Tribunal de lo Contencioso Administrativo · Tribunal de lo Contencioso Administrativo
Sentencia Sentencia N° 733/2023
31 de octubre de 2023
- Ficha (IUE)
- 471/2022
- Procedimiento
- Acción de nulidad
- Materia
- Derecho administrativo
- Resultado (estimado)
- Desestima o rechaza
- Fallo: no suspende
Texto de la sentencia
DECRETERO DE SENTENCIAS
//tevideo, 31 de octubre de 2023.
No. 733
VISTOS :
Para resolución estos autos caratulados: “DE MOURA RIBERO, NERY ORLANDO con JUNTA DEPARTAMENTAL DE CERRO LARGO. Suspensión de ejecución (Ficha No. 471/2022), pieza separada del expediente de Acción de Nulidad de homónima carátula, ficha No. 392/2022.
RESULTANDO :
I) Con fecha 10 de agosto de 2022 compareció la parte actora a promover demanda anulatoria en contra de las siguientes voliciones:
a) La Nro. 8 de fecha 11 de marzo de 2022 dictada por la Junta Departamental de Cerro Largo, que resolvió: “...3) Disponer la instrucción de un sumario administrativo respecto de la conducta de los funcionarios...
y Nery Orlando De Moura Ribeiro de acuerdo a los fundamentos precedentemente expuestos. 4) La instrucción de los sumarios, trae aparejada para los funcionarios mencionados, la suspensión en el ejercicio del cargo y retención provisional de los medios sueldos por el término de seis meses...”.
b) La Nro. 9 de la Presidencia de la Junta Departamental de Cerro Largo que resolvió: “...1) Cumplir con el mandato de la Junta Departamental que dispone Clausurar la Investigación Administrativa dispuesta por las resoluciones números 32/2021 del 9/12/2021 y 36/2021 del 21/12/2021, adoptadas por el Plenario de la Junta Departamental de Cerro Largo y resolución de Presidencia Nro. 38/2021 del 30/12/2021 y disponer la instrucción de sumarios administrativos a los funcionarios... y Nery Orlando De Moura Ribeiro de acuerdo a los fundamentos precedentes expuestos. 2) La instrucción de los sumarios, trae aparejada para los funcionarios mencionados, la suspensión en el ejercicio del cargo y retención provisional de los medios sueldos por el término de seis meses...”.
Conjuntamente con la demanda, en el capítulo V) de su libelo (fs.
36), solicitó la suspensión de la ejecución del acto.
A este respecto, la demanda señaló “ Con el fundamento del art. 2 de la Ley No. 15.869 (…) se solicita la suspensión transitoria del acto porque irroga a las partes sustantivos daños.
El fundamento resulta de los argumentos anotados en el capítulo anterior, y la prueba con la agregación de los testimonios de las resoluciones que dispusieron iniciar el sumario con retención de medios sueldos y cese de funciones (08 y 08/2022) y la resolución 25/2022, cuyo contenido reconoce y defiende la inutilidad de conferir vista previa de la investigación administrativa” (fs. 36).
II) Conferido traslado del pedido de suspensión (fs. 45), compareció a evacuarlo la representante de la demandada a fs. 47-51, postulando por su rechazo.
En lo medular, sostuvo que la gravedad de los daños que la suspensión del acto podría irrogar a la Junta Departamental de Cerro Largo superan ampliamente cualquier hipotético perjuicio que pudiera soportar la parte accionante. Es más, los actos administrativos resistidos no tienen virtualidad jurídica para producir perjuicio alguno porque se limitaron, sin más, a disponer la instrucción de un sumario administrativo.
En otro orden, arguyó que tampoco la ilegalidad que se imputa es “manifiesta”.
III) Se abrió el incidente a prueba (fs.53), diligenciándose la que luce agregada a fs. 55 y siguientes.
IV) Fue oído el Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo (Dictamen No. 364/2023, fs. 103-104), quien aconsejó rechazar la suspensión impetrada
V) Por auto No. 3338/2023 (fs. 106) se citó para resolución, la que fue acordada en legal y oportuna forma.
CONSIDERANDO :
I) En primer lugar, es menester precisar que por sentencia No. 447/2023 de 27 de julio de 2023, el Tribunal resolvió en el principal: “ Hacer lugar al excepcionamiento opuesto y en su mérito: A) Declarar que el co-demandado Intendencia Departamental de Cerro Largo carece de legitimación causal pasiva y B) Declarar la falta de agotamiento de la vía administrativa en relación a la resolución Nro. 9 dictada por la Presidencia de la Junta Departamental de Cerro Largo”.
Por consecuencia, y en mérito a los efectos de la cosa juzgada derivada de la sentencia citada, el análisis en la presente instancia se ceñirá a la solicitud de suspensión respecto de la resolución No. 8 citada supra.
II) Que el Tribunal, en concordancia con lo dictaminado por la Sra. Procuradora del Estado en lo Contencioso Administrativo, considera que no se verifican en autos los requisitos contemplados en el artículo 2º de la Ley No. 15.869, a los que debe sujetarse a los efectos del otorgamiento del beneficio solicitado.
III) De modo liminar, cabe revalidar la posición de los integrantes de la Corporación con relación a la procesabilidad del acto que dispone iniciar un sumario administrativo.
En este sentido, tal como se sostuvo en la sentencia citada (No.
447/2023).
“Si bien los litigantes nada dijeron al respecto, ni aun luego de que se les confiriera un traslado a tal efecto, como surge del resultando, deviene imprescindible realizar una exposición aclaratoria sobre el punto.
Con la nueva integración del Tribunal, la mayoría aboga por que se trata de un acto procesable, lo que hace necesario exponer los fundamentos pertinentes porque en concreto se produce una modificación de la jurisprudencia que el mismo venía aplicando, sin perjuicio claro está, de la pertinente profundización del asunto en tanto corresponda en el futuro.
El Colegiado entendía que esta volición no resulta procesable por cuanto su naturaleza sería de acto preparatorio o puramente instrumental, con la salvedad de la porción que eventualmente pueda disponer medidas preventivas como suspensión en el ejercicio del cargo o descuento de salarios (véanse sentencias Nos. 356/2020, 719/2020 y 237/2021).
La actual mayoría no comparte ese criterio porque estima que decretar el inicio de un sumario o proceso disciplinario es una volición que en sí misma genera efectos lesivos definitivos que exceden lo instrumental o preparatorio, cualquiera sea la clausura del mismo, aun cuando no tenga consecuencias negativas para el involucrado.
En ese contexto la mayoría del Colegiado se inclina por la posición desarrollada a lo largo del tiempo por prestigiosa doctrina publicista, que se basa fundamentalmente en el agravio que potencialmente puede irrogar este acto, como también en el concepto de acto definitivo (Cf. Juan Pablo Cajarville Peluffo, “Procedimiento administrativo en el Decreto 500/991”, Montevideo, ediciones Idea, 1997, p. 66; Rubén Flores Dapkevicius, “¿Es impugnable una resolución que dispone un sumario administrativo?”, en Revista de Derecho Público, FCU, Montevideo, 1999, No. 15, p. 184 y Augusto Durán Martínez, “Contencioso Administrativo”, FCU, 2ª edición, marzo de 2015, p. 81 a 82), todo lo cual se ha visto reflejado en la postura que mayoritariamente había sostenido el Tribunal a partir del dictado de la sentencia No. 419/2002.
En esta línea de razonamiento, cabe recordar lo expresado por Durán Martínez, quien concluye su análisis sobre la cuestión señalando que: “El acto que dispone un sumario es sí un acto instrumental, pero puede causar agravio y si adquiere la condición de definitivo no existe ningún obstáculo para que sea objeto de una demanda de nulidad (…). El acto que dispone la instrucción de un sumario administrativo -con o sin suspensión preventiva- es perfectamente impugnable con la acción de nulidad” (Cf. Augusto Durán Martínez, “Contencioso Administrativo”, FCU, 2ª edición, marzo de 2015, p. 81 a 82).
Contemporáneamente la Doctrina Administrativista, se ha pronunciado por la procesabilidad del acto que dispone la instrucción del sumario. Con tal postura, en un reciente nuevo análisis sobre la cuestión se ha dicho que: “De acuerdo al art. 309 de la Constitución son objeto de la acción de nulidad los actos administrativos definitivos, que sean contrarios a una regla de derecho o dictados con desviación de poder.
El art. 23, lit. a) del Decreto Ley 15.324 incluye además el abuso y exceso de poder y precisa que alcanza a los actos unilaterales, convencionales o de toda otra naturaleza.
De acuerdo a las citadas previsiones no están excluidos de la acción anulatoria los actos de procedimiento, salvo que se traten de mero trámite, de acuerdo a lo establecido por el inc. 3° del art. 24 del Decreto Ley No.
15.324.
Dicha norma en el inc. 1 dice cuando un acto administrativo es definitivo y por lo tanto pasible de la acción de nulidad, en el inc. 2 proscribe que para que proceda la acción de nulidad el acto además debe ser creador de una situación lesiva, y el inciso 3° señala que también se consideraran definitivos «aquellos que hacen imposible o suspenden en forma indefinida la tramitación, decidiendo así, directa o indirectamente, el fondo del asunto».
No cabe otra interpretación, que el legislador en el inciso 3, se refiere a aquellos actos del procedimiento que limitan sus efectos al propio procedimiento, es decir, los que se denominan de mero trámite, pero no alcanza a aquellos actos preparatorios o de procedimiento que por sí crean una situación jurídica lesiva, es decir que, por sus propios efectos, ajenos al procedimiento, lesionan los intereses o derechos de una persona.
De lo contrario, no hubiera sido necesario el inc. 3 de la citada norma, pues la situación ya estaba prevista en el inc. 2.
De lo expuesto, surge sin hesitación, que los actos que integran el procedimiento disciplinario y que lesionan derechos o intereses del administrado, ajenos al procedimiento mismo, pueden ser impugnados mediante acción de nulidad”. (Susana Lorenzo de Viega Jaime;
“Procesabilidad del acto administrativo que dispone un Sumario Administrativo”, en “Estudios jurídicos en homenaje al profesor Dr.
Augusto Durán Martínez”, págs. 837 a 838, FCU, Montevideo, enero de
2023).
Con base en tal entendimiento, no es posible soslayar, además, que la decisión de disponer el inicio de un sumario administrativo resulta, por su naturaleza, claramente lesiva para el funcionario sumariado.
En tal sentido, se ha señalado que: “…el hecho de estar sometido a una instancia represiva, involucra por sí mismo una afectación al derecho al honor, dignidad y el buen nombre” (Ignacio Robaina y Adrián Gutiérrez; “Procesabilidad del acto administrativo que dispone un Sumario Administrativo”, Ob. Cit, pág. 1515).
Tanto es así que la ley penal castiga como delito en el título “De Los Delitos contra la Personalidad Física y Moral del Hombre” “...El que ante varias personas reunidas o separadas, pero de tal manera que pueda difundirse la versión, le atribuyere a una persona un hecho determinado, que si fuere cierto, pudiera dar lugar contra ella a un procedimiento penal o disciplinario... será castigado con pena de cuatro meses de prisión a tres años de penitenciaría o 80 U.R. ...” (destacado del redactor).
Por tanto, es in re ipsa que estar sumariado afecta el honor de la persona y el prestigio del funcionario, independientemente de cuál sea el resultado final, ello sin perjuicio del derecho de la Administración a esclarecer cualquier situación que pueda parecer irregular.
Entonces el funcionario sumariado sufre los rigores del procedimiento, tanto en la vía administrativa como en la jurisdiccional cuanto en muchas ocasiones ni siquiera era pertinente iniciarlo, por ejemplo, por haber vencido ya sea un plazo de prescripción o de caducidad.
Así, la Ley No. 19.121 en relación a la Administración Central establece en su artículo 79 “... (Prescripción). Las faltas administrativas prescriben: A) Cuando además constituyen delito, en el término de prescripción de ese delito. B) Cuando no constituyen delito, a los seis años.
El plazo de prescripción de la falta administrativa empieza a correr de la misma forma que el previsto para el de la prescripción de los delitos en el artículo 119 del Código Penal. La prescripción establecida en este artículo se suspende por la resolución que disponga una investigación administrativa o la instrucción de un sumario por la falta administrativa en cuestión...”.
Y su decreto reglamentario Nro. 222/2914 ratifica el tema, a saber:
“art. 11. Las faltas administrativas prescriben: a) Cuando además constituyen delito, en el término de prescripción de ese delito. b) Cuando no constituyen delito, a los seis años. El plazo de prescripción de la falta administrativa empieza a correr de la misma forma que el previsto para el de la prescripción de los delitos en el artículo 119 del Código Penal. La prescripción establecida en este artículo se suspende por la resolución que disponga una investigación administrativa o la instrucción de un sumario por la falta administrativa en cuestión...”.
De más está decir que la prescripción de los delitos, según su gravedad, va desde los tres meses o un año las más cortas a cuatro años las más comunes y de allí en adelante, por lo cual en función de ello el funcionario puede impugnar el inicio de un sumario por esa sola razón, lo que revela la lesividad del acto en sí mismo y su condición de definitivo en relación a los daños que puede causar independientemente de las actuaciones posteriores.
También puede citarse lo que establece el art. 113 de la ley 15.750 en relación a los procesos disciplinarios a los jueces, a saber: “...Ningún proceso disciplinario podrá ser incoado después de transcurridos dos años de haber ocurrido el hecho que lo motivare, excepto cuando la sanción deba aplicarse como consecuencia de irregularidades que se advierten en la consulta de causas o estando ellas en casación...”.
De nada servirá que la Administración al final del procedimiento disciplinario no adopte sanción alguna al involucrado, o incluso admita que no debió iniciarlo, porque lo concreto es que durante un muy largo período de tiempo estuvo incluido el funcionario entre los aquellos sumariados en los registros pertinentes (ONSC), con los perjuicios que ello le ocasiona, no solamente en lo que atañe a la carrera funcional durante ese lapso, sino incluso, en cuestiones tales como la afectación del honor como se dijo o las más cotidianas como la limitación para obtener préstamos sociales o hipotecarios.
Por ejemplo, en DNASSP (Ministerio del Interior) es requisito para ser beneficiario del préstamo según el literal “g) no estar sometido a proceso disciplinario al momento de la solicitud y del otorgamiento del préstamo”.
La situación planteada en este asunto (suspensión preventiva y retención de haberes), es claramente lesiva y obviamente inescindible del acto que dispuso el inicio del sumario, porque no podría existir sin su acaecimiento.
Sin embargo no necesariamente el atacar el auto que dispone el sumario implica ingresar al fondo del asunto, sino que es de toda evidencia que puede obedecer a cuestiones formales invalidantes que tiene derecho a recurrir el afectado ante la Administración y, de no ser admitida su postura, pues entonces será el contencioso anulatorio quien pueda cortar de raíz la lesividad del acto, mediante un procedimiento que será mucho más breve para el justiciable si lo puede ventilar ante el TCA directamente sin esperar que se consuma todo el desarrollo del procedimiento disciplinario y sus trámites posteriores.
¿Cuál sería el motivo para no admitir debatir en contencioso anulatorio la legitimidad del auto que inició ilegalmente el proceso disciplinario contrariando alguna de esas normas?
¿Por qué tiene el funcionario que sufrir los rigores del proceso disciplinario y esperar el doble o el triple del tiempo para resolver la cuestión?
Es claro que si la pretensión del funcionario al llevar al contencioso anulatorio el auto de inicio del sumario, en realidad se funda exclusivamente en el fondo del asunto y, además, no es viable discernir la situación sin sustanciar el proceso administrativo, pues entonces lo que corresponde es así establecerlo y rechazar la pretensión, pero ello no es equivalente a que el auto en sí mismo no sea procesable en ninguna situación como una regla general.
En efecto, si no se admite la procesabilidad del auto que dispone el sumario y estaba viciado de nulidad por ilegalidad desde el propio inicio, derivada verbigracia de un término de caducidad o prescripción no respetado, se tendrá que esperar todo el procedimiento administrativo de instrucción, luego los informes jurídicos y por último la decisión de la Administración, para recién luego vencidos los plazos fictamente o por decisión expresa presentar la demanda ante el TCA cuando en la otra posibilidad, seguramente, a ese momento ya estaría decidido el pleito en contencioso anulatorio declarando la nulidad del acto que inició el sumario ilegítimamente.
Por otra parte y como ejemplo de que este acto administrativo no es puramente instrumental, resulta que de nada le servirá al sumariado que la Administración le dé la razón, o no lo sancione, porque los hechos ya estarán consumados y el daño causado (estampado en su legajo personal que se le sustanció un sumario, por más que se clausure sin consecuencias), porque ello no es lo mismo a que conste allí que el sumario fue anulado de origen y se ordene su retiro de toda constancia porque la anulación es original.
Más aun ¿qué sentido tendría para el sumariado impugnar la resolución de la Administración una vez clausurado el trámite si no lo responsabiliza por nada?
La respuesta es ninguna, porque el acto a atacar (que resuelve el sumario) no es procesable en esas circunstancias en tanto no responsabiliza al administrado resultando ilesivo, mientras que el daño o lesividad claramente lo ocasionó el inicial (acto originario que dispuso el sumario), lo que en buen romance lo deja en indefensión en vía jurisdiccional.
De tal modo resulta pertinente reafirmar lo expresado en sentencia No. 20/2006, en la cual se consignó: “(…) el Tribunal, en su actual integración, adhiere a la tesis de la procesabilidad del acto administrativo que dispone la instrucción de un sumario en el ámbito de un proceso disciplinario.
No sólo porque un acto de tal naturaleza puede tener contenidos que excedan el simplemente instrumental, sino también porque no se puede decidir como cuestión formal lo que es en realidad una cuestión de mérito, aunque con ello no se resuelva el objeto principal.
Como es de principio, deberán existir motivos que justifiquen razonablemente la medida adoptada, que además deberá ser idónea para lograr su fin legítimo: determinar la responsabilidad del funcionario involucrado, su grado de participación en la comisión de la falta que se le imputa, y en su caso, la eventual aplicación de la sanción correspondiente (Dec. 500/91, art. 183).”
III) Por su parte, la Sra. Ministra, Dra. Selva Klett, entiende como no procesable la porción de la resolución que dispuso la iniciación del sumario, en virtud de tratarse de un acto de procedimiento, netamente instrumental, escindible de las medidas de naturaleza cautelar adoptadas por la Administración.
Considera la citada Ministra, en términos mutatis mutandis trasladables a la solución que se propugna, que nuestra doctrina sostuvo con respecto a la anulación parcial de los actos administrativos: “El Tribunal sólo confirma o anula el acto administrativo; no puede reformarlo, ni dictar un acto sustitutivo, ni dar órdenes o mandatos a la administración. Cabe admitir la posibilidad de la anulación parcial, siempre que el acto parcialmente extinguido no constituya un todo inseparable” (Cf. Enrique Sayagués Laso, “Tratado de Derecho Administrativo”, 5ª Edición, Clásicos Jurídicos Uruguayos, FCU, agosto de 1991, tomo II, p. 593 a 594).
En similar sentido, se pronunció Héctor Giorgi: “(…) La anulación parcial, cuando procede la separación de la disposición atacada, del resto de la decisión administrativa, no constituye una reforma del acto.
Estaríamos frente a una reforma, si se anulara parcialmente un acto cuyas distintas posiciones formaran un todo indivisible o inseparable. En este supuesto sólo es jurídicamente posible la anulación total, pues la anulación parcial afectaría íntegramente la resolución administrativa implicando una modificación de la misma. Verbigracia, si la decisión atacada es un presupuesto o motivo esencial de la declaración de voluntad de la Administración, es indiscutible que afecta de nulidad a todo el acto, no siendo susceptible de separársela de resto, para declarar su nulidad.
Pero si la disposición ilegítima no es un presupuesto esencial del acto, si no ha sido motivo determinante de su formulación, y si cabe el fraccionamiento de la decisión administrativa, no hay razón jurídica para oponerse a su anulación parcial” (Cf. Héctor Giorgi, “El Contencioso Administrativo de Anulación”, Biblioteca de Publicaciones Oficiales de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad de la República, Sección III - CI, Montevideo, 1958, p. 59 a 60).
Más adelante en el tiempo, Cajarville precisó: “La sentencia definitiva sólo puede desechar la pretensión del actor y “confirmar” el acto impugnado, o de lo contrario anularlo; en ningún caso puede reformarlo, aunque se admite la anulación parcial en tanto no signifique una reforma de la sustancia del acto” (Cf. Juan Pablo Cajarville Peluffo, “Sobre Derecho Administrativo”, Segunda Edición Ampliada, Setiembre de 2008, FCU, tomo II, p. 583).
Estas consideraciones, claro está, redundan en la posibilidad de que la Corporación pueda declarar la no procesabilidad de un segmento del acto y analizar la legitimidad de los restantes que -por imperio de la Constitución y la ley- queden abarcadas en el marco del contralor jurisdiccional ejercido por el Tribunal.
Ello no es más que lo que acontece en la especie, desde que la aplicación de medidas cautelares de carácter provisional es, por su propia naturaleza, accesoria a la decisión de iniciar un sumario administrativo.
Asimismo, huelga precisar que ésta ha sido, a vía de ejemplo, la posición seguida por el Cuerpo en supuestos en los que se solicita la reforma de la cédula jubilatoria y el cobro retroactivo de lo que oportunamente debió pagarse (Sentencias Nos. 629/2019, 323/2019, 232/2019, 167/2019, por citar algunas de las más recientes).
Sentado lo anterior, y conforme fuera anunciado, consideran que el dispositivo que resolviera la iniciación de sumario al actor constituye un acto no procesable ante esta jurisdicción contencioso - anulatoria.
Precisamente, el sumario es el procedimiento tendiente a determinar la existencia de una falta administrativa y los responsables en su comisión (con carácter general así lo prevé el artículo 183 del Decreto No.
500/1991).
De su propio concepto deriva, entonces, la naturaleza instrumental de dicho segmento del acto, puesto que el sumario, considerado aisladamente de las medidas que podría traer aparejadas, constituye un acto de procedimiento.
Siguiendo las enseñanzas de Cajarville, es posible distinguir los actos preparatorios de los actos finales del procedimiento. Los actos preparatorios, son aquellos destinados instrumentalmente al dictado del acto que resolverá sobre el fondo del tema planteado, y por ende le preceden, en tanto el acto final o principal, es el que resuelve sobre el fondo del tema planteado en el procedimiento administrativo.
Todos los actos procedimentales, en tanto actos administrativos, son susceptibles siempre de ser impugnados mediante los recursos administrativos correspondientes (porque el artículo 317 de la Carta prevé que todos los actos administrativos, sin distingo alguno, son recurribles).
Empero, en cuanto a su impugnación jurisdiccional la situación es bien distinta: los actos de procedimiento -también llamados de mero trámite por el autor citado- solo son impugnables jurisdiccionalmente “(...) si hacen imposible o suspenden en forma indefinida la tramitación, decidiendo así directa o indirectamente el fondo del asunto.” -art. 24, inciso 3º, del Decreto Ley No. 15.524- (Cf. Juan Pablo Cajarville Peluffo, “Procedimiento Administrativo”, Idea, Montevideo, 1997, muy especialmente págs. 55 a 61).
Así pues, el citado art. 24 inciso 3º establece una limitante para la procesabilidad ante el TCA de los actos de procedimiento, por lo que, en caso de que éstos sean ilegítimos, por limitar sus efectos solo al procedimiento, esta clase de actos solamente pueden lesionar derechos o intereses a través del acto final.
Por ello, si hubieran sido ilegítimos y dicha ilegitimidad revistiera trascendencia, se hará valer en la impugnación del acto final definitivo, como vicio de procedimiento (Cf. Juan Pablo Cajarville Peluffo, op. cit., p.
60). Último párrafo que aplica perfectamente al caso de autos.
En consecuencia, considera la Sra. Ministra, Dra. Selva Klett, que la porción del acto por la cual se dispusiera la iniciación del sumario no resulta, en tanto acto por antonomasia de procedimiento, impugnable ante esta jurisdicción. En cambio, consideran que las medidas provisionales sí resultan procesables. (véanse en este sentido las Sentencias Nros.
356/2020, 719/2020, 237/2021, 67/2022, 87/2022 y 568/2022, entre otras)”.
IV) Para la Sres. Ministros Rosina Rossi y William Corujo, no se dan los presupuestos necesarios para acceder a la suspensión del acto administrativo que dispuso la iniciación del sumario contra el Sr.
De Moura Ribero por los siguientes fundamentos:
Primero, un acto administrativo que dispone la iniciación de un sumario es procesable en el derrotero legal del contencioso anulatorio a pesar de tratarse de un acto de procedimiento, cuando “… produzca, viole o lesiones por su propia existencia, por su contenido, o por sus efectos propios ajenos al procedimiento mismo – los derechos o intereses de una persona, sin perjuicio de la lesión que pueda causar además por su incidencia sobre el acto final.” (CAJARVILLE PELUFFO, Juan Pablo;
“Recursos Administrativos”. FCU, 4ª edición, 2008, págs. 152-154).
Segundo. La suspensión de la ejecución del acto que dispone el inicio de un sumario, como en el caso, con “ suspensión del ejercicio del cargo y retención provisional de los medios sueldos por el término de seis meses” también resulta teóricamente admisible en tanto así lo reglamenta el art. 2 de la ley 18.569.
Tercero. Sin embargo, la misma disposición normativa exige un conjunto de presupuestos: “ …siempre que la misma fuere susceptible de irrogar a la parte actora daños graves, cuyo alcance y entidad superen los que la suspensión pudiere ocasionar a la organización y funcionamiento del órgano involucrado.” Cuarto. La disposición normativa debe interpretarse conforme los principios que informan el mismo sistema. En este sentido, estando involucrados los principios de tutela judicial efectiva (Convención Americana de Derechos Humanos, arts. 8 y 25; y pro persona (Preámbulo de la Convención Americana de Derechos Humanos, arts. 1 y 29 del mismo instrumento, Declaración relativa a los fines y objetivos de la Organización Internacional del Trabajo en el sentido de que el trabajo no es una mercancía) debe darse la interpretación al art. 2 de la ley 18.569 que mejor proteja a la persona humana que mejor le garantice el acceso a la justicia con calidad de tutela efectiva.
Quinto. En el sentido que viene de plantearse el primer presupuesto a considerar refiere a la entidad del daño que le provoque el acto que dispone “…el sumario con separación del cargo y retención de medios sueldos durante seis meses”.
Pero, para dar comienzo al análisis de la entidad del daño debe conocerse cuál concretamente ha sido el daño para el accionante de la medida de suspensión. Ahora bien. Si se analiza la petición contenida en la demanda (fs. 36) se observa que el accionante siquiera articuló los hechos relacionados con el daño. El punto no es intrascendente por dos fundamentos: uno, debido a que su silencio obstruye el derecho de contradicción del contendor y otro, porque de regla, el procedimiento sumarial persigue la determinación de la responsabilidad por actos cuyo control compete a la Administración en realización de sus cometidos.
Concretamente, si como en el caso el Sr. De Moura Ribeiro no relacionó los daños en su concreta situación, mucho menos puede darse continuación al derrotero legal que indica que corresponde apreciar la entidad de ellos y compararlos con los efectos que produce a la acción de la Administración.
Sexto. En definitiva, los Ministros Rossi y Corujo entienden que la petición de suspensión de la ejecución del acto que dispuso la iniciación del sumario no puede prosperar por haber fallado la carga de la alegación de hechos que gravaba al accionante.
V) Dicho esto, en lo que refiere a la medida accesoria de suspensión de las tareas y retención de medios sueldos dispuesta por la resolución impugnada, los ministros que concurren con su voluntad a dictar la presente sentencia entienden medular revalidar la posición de la Corporación, centrada en que la suspensión de actos administrativos plenamente ejecutados o cumplidos (véase, en estos obrados, que la retención se dispuso por 6 meses que ya transcurrieron) carece de todo sentido.
En definitiva, sobre dicho tópico, en términos plenamente replicables en obrados, la Sentencia del Tribunal, con anterior integración No.
527/2019, de 13 de agosto de 2019, expresó “ El temperamento precedente ha sido estimado en la jurisprudencia del Colegiado. Así, tras analizar las sentencias del Tribunal al respecto, se ha concluido que: “…cuando el acto ha sido cumplido o ejecutado, esto es, ya ha producido sus efectos [….] En tales casos, el TCA ha reseñado que, en la medida en que el acto administrativo que se procesa está cumplido, dada la naturaleza cautelar del instituto, es claro que no se condice respecto de actos ya ejecutados, debiéndose juzgar su legalidad, lo que corresponde a la sentencia definitiva” (Adrián GUTIÉRREZ - “Jurisprudencia del TCA sobre la suspensión de la ejecución del acto administrativo”, en Transformaciones actuales del Derecho Administrativo, 1ra. Edición, FCU, Montevideo, 2010, p. 402)”
VI) Por lo expuesto y lo dispuesto por el artículo 2° de la Ley No. 15.869, el Tribunal,
RESUELVE :
No hacer lugar a la solicitud de suspensión del acto administrativo impugnado.
Agréguense a los principales.
Dra. Klett (r.), Dr. Corujo, Dr. Balcaldi, Dra. Rossi.
Dr. Marquisio (Sec. Letrado).
Fuente: consulta de jurisprudencia del Tribunal de lo Contencioso Administrativo. Los nombres de las partes figuran tal como los publica el TCA (los juzgados los anonimizan; el Tribunal, no siempre).