimados para llevar adelante la primera etapa de la obra (fs. 19 de A.A.). Seguidamente, se procedió a la confección del Avalúo correspondiente y se confirió vista a los accionantes (fs. 22 vta. de A.A.) la que no fue evacuada. Finalmente, ATYR procedió al dictado del acto que se enjuicia en los presentes obrados. IV) Respecto al agravio formal o adjetivo de la alegada vista previa conferida en forma irregular, el Tribunal entiende que no puede prosperar, pues de acuerdo con los antecedentes administrativos agregados a la causa, de todo el Avalúo practicado se confirió vista a la contribuyente accionante el día 23 de abril de 2020 (fs. 22 vta. de A.A) en el único domicilio que la misma constituyó ante el BPS como empresa constructora en noviembre de 2016 (calle Marco Aurelio 3953 de la ciudad de Montevideo) tal como surge de los registros sobre Situación de Contribuyentes y Empresas del BPS (fs. 43 infolios) el cual nunca fue modificado ni aun al cierre de la obra; por lo que a los efectos tributarios, continuaba plenamente vigente. Es deber del contribuyente constituir un domicilio a todos los efectos tributarios y naturalmente, de comunicar sus sucesivas modificaciones; deber éste que persigue la finalidad de facilitar el ejercicio de las facultades de la Administración en materia de fiscalización, recaudación y eventuales acciones judiciales (Cf. VALDES COSTA, Ramón, VALDES DE BLENGIO, Nelly y SAYAGUES ARECO, Eduardo: “Código Tributario de la República Oriental del Uruguay Comentado y Concordado” , FCU, Montevideo, 2002, pág. 315. En jurisprudencia, pueden verse las Sentencias Nº 1043/2011 y N° 1049/2017, entre otras). La vista efectivamente conferida nunca fue evacuada y si bien a la fecha de realización de la misma (23 de abril de 2020) aún no se encontraba vigente la Ley 19.879 (que fue promulgada el 30 de abril de 2020 y publicada en el Diario Oficial el 7 de mayo de 2020) el BPS en su contestación de demanda aclara que el plazo para evacuar la vista recién comenzó a computarse el día 4 de mayo de 2020 , oportunidad en la que se restableció la atención al público en el Organismo (fs. 21 vta. infolios). Se comparte con la PECA, que dicho plazo de evacuación de vista sólo puede computarse a partir de esta última fecha, que es en la cual los contribuyentes tienen la posibilidad efectiva de consultar el expediente administrativo a efectos de formular sus descargos; actividad que los accionantes no realizaron. Así pues, nada puede reprochársele formalmente al Organismo demandado en el otorgamiento de la vista a la contribuyente, previa al dictado del acto de determinación tributaria ahora enjuiciado. Sobre los agravios de fondo, la determinación tributaria realizada por la primera etapa de la obra (01/12/2016 al 05/10/2017. Registro Nº 779111248 cuyo propietario era el matrimonio CAGNONI – MARKOVI) se encuentra razonable y suficientemente motivada en el informe de la Sección Peritajes del Área de Fiscalización – Fiscalización Interna de ATYR de fecha 17 de febrero de 2020 que luce a fs. 13-18 de los A.A. El mismo se ajusta razonablemente a la verdad material de los hechos que se constataron en el avance de la obra constructiva. La Perito Arquitecta actuante consigna en dicho informe que se solicitó información sobre el avance de obra al día 5 de octubre de 2017 al Técnico responsable de la obra Arq. Hernán CAL, el cual informó que los trabajos realizados en esta primera etapa fueron los correspondientes a la excavación de pozos hormigonado de patines y vigas de fundación y hormigonado de losas sobre planta baja, nivel 1 y 2 y el levantamiento de muros y tabiques. El peritaje concluye que para los trabajos ejecutados en dicho período y según el volumen de la obra (construcción de un edificio de 17 viviendas en planta baja y cuatro niveles) resulta insuficiente el personal declarado. En los primeros 7 meses de obra, no se declararon jornales de Oficial, habiéndose declarado solamente jornales correspondientes a un Medio Oficial. En el octavo y noveno mes de obra (julio-agosto de 2017) se declararon 1 peón práctico, 2 medio oficial, 1 oficial, 1 oficial finalista y 1 capataz. En el mes de setiembre y octubre de 2017, se declararon solamente 1 sereno, 1 capataz y 1 medio oficial (Fs. 14 de A.A). Cabe consignar que los actores no agregaron ninguna prueba que permita refutar las conclusiones a las que arribó el Informe Técnico de la Sección Peritajes de ATYR. No existe irregularidad alguna en el período fiscalizado (01/12/2016 – 05/10/2017) pues corresponde a la primera etapa de la obra cuyos titulares eran los accionantes, que finalizaron la misma y dieron de baja a la empresa con fecha 6 de octubre de 2017. Luego, para la segunda etapa, la obra fue traspasada al Fideicomiso “MARCO AURELIO”. Si bien las fotografías de la obra agregadas a los antecedentes administrativos corresponden al segundo tramo de las obras (fs. 14 vta.- 16 vta. de A.A) tal extremo no es óbice para realizar el cálculo de los aportes previsionales adeudados por el personal que se requiere en promedio, para llevar adelante la primera etapa de la obra. En momento alguno los accionantes agregaron un presupuesto detallado de mano de obra que demuestre que la obra se realizó verdaderamente con el personal declarado correspondiente a la Industria de la Construcción y por tanto, se justifica plena y legítimamente que el Organismo previsional demandado haya tenido que recurrir a la estimación de adeudos sobre base presunta con el cálculo de jornales realizado por tasación de la Arq. Leticia VIDARTE en su informe de Diferencia de Cierre de Obra técnico de fs. 19 de los A.A. De esta forma, la Administración procedió correctamente a realizar la determinación tributaria, en el marco de lo previsto por el artículo 66 del Código Tributario. Por las razones expuestas, el Tribunal de lo Contencioso Administrativo, en atención a lo dispuesto por los artículos 309 y 310 de la Constitución de la República, la Ley 20.010 y demás disposiciones complementarias, FALLA : Desestímase la demanda anulatoria y, en su mérito, queda firme el acto administrativo impugnado; sin especial condena en costas ni costos. A los efectos fiscales, fíjanse los honorarios del abogado de la parte actora en $ 46.000 (pesos uruguayos cuarenta y seis mil). Oportunamente, devuélvanse los antecedentes administrativos agregados y archívese. Dra. Klett, Dr. Corujo, Dr. Simón (r.), Dr. Balcaldi, Dra. Rossi Dr. Ricardo Marquisio (Sec. Letrado)