Sentencia Definitiva N° 744/2023

DECRETERO DE SENTENCIAS //tevideo, 7 de noviembre de 2023. No. 744 VISTOS : Para sentencia definitiva estos autos caratulados: “SEGREDO MARTÍNEZ, JORGE RAÚL con BANCO DE PREVISIÓN SOCIAL. Acción de Nulidad” (Ficha No. 280/2021). RESULTANDO : I) La pretensión anulatoria del Sr. Jorge Raúl Segredo Martínez se dirigió contra la Resolución Nº 03 -936-2019-2959 de 24/09/2019, dictada por la Gerencia de Prestaciones Económicas del BPS, que dispuso denegarle la solicitud de jubilación co mún por encontrarse el trámite paralizado por causas imputables al mismo (fs. 51 A.A.). II) La demandada BANCO DE PREVISIÓN SOCIAL contestó la demanda repeliendo la pretensión (fs. 33-49). III) Las partes ofrecieron prueba, luciendo diligenciada de fojas 53 – 217. Asimismo alegaron por su orden, fs. 218 – 224 (parte demandada) y 226-231 vto. (parte actora). IV) Se oyó a la Sra. Procuradora del Estado en lo Contencioso Administrativo, quien se expidió por Dictamen Nº 169/2023 recomendando hacer lugar a la nulidad solicitada (fs. 234- 235 vto.). V) Se citó para sentencia por auto Nº. 1633/2023 (fs. 237), la que se acordó en legal y oportuna forma, previo estudio de las Sras. y Sres. Ministros. CONSIDERANDO : I) Control de regularidad del accionamiento. En la especie, se han satisfecho debidamente los presupuestos legales habilitantes de la acción de nulidad, por lo que la Corporación analizará el mérito de la contienda (arts. 4 y 9 de la Ley No. 15.869) En efecto, el acto impugnado le fue notificado el 8/11/2019 (fs. 53 de A.A.), siendo interpuestos l os recursos de revocación y jerárquico con fecha 15/11/2019 (fs. 56 – 57 de A.A.). Mediante Resolución N° 8 -16/2021 de 17 de marzo de 2021, el Directorio del BPS dispuso desestimar el recurso jerárquico (fs. 76 -77 vto. A.A.), que le fuera notificada al actor el día 18 de mayo de 2021 (fs. 81 de A.A.). La demanda de nulidad presentada el día fecha 30 de julio de 2021 (nota de cargo de fs. 27) lo fue en plazo. II) Coincidiendo con el Dictamen de la PECA, el Tribunal por unanimidad estima que corresponde anular el acto impugnado, en mérito a los fundamentos que se desarrollarán. III) La actora indicó que la pasividad no le fue otorgada en virtud de estar el BPS a la es pera de su situación contributiva, ya que había integrado la empresa PREVISORA NORESTE S.R.L. Agregó habérsele intimado el 22/3/2019 a regularizar los adeudos de la empresa referida, por concepto de nóminas del período 12/2004 y 12/2010, Declaraciones Juradas de No Pago del período 10/2005 a 4/2006, determinación tributaria N° 523063 y multas GAFI por el período 10/2007 a 12/2010; adeudos que le eran totalmente desconocidos. Conforme con lo establecido por el artículo 38 del Código Tributario, afirmó q ue los adeudos reclamados se encuentran dentro de la prescripción corta, es decir, de cinco años. Señaló haber dejado de tener actividad dicha empresa el 31/8/2007, por lo cual la determinación tributaria abarca un período de adeudos donde no hubo hecho generador. Por otra parte, sostuvo la inexigibilidad de los adeudos por la inexistencia de determinación de responsabilida d solidaria. Tampoco consideró exigibles las sanciones, en virtud de lo dispuesto por el artículo 21 del Código Tributario. Asimismo, alegó la inaplicabilidad de la RD 23 -38/2004 y de la Ley 19.185. IV) El Banco de Previsión Social sostuvo que el actor habiendo tenido participación como socio en el emprendimiento empresarial, encontrándose obligado en virtud de lo previsto en el artículo 21 del Código Tributario. Por otra parte, señaló que el hecho generador del tributo se produjo en el período 15/1/2001 al 30/4/2010. Afirmó respecto de la multa por registro tardío de 12/2016, que no habiendo transcurrido su plazo, la misma no prescribió. En cuanto a las Declaraciones Juradas de No Pago del Período 10/2005 a 4/2006 y la Determinación Tributaria N° 523063/1, indicó no haberse consumado el plazo de prescripción de dichos títulos, ya que con el emplazamiento judicial se inte rrumpió la prescripción y conforme a la R.D. N° 41 -6/2008 del 26/11/2008, que recoge el criterio jurisprudencial actual, una vez que existe sentencia judicial condenatoria, el plazo de prescripción es de veinte años, contados desde que dicha providencia quedó ejecutoriada. Expresó que, conforme las leyes 11.237, 15.840 y 19.185, no es posible entrar en el goce de la pasividad cuando no se mantiene una situación regular de pagos, señalando que la última norma citada preceptúa que la extinción de la deuda p or el modo prescripción no puede considerarse aportación efectiva o cancelación de adeudos. VI) Los fundamentos del Tribunal. La acción de nulidad planteada versa respecto que se ha negado acceder a la jubilación al actor en virtud que la empresa PR EVISIÓN NORESTE S.R.L. posee adeudos con BPS, entendiendo la demandada que dicha razón impide la concesión del beneficio. Por lo antedicho, el aspecto medular a dilucidar es si corresponde considerar al actor como responsable solidario al amparo de lo di spuesto por el artículo 21 del Código Tributario, en tanto existen deudas tributarias y multas resultantes devengadas de dicha actividad empresarial. Lo primero a observar por parte de esta Corporación es que no surge de los antecedentes que la Administr ación - en vía administrativa e incluso judicial - haya llamado a comparecer como demandado en forma personal a los respectivos socios, tal como se observa del testimonio de los expedientes agregados a fojas 145 respecto del IUE 210 -8/2008 y fs. 146 respecto del IUE 211-42/2008. Respecto de la prueba diligenciada en autos, cabe destacar además de los expedientes agregados referidos, las declaraciones testimoniales recibidas. En tal sentido las testigos BARNECH (fs. 161 a 163) y MALZONE (fs. 96), obturan de responsabilizar en la gestión y dirección al Sr. SEGREDO; por lo que, valorada la prueba conforme a las reglas de la sana crítica, requiriéndose además un factor de atribución de culpa o dolo que tampoco se verifica, impide atribuir responsabilizar con solidaridad tributaria como prevé el citado artículo 21. Como enseño Ramón VALDÉS COSTA “Los aspectos que merecen especial atención se relacionan con la participación efectiva de los representantes en los hechos que motivan la responsabilidad de sus representados, la culpa que se les pueda imputar en su eventual participación y la distinción que habitualmente se hace entre responsabilidad por la deuda tributaria y por las infracciones y delitos” (Cf “Curso de Derecho Tributario” 2ª Edición, Depalma -Temis-Marcial Pons, Buenos Aires, 1996, p. 336). En el caso, fue la Administración tributaria la que debió probar que existe una atribución de responsabilidad solidaria en el Sr. SEGREDO, requiriéndose un acto administrativo específico, que no se observa en autos. Como destaca DELPIAZZO ANTON “En este sentido, de acuerdo a lo que se desprende del art. 21 del CTU, será la Administración la que deberá acreditar todos los elementos necesarios que exige la norma para determinar la responsabilidad solidaria del r epresente. Básicamente, estos elementos son: a) la efectiva condición de representante legal o voluntario del contribuyente; b) la no procedencia con debida diligencia; y c) que dicha negligencia haya sido en cumplimiento de sus funciones como representante” (cf. Ámbito de aplicación personal de la responsabilidad solidaria de los representantes establecida en el art. 21 del Código Tributario y carga de la prueba. Revista De Derecho, 10 pág. 165). Por lo expuesto el BPS no ha declarado responsable tributar io al actor por las deudas generadas por la empresa en la que participó; careciéndose de acto administrativo que lo haya responsabilizado por las obligaciones de la misma y por tanto no tiene adeudos por aportes, lo cual determina, conforme a la jurisprudencia del TCA que se citará, la anulación del acto. En efecto, corresponde en la especie remitirse a lo ya expresado en Sentencia Nº 304/2021: La demandada pretende argumentar que “ debe destacarse la responsabilidad del actor en las deudas existentes de la Empresa de la cual es socio administrador, y ello independientemente del aspecto tributario dispuesto en el art. 21 del Código Tributario ”, invocando a continuación lo dispuesto por los artículos 13 y 14 de la Ley Nº 17.963, en cuanto refieren a la ne cesidad de cancelación de los adeudos de los trabajadores no dependientes como requisito para la registración de sus servicios (fs. 19, infolios) (la negrilla y el subrayado no están en el original). El Ente demandado, en la especie, no distingue la resp onsabilidad por deuda ajena de la propia y consecuentemente presupone que no se requiere cumplir con lo dispuesto por el artículo 21 del Código Tributario. En el casus, al actor se le impidió el acceso a su jubilación en virtud de una situación irregular por omisiones en el pago de adeudos por contribuciones a la seguridad social de una sociedad comercial de la cual era socio. El Tribunal ya ha tenido oportunidad de analizar situaciones análogas a la que se dirime en autos y ha entendido que el proceder d el Ente demandado resulta ilegítimo (sentencias Nos. 730/2016, 289/2020 y 435/2020, entre otras). Cabe replicar aquí tales razonamientos, en tanto advierten que: “En la especie, indudablemente, no se trata de una deuda personal de la actora, o de su espo so fallecido, sino de una deuda de una persona jurídica diferenciada de ambos (…) Sobre el punto, en términos mutatis mutandis aplicables en la especie se ha señalado que: “…el BPS ha denegado el acceso a los beneficios jubilatorios por entender que el ac tor registra un adeudo tributario pendiente con el BPS. Como reza la parte dispositiva del acto procesado -a juicio del BPS - el actor: “…tiene deuda por aportes.” (fs.114 de los A.A.). Esto, sin embargo, no es así. Basta repasar los antecedentes para detec tar que los adeudos tributarios que la Administración ha postulado que corresponden al actor, en puridad, es mantenido por dos sociedades comerciales en las que aquél participó. El accionante, nunca fue responsabilizado al amparo de lo dispuesto en el art. 21 del CT por dichas obligaciones. En consecuencia, le asiste razón en su cuestionamiento al pretensor, cuando señala que ningún acto lo responsabilizó por dichos adeudos tributarios. Las obligaciones tributarias pendientes de pago por las que el BPS le d enegó el otorgamiento de la jubilación -la pensión en el presente caso al accionante, fueron determinadas en cabeza de dos sociedades comerciales: “UNIDAD ODONTOLÓGICA MUTUAL S.R.L”, contribuyente con el Nº de registro 3.556.107 y “LESTIDO BORDAD EDGARDO Y COLMAN GUEVARA, ROBERTO (Sociedad de hecho)” contribuyente con el Nº de registro 03635257 (ver fs. 9, 29 y 30 de los A.A.). De las actuaciones administrativas y de la prueba rendida en este proceso, surge con total claridad de los actos de determinación t ributaria que el BPS ha dictado -y en algunos casos ejecutado judicialmente ante distintas sedes judiciales- determinaron obligaciones en cabeza de las dos sociedades contribuyentes. En todos los casos, las determinaciones tributarias se han realizado en cabeza de las sociedades en las que el actor participó como socio. Ahora bien, las deudas son de las sociedades contribuyentes, no del socio, a quien no se ha responsabilizado tributariamente por las mismas. En otras palabras, quienes registran deudas con el BPS, son otros sujetos de derecho : dos personas jurídicas -sociedades comerciales - que son centros de imputación de derechos y obligaciones distintos de los socios que las integraron en su oportunidad. Esto no es otra cosa que el lógico corolario de que a las sociedades comerciales se les reconozca personería jurídica (art. 2 de la Ley N° 16.060; en jurisprudencia la sentencia Nª 410/2014 publicada en Revista Tributaria T. XLIII, Nº 252, págs. 398/408). Que el actor, potencialmente, pueda ser responsab ilizado al amparo del art. 21 del CT por dichas obligaciones, no implica que fuera deudor del BPS en el momento que recayó la resolución resistida. En ese momento nada adeudaba al BPS, por lo que el acto -que presupone la existencia de una deuda a cargo de l actor - es contrario a la Regla de Derecho. Cabe insistir: no existe ningún acto administrativo que lo haya responsabilizado por las obligaciones de las sociedades contribuyentes en las que participó . Por ende, no es cierto que el actor tenga deuda por aportes, como establece el acto procesado que, por tal razón, está viciado en sus motivos (…) En resumidos términos, el acto impugnado es ilegítimo: presupone que el actor tiene una deuda por aportes que en realidad no es tal. Quienes registran deudas po r aportes son dos sociedades en las que el actor participó, pero nunca fue responsabilizado por dichas obligaciones, por lo que su esfera jurídica no se vio alterada por dicha situación en ningún momento” (sentencia Nº 730/2016 de 8 de noviembre de 2016) (…)” (sentencia Nº 289/2020 ) (la negrilla y el subrayado no están en el original). Del mismo modo, en el sub - examine el proceder del BPS no se ajustó a derecho al denegar al actor el acceso a su jubilación ante la existencia de deudas de contribuciones a la seguridad social de la empresa Registro Nº 1.650.792, “GM INSTALACIONES SRL” en la cual el actor era socio, sin que haya existido ningún acto administrativo que lo declare responsable por dichos adeudos (artículo 21 del Código Tributario), circunstancia que además configura un vicio en la motivación. En este sentido, cabe tener presente lo expresado en sentencia Nº 730/2016, en cuanto concluye: “ Asistimos, por lo tanto, a un supuesto de motivación errónea e inexacta, que no puede sustentar válidamente la volición residenciada . Como enseña Alberto Ramón Real, la fundamentación del acto debe ser exacta, las razones de Derecho deben corresponder a los textos invocados y los hechos deben ser verdaderos. No basta que existan los hechos, sino que se les aprec ie correctamente. La Administración debe ser veraz no solo en cuanto a la existencia de los motivos sino también en cuanto a la calificación jurídica y a la subsunción de las situaciones de hecho en el tipo de los conceptos jurídicos indeterminados (Cf. RE AL, Alberto Ramón: “La fundamentación del acto administrativo”, en L.J.U., T. LXXX, págs. 10/11; en jurisprudencia sentencias Nos. 346/2011 y 586/2013). Como indica Durán Martínez: “La motivación, además de ser suficiente y congruente, para ser legítima d ebe, además, ser exacta. La motivación es exacta cuando son ciertas las circunstancias de hecho enunciadas, cuando las reglas de derecho invocadas son aplicables al caso y su interpretación es correcta y cuando la finalidad enunciada puede ser satisfecha con lo decidido.” (DURÁN MARTÍNEZ, Augusto: “Motivación del acto administrativo y buena administración” en AA.VV. “Ética; Estado de Derecho; Buena Administración”, Universidad Católica del Uruguay, 2013, págs. 137-138). Desde la perspectiva de Cajarville, asistimos a un supuesto de inexistencia de motivos. Como establece este autor: “En todo caso, el acontecer de los hechos es una circunstancia exterior, cuya existencia se impone a la Administración objetivamente, desde fuera, de la cual el ejercicio del po der de dictar el acto aparecerá como una consecuencia jurídica. Por lo tanto, en cuanto a la apreciación de la existencia o inexistencia en si misma de los hechos y su valoración jurídica (legitimidad o ilegitimidad), la Administración no goza de ninguna d iscrecionalidad. Si los hechos operantes como supuesto normativo, o motivo del acto administrativo, no existen o no son como la Administración pretende, el acto estará viciado por inexistencia de los motivos. Si los hechos son como la Administración preten de, pero no caben en el supuesto (determinado o indeterminado) de la norma atributiva del poder de dictar el acto, éste estará viciado por ilegitimidad de los motivos.” (CAJARVILLE PELUFFO: “Sobre actos administrativos” en “Sobre Derecho Administrativo”, FCU, Montevideo, 2008, págs. 31/32). En el caso que nos ocupa, uno de los supuestos tomados en consideración por la Administración para el dictado del acto encausado (la presunta deuda del actor con el BPS), no puede erigirse en un motivo legítimo. Los hech os no son como la Administración pretende y, en la especie, ese error en su apreciación vicia el acto atacado, dejándolo huérfano de motivos válidos.” (véase también sentencias Nos. 289/2020 y 435/2020) Las consideraci ones eximen al Tribunal de pronunciarse acerca de los restantes agravios (inaplicabilidad del artículo 4º de la Ley Nº 19.185, ilegitimidad del artículo 20 del Decreto Nº 481/1981, etc.), los que por otra parte tampoco fueron considerados entre los “elementos de juicio” que tuvo en cuenta el BPS para denegar al actor acceso a su jubilación. En todo caso, y al igual que se pusiera de manifiesto en las sentencias Nos. 289/2020 y 435/2020 , estas causales de ilegitimidad refieren a la deuda de la empresa (GM IN STALACIONES SRL), la que, como ya se vio, resulta ajena a la esfera patrimonial del actor”. (Cfme. Sentencia No. 304/2021) (la negrilla no está en el original) Por todo lo expuesto el Tribunal de lo Contencioso Administrativo FALLA: Ampárase la pretensión anulatori a y, en su mérito, declárase la nulidad del acto administrativo impugnado. Sin sanción procesal específica. A los efectos fiscales, fíjanse los honorarios del abogado de la parte actora en $ 46.000 (pesos uruguayos cuarenta y seis mil). Oportunamente, devuélvanse los antecedentes administrativos agregados y archívese. Dra. Klett, Dr. Corujo, Dr. Simón, Dr. Balcaldi, Dra. Rossi (r.) Dr. Ricardo Marquisio (Sec. Letrado)