Sentencia Definitiva N° 728/2023

DECRETERO DE SENTENCIAS //tevideo 31 de octubre de 2023. No. 728 VISTOS : Para sentencia definitiva, venida a conocimiento del Máximo Órgano Jurisdiccional en materia Administrativa de la Nación esta causa: “CABRERA MÁRMOL, BRENDA FABIANA con BANCO DE SEGUROS DEL ESTADO. Acción de nulidad” (Ficha No. 375/2018). RESULTANDO : I) En este proceso, la actora Brenda CABRERA MÁRMOL, dedujo pretensión anulatoria contra la Resolución No. 491/2017 dictada el 19 de julio de 2017, mediante la cual el Directorio del Banco de Seguros del Estado dispuso: “ 1°) Visto lo informado, déjase sin efecto la resolución de Directorio No. 309/2014 de fecha 17 de mayo de 2017, en lo que respecta a los funcionarios Brenda Fabiana Cabrera Marmol y Carla Valeria Ferrari Toledo. En su lugar desígnase para ocupar dos cargos de supervisor Montevideo, ubicados en la Clase “Administrativa”, Sub Clase “Montevideo”, Nivel III Grado 2, a partir del 1° de junio de 2017, a los funcionarios señores Matías de Vecchi Botta y Tamara Balbi Deus (…)” (fs. 137 A.A.). II) Como fundamento de su pretensión anulatoria sostuvo que el acto impugnado es ilegítimo por haberse dictado sin conferirse vista previa, lo que resulta ser contrario a lo dispuesto por el art. 76 del Decreto No. 500/991, afectando así su posibilidad de presentar los descargos correspondientes. Entendió, igualmente, que el hecho de que por Acta No. 45 el Tribunal del Concurso diera respuesta al reclamo formulado en los recursos no sanea el vicio formal denunciado, en tanto dicha actuación es posterior al dictado del acto administrativo en causa. El concepto de vista previa supone, justamente, la oportunidad de realizar descargos o consideraciones en forma anterior al dictado del acto para poder evitar el daño o lesión, algo que claramente no sucedió en este caso. Manifestó que la afirmación de la Gerencia de la División Legal acerca de la ilesividad del acto impugnado es desacertada, por cuanto la volición que la demandada pretende hacer ver como originaria de la situación jurídica afectada en realidad no introdujo ningún perjuicio. Finalmente, señaló que existió error en la corrección de la prueba de conocimiento, al considerarse como verdadera una respuesta que en realidad era falsa. Al respecto, consideró que la transformación del “Yo en Nosotros” (eje central de la pregunta No. 3), de acuerdo con el gráfico incluido en el material bibliográfico de referencia, se da entre las fases I (Preparación para el Liderazgo) y II (Liderar) , y no también durante la fase III (Devolver), como entendió la demandada. En definitiva, solicitó que se declare la nulidad del acto enjuiciado. III) Conferido traslado, la Administración demandada defendió la validez del acto, argumentando que su actuar resulta en un todo conforme a Derecho. En lo central de sus defensas, sostuvo que la instancia de vista reclamada por la actora deviene en una cuestión meramente formal, por cuanto no indica qué defensa hubiese esgrimido en dicha oportunidad para evitar el dictado de la resolución que impugna. El acto enjuiciado advirtió un error en el patrón de corrección de la pregunta No. 34 (no de la pregunta 3 de la cual se agravia la accionante) y una desajustada valoración de los méritos de la concursante Valeria MORODO: aspectos ambos que la promotora ni siquiera cuestionó en su demanda. Afirmó que surgen de los antecedentes el intercambio de correos electrónicos realizado entre la concursante CABRERA y los miembros del Tribunal del Concurso, donde expresamente la primera manifiesta no estar de acuerdo con la corrección de la pregunta 3 de la prueba de conocimientos y el Tribunal mantiene el criterio adoptado desde el principio. Estos correos electrónicos son anteriores al dictado de la resolución impugnada. Consideró que la misma accionante reconoce que no recurrió el acto que efectivamente le causó agravio (resolución R.D. No. 309/2017) y que la resolución impugnada en este proceso vino a “convalidar” el criterio adoptado por el Tribunal del Concurso y por la Resolución No. 309/2017. Argumentó que el criterio de corrección por parte del Tribunal del Concurso de la pregunta No. 3 fue el correcto, se encuentra plenamente justificado y no ha sido modificado en el tiempo. Apuntó que, se deberá especialmente considerar que el Tribunal del Concurso es el órgano evaluador elegido para intervenir en el concurso que nos ocupa, quien además se encuentra integrado por la Administración, por delegados del sindicato y por un delegado de los concursantes. En último término, previo a solicitar la desestimatoria de la demanda, solicitó la citación de los terceros que podrían ver afectada su situación en caso de que la presente acción prospere. En definitiva, solicitó la confirmación del acto impugnado. IV) A fs. 67-68 compareció el Sr. Leonardo Daniel BURGUEZ y dedujo tercería coadyuvante con la Administración demandada. En necesaria síntesis, reiteró los argumentos fincados en la ilesividad del acto impugnado y en la adecuada corrección de la prueba conocimiento. V) Por Resolución No. 2788/2019 se abrió a prueba por el plazo de 60 días, diligenciándose la que luce agregada y certificada a fs. 200, agregándose por cuerda separada los antecedentes administrativos (carpeta de tapas verdes, en 378 fojas). VI) Las partes alegaron de bien probado (fs. 203 – 206 vto. y 211 – 214). VII) A solicitud de la Sra. Procuradora del Estado en lo Contencioso Administrativo se pronunció la Oficina Nacional de Servicio Civil que aconsejó por la confirmación del acto enjuiciado (fs. 203 – 239). Posteriormente, la Procuraduría del Estado mediante el dictamen No. 886/2022, compartiendo el informe de la Oficina, aconsejó la confirmación de la volición enjuiciada (fs. 243 - 244). VIII) Puestos los autos para sentencia, previo pase a estudio de los Sres. Ministros en forma sucesiva, se acordó en legal y oportuna forma (fs. 246). CONSIDERANDO : I) En el aspecto formal, se han cumplido las exigencias que, según la normativa vigente habilitan el examen de la pretensión anulatoria. El acto impugnado fue notificado a la accionante el 1º de agosto de 2017, quien lo resistió el 3 de agosto de 2017 mediante la interposición del recurso de revocación (fs. 326 – 328 de los A.A.). Por Resolución No. 236/2018 del 4 de abril de 2018 se desestimó el recurso interpuesto, siendo notificada la actora el 18 de abril de 2018 (fs. 376 de los A.A.). La demanda anulatoria fue deducida el 11 de junio de 2018 en tiempo hábil (nota de cargo fs. 7 infolios). II) Como se ha señalado, el objeto de este proceso es resolver sobre la pretensión anulatoria deducida contra la Resolución No. 491/2017 dictada el 19 de julio de 2017, mediante la cual el Directorio del Banco de Seguros del Estado dispuso: “ 1°) Visto lo informado, déjase sin efecto la resolución de Directorio No. 309/2014 de fecha 17 de mayo de 2017, en lo que respecta a los funcionarios Brenda Fabiana Cabrera Marmol y Carla Valeria Ferrari Toledo. En su lugar desígnase para ocupar dos cargos de supervisor Montevideo, ubicados en la Clase “Administrativa”, Sub Clase “Montevideo”, Nivel III Grado 2, a partir del 1° de junio de 2017, a los funcionarios señores Matías de Vecchi Botta y Tamara Balbi Deus (…)” (fs. 137 A.A.). III) Reseña de los antecedentes. Conforme surge de los antecedentes agregados a la causa, en el año 2016 el Banco de Seguros del Estado llamó a concurso interno de Oposición, Méritos y Antecedentes para la provisión de “6 cargos de Supervisor Montevideo ubicados en la Clase “Administrativa” – Sub-Clase “Montevideo”, Nivel III Grado 2. (Fs. 1 y 14 de los A.A.). En el marco de dicho procedimiento competitivo, se aprobaron las bases del llamado (fs. 14-19 de los A.A.), se llevó a cabo la evaluación psicolaboral y la prueba de conocimientos —así como su corrección— (fs. 44-47 y 61-66 de los A.A.), se evaluaron los méritos de los participantes (fs. 69-89 de los A.A.) y, finalmente, se confeccionó la planilla de resultancias finales con el puntaje obtenido por cada concursante. (Fs. 94 de los A.A.). De acuerdo con dichos resultados, y en atención a la existencia de 23 vacantes respecto del cargo concursado, el Directorio del Banco de Seguros del Estado, por Resolución No. 309/2017 de 17 de mayo de 2017, procedió a la designación de los funcionarios ganadores en el cargo Supervisor Montevideo, dentro de los cuales se ubicó a la actora en estos obrados, Sra. Brenda Fabiana CABRERA MÁRMOL, por ocupar la posición No. 21. (Fs. 104 de los A.A.). El 12 de julio de 2017, posteriormente a que el Directorio modificara —por error del órgano evaluador en el “TOTAL” de los puntajes— las posiciones y designaciones dispuestas por Resolución No. 309/2017, el Tribunal del Concurso realizó la devolución de la prueba de conocimientos y de la instancia de evaluación de méritos, y precisó en una nueva observación lo siguiente: “En la prueba de conocimientos se detectó error en el patrón de corrección de la pregunta No. 34 (en el mismo se estableció como respuesta correcta la opción “Falsa” cuando correspondía “Verdadera”). A la concursante Valeria Morodo corresponde valorarle un curso que en su oportunidad no se tuvo en cuenta ” (fs. 128 de los A.A.). (La negrilla no pertenece al original). A partir del natural ajuste en la planilla, producto de la modificación de los resultados finales, la promotora descendió 15 lugares, pasando a ocupar la posición 36 en lugar de la 21, quedando fuera del espectro de cargos vacantes. Finalmente, se dictó la Resolución No. 491/2017 que se procesa en los presentes obrados. IV) Tras el análisis de los hechos del caso y de la normativa vigente, el Tribunal, compartiendo lo aconsejado por la Oficina Nacional de Servicio Civil y la Sra. Procuradora del Estado en lo Contencioso Administrativo, se pronunciará por el rechazo de la pretensión anulatoria y, en consecuencia, confirmará el acto impugnado, por los fundamentos que se explicitan a continuación. V) Sobre la alegada ilesividad del acto enjuiciado. De modo liminar, resulta preciso abordar la temática planteada por la Administración demandada en cuanto a la ilesividad del acto impugnado por considerarlo reiterativo. A juicio del Tribunal, no le asiste razón en su planteo a la accionada. En efecto, a entender de la Sala, resulta claro que el interés de la actora en la supresión de la actuación ilegítima nació luego de ser descendida 15 posiciones en la grilla final del concurso y de haber sido, en consecuencia, dejada sin efecto su designación en el cargo de “Supervisora Montevideo”; todo lo cual fue resuelto con carácter definitivo por la Resolución No. 491/2017 (que se procesa en estos obrados). La legitimación de la promotora para recurrir administrativamente y accionar de nulidad se consolidó así con el acto que la excluyó del espectro de cargos vacantes, ya que, hasta entonces, más allá de los planteos relacionados con la pregunta en la actualidad cuestionada, no había daño jurídico alguno que pudiera afectar ilegítimamente a la actora, que había sido ascendida por ocupar la posición No. 21 de acuerdo con el listado de puntajes final. Dicho de otro modo, la Resolución No. 309/2021 (interpretada por la Administración como originaria del perjuicio invocado en la demanda) era, respecto de la actora y de su concreta situación jurídica subjetiva, ilesiva. Razonar distinto implicaría pinzar el derecho de la promotora de acudir a la jurisdicción contencioso anulatoria a dos situaciones igualmente fatales, además de implícitamente habilitar la recurrencia por agravios eventuales cuando, justamente, nuestra Constitución exige sin cortapisas que el interés sea directo (art. 309). Ahora bien, dicho lo anterior, como se adelantara en el Considerando IV), a juicio del Tribunal, ninguno de los agravios esgrimidos por la accionante, resultan de recibo. VI) Sobre la alegada falta de vista previa. El primero de los planteos que efectúa la promotora, refiere a que la Administración omitió conferirle vista de las actuaciones, previo al dictado del acto, por lo que entiende que se vulneró lo dispuesto por el art. 76 del Decreto No. 500/991 y con ello, su derecho de defensa. A juicio del Tribunal, el agravio no es de recibo. De los antecedentes relacionados fluye que la promotora, previo a la emisión del acto impugnado, presentó sus objeciones al Tribunal del Concurso sobre la pregunta No. 3 vía correo electrónico, respecto de las cuales, con fecha 17 de julio de 2017, recibió la siguiente respuesta: “Estimada Brenda: Te comentamos que el Tribunal analizó tus argumentos acerca de la pregunta No. 3 de Competencias y ratificamos que se trata de un proceso, visto que hay una continuidad de fenómenos experienciales que se encadenan, que justamente no se dan de forma aislada. En la pág. 71 se señala que el gráfico (de la página 70) es una representación idealizada del curso y ritmo de esa transformación del Yo en Nosotros (…)” (fs. 353 A.A.) (la negrilla pertenece al original). Del mismo modo, no puede soslayarse que el correo que motivó la respuesta transcripta, enviado el 11 de julio de 2017, comienza con la oración “sigo considerando que la proposición es falsa”, lo cual es indicativo de un planteo anterior sobre la misma temática a las autoridades del Tribunal del Concurso. Por lo tanto, la posibilidad de efectuar descargos existió y fue aprovechada por la Sra. CABRERA MÁRMOL, contrariamente a lo afirmado en su demanda. Con tales constataciones, solo es dable concluir que la actora, previo al dictado de la resolución, contó con la posibilidad de formular sus descargos y observaciones, lo que en los hechos hizo, los cuales fueron oportunamente considerados por la Administración —más no compartidos —, por lo cual no existió ningún cercenamiento al debido proceso de la actora. Lo que antecede, sin perjuicio de advertir que, la Corporación ha tenido oportunidad de pronunciarse sobre el punto objeto de debate, y ha concluido que, en los concursos, de regla, no es necesario conferir vista previa para eliminar a un postulante. En este sentido se ha sostenido en conceptos perfectamente trasladables al presente: “…el procedimiento de concurso cuenta con varias etapas y la fase de control de admisibilidad y calificación de las pruebas con el otorgamiento del puntaje respectivo, por lo que no es susceptible de un contradictorio como el que se prevé para el procedimiento común (art. 75 del Decreto No. 500/991) o para el procedimiento disciplinario (art. 76 del mismo Decreto), que claramente concretizan principios de raigambre constitucional que se derivan de lo preceptuado por los arts. 66 y 72 de la Constitución, para supuestos distintos al de autos. No se trata, el presente, de un procedimiento seguido de oficio que pueda derivar en la aplicación de una sanción o la imposición de un perjuicio a un administrado, que son aquellos para los cuales está prevista la instancia de vista previa, sino de un procedimiento de concurso al que voluntariamente se inscribió la actora, en el curso del cual se procedió a anular la prueba realizada por ésta por haberse advertido la identificación de la misma .” (Cfme. Sentencias Nos. 461/2018 y 795/2016). VI) Sobre el alegado error en la evaluación técnica. En cuanto al agravio fincado en la errónea corrección de la pregunta No. 3, es menester significar que, como ha sostenido la Corporación en anteriores oportunidades, en materia de calificaciones, los órganos intervinientes gozan de autonomía técnica, y su opinión no podrá ser revisada, a menos que se aprecien en el procedimiento instruido irregularidades sustanciales o actuaciones contrarias a Derecho que justifiquen su revisión, lo cual, no ocurrió en el caso. Con este temperamento, el Colegiado ha manifestado que: “La materia de calificaciones constituye una cuestión de mérito, normalmente ajena a la jurisdicción del Tribunal, salvo que existan vicios de juridicidad, falta de motivación, omisión de valorar aspectos trascendentes, inequívoca arbitrariedad o evidente irrazonabilidad. En ese sentido, el Cuerpo ha expresado: “(…) en lo que hace a la tarea calificatoria de los Supervisores, debe consignarse una vez más la posición de la Corporación en el sentido de que esa ocupación adjudicada reglamentariamente (art. 23, lit. a, del Decreto No. 301/996), así como la cometida a los Tribunales Calificadores en general, es materia que excede de su órbita de competencia, dado que no puede entrar a juzgar el mérito o, las razones por las cuales se entendió que correspondía otorgar al funcionario una determinada calificación. En consideraciones perfectamente aplicables en la especie, se ha expresado que: “…respecto al contenido técnico de esa tarea, el Tribunal del Concurso es soberano; al ser su cometido esencial calificar aptitudes, su juicio no puede ser revisado, ya que se asienta sobre la presunción de una competencia adecuada al fin ordenado, de la cual el Tribunal dispone para sentar sus juicios y, salvo el extremo probado de ilegalidad o desviación de poder, ese juicio no es revisable ” (José Aníbal CAGNONI, Cuaderno de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales”, No. 22, Pág. 169; Sents. 269/970, 72/990, 250/995, 819/000, 661/2001, 497/2002, 17/2006, etc.).” (sentencias Nos. 392/2008, 556/2016, 322/2019, 661/2019, 30/2020 y 489/2020 y 709/2020, entre otras)” (Cf. sentencia No. 466/2021) (la negrilla y el resaltado no pertenecen al original). Desde estas coordenadas conceptuales, no caben dudas que en obrados la actora pretende exclusivamente la revisión del juicio técnico relacionado con la pregunta No. 3: aspecto vedado de la jurisdicción de la Corporación, salvo prueba idónea en contrario o la acreditación de una hipótesis de desviación de poder, cuestión que no se hace presente en estos obrados. En puridad, la soberanía del Tribunal del Concurso no puede ser invadida por un razonamiento que, a los ojos de quien no pertenece o conoce la técnica, genera simples dudas. Y esto también resulta aplicable respecto de los órganos de asesoramiento, en mérito a que los órganos de control de la Administración o los jerarcas correspondientes no pueden sustituir el núcleo de la decisión técnica. Nuevamente, como de modo impecable lo afirma el Prof. CAGNONI, la Administración, a la hora de examinar el fallo del Tribunal previo a su aprobación, no tiene facultades para revisar el juicio o calificación de la idoneidad técnica o profesional de los postulantes, pues es de apreciación discrecional y corresponde a la competencia privativa del Tribunal del Concurso. De ese modo, las afirmaciones del informe legal obrante a fs. 357 de los antecedentes, no conmueven las apreciaciones técnicas del Tribunal, por la sencilla razón de carecer de la preparación necesaria para valorar el juicio técnico de sus miembros. A su vez, en lo que a la competencia de la Corporación refiere, respecto de los actos de calificación, como se ha dicho en múltiples ocasiones, la misma no puede exceder el límite impuesto por el art. 309 de la Constitución, que la faculta solamente a ser Juez de la legalidad de los actos administrativos. Definidamente, el agravio deducido por la actora no puede prosperar, en tanto, refiere a un juicio técnico del Tribunal de Concurso, en el que éste resulta soberano. Y, por ello, la razón para desestimar el agravio finca, precisamente, en la propia naturaleza y características del acto de calificación que, en principio, lo torna irrevisable por el Tribunal por referir a apreciaciones y valoraciones subjetivas muy difícilmente pasibles de examen y de eventual modificación. (Cf. sentencia No. 87/2013). Por las razones expuestas, lo establecido en el artículo 309 de la Constitución de la República, el Máximo Órgano Jurisdiccional en materia Administrativa de la Nación, FALLA : Desestímase la pretensión anulatoria y, en su mérito, confírmase el acto administrativo impugnado. Sin sanción procesal específica. A los efectos fiscales, fíjanse los honorarios de los abogados, de la parte actora, demandada y tercerista en la cantidad de $46.000 (pesos uruguayos cuarenta y seis mil), cada uno. Oportunamente, devuélvanse los antecedentes administrativos agregados; y archívese. Dra. Klett, Dr. Corujo (r.), Dr. Simón, Dr. Balcaldi, Dra. Rossi. Dr. Marquisio. (Sec. Letrado).